精準量刑實施過程中的困局與消解
——以余金平二審改判案為例

王素麗 歐陽絲雨

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

一、問題提出

2019年6月5日晚9點，被告人余金平酒后駕車從海淀回門頭溝住所，在門頭溝撞倒被害人宋某并致其死亡。余某某撞人后逃逸，在擦拭車身血跡后回現(xiàn)場觀望又逃離，次日5時投案。事故認定余某某為酒后駕車撞人并逃逸，負事故全部責任。后余某某賠償死者家屬160萬元。余某某認罪認罰，具結(jié)同意檢方判三緩四的量刑建議，但門頭溝法院一審判處其2年有期徒刑，被告人不服提起上訴，檢察院認為量刑錯誤提起抗訴，雙方均要求判處緩刑。北京一中院二審不認定自首，改判其有期徒刑3年6個月。①北京市第一中級人民法院 二審(2019)京01刑終628號刑事判決書。余金平交通肇事案(以下簡稱“余案”)的判決引發(fā)實務(wù)界與學術(shù)界的廣泛關(guān)注。針對該案涉及的法律問題主要存在以下爭議：一審法院宣判刑罰與檢察院量刑建議不一是否正確？被告人上訴、檢察院抗訴共同要求二審法院減輕刑罰的情況下法院加重判決是否合法合理？

刑法解釋的目標應是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思而不是立法者制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意[1]。因此對于法律的理解應該緊緊圍繞法律條文本身。本文將從上述兩個問題展開討論。

二、一二審判決爭議

目前學界對檢法在余案一二審中的做法是否正確產(chǎn)生爭議，形成兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為一審法院不采納檢察院精準量刑建議屬于程序違法，二審的改判違背了上訴不加刑原則，此為主流說。另一種觀點是對一二審法院的做法持支持態(tài)度，但支持者較少，此為少數(shù)說。筆者將對現(xiàn)有文獻進行梳理和概括，綜合雙方觀點，對該案的兩個大問題三個小爭議予以闡明。

(一)一審判決違法性爭議

檢察院在抗訴的時候指出一審法院改變量刑的做法屬于程序違法，不少學者也持此看法。從法律規(guī)定看，在認罪認罰案件中，檢察機關(guān)提出的量刑建議具有一定的強制性。人民法院在判決時應當采納人民檢察院提出的量刑建議，除非量刑建議明顯不當且人民檢察院拒不調(diào)整或調(diào)整后仍然明顯不當[2]。從程序法理看，本案屬于程序面向的認罪認罰案件，檢察官的量刑建議對本案具有約束力。法官可以轉(zhuǎn)而適用普通程序，但不得做出新的判決。因此一審法院做出新的量刑判決，屬于適用法律錯誤[3]。

也有學者認為一審法院直接改判的做法不違法。刑事訴訟法雖然規(guī)定了法院一般應當采納檢察機關(guān)的量刑建議，但是“一般應當”體現(xiàn)了對合意的尊重而不是照單全收，法院依然可以改判[4]。

(二)二審判決違法性爭議

1.實刑兩年與判三緩四孰輕孰重

想要解決二審法院判決是否違背上訴不加刑原則，要解決的先決性問題是，檢察機關(guān)抗訴要求判決的“判三緩四”與一審法院判決的“兩年有期徒刑”孰輕孰重的問題。針對此問題，亦形成了截然不同的兩類觀點。

(1)認為判三緩四輕于兩年實刑

有學者從有利于被告人的角度分析，認為判三緩四輕于兩年實刑。判三緩四一般不會執(zhí)行實刑，緩刑相較于實刑，自然是緩刑更輕，因而緩刑更有利于被告人的利益[5]。而且孰輕孰重，被執(zhí)行刑罰的被告人內(nèi)心最為清楚。被告人以刑重為由提出上訴，充分表明其認為判三緩四輕于兩年實刑[6]。

(2)認為判三緩四重于兩年實刑

持此看法的學者認為，刑法輕重是由主刑和附加刑決定的，緩刑或禁止令對刑罰輕重的影響從屬于主刑和附加刑。在涉及緩刑的刑罰輕重比較時，所比較的是原判主刑基礎(chǔ)上的緩刑有無或考驗期長短，而不是脫離原判主刑來比較刑罰輕重。因此，如果原判是3年有期徒刑加4年緩刑，改判3年有期徒刑，是加重刑罰；如果原判是3年有期徒刑加4年緩刑，改判兩年有期徒刑，那么就不是加重而是減輕[7]。因此，檢察院抗訴要求改判3年有期徒刑加4年緩刑，就不是抗重求輕，而是抗輕求重。

2.二審加刑判決是否恰當

通過對上述問題的既有理論梳理，筆者認為，二審法院的判決屬于加刑判決(具體理由下文將具體闡述)。緊隨其后，關(guān)于二審判決是否違背上訴不加刑原則的問題，當前學界主要存在兩種觀點，即肯定說與否定說。肯定說認為二審判決沒有違背上訴不加刑原則；主流觀點持否定說，認為二審判決違背上訴不加刑原則。

持肯定說的學者主要從法教義學的角度分析，認為在任何情況下，檢察機關(guān)都不可能是為了被告人利益而抗訴，只能是為了監(jiān)督法律正確實施的國家利益提出抗訴。檢察機關(guān)提出抗訴引起二審，是為了讓二審法院糾正一審法院的錯誤。因此，無論檢察院抗訴求輕還是抗訴求重，都不應受“上訴不加刑”或者“禁止不利益變更”原則的約束[8]。

持否定說的學者主要從以下三個方面論證其觀點：(1)從有利于被告人的角度分析，二審法院改判實刑的做法違背了“被告不利益變更禁止”原則。有學者認為在抗訴和上訴都是為追求被告人利益時，法院應該進行實質(zhì)判斷，禁止作出(對被告人的)不利變更。雖沒有法律規(guī)定，但檢察機關(guān)為被告人利益抗訴的情況下，也不得加重刑罰[9]。(2)從訴權(quán)與裁判權(quán)的角度出發(fā)，二審重判使檢察院的抗訴被動成為控訴。從訴權(quán)與裁判權(quán)的關(guān)系角度出發(fā)，在余案中檢察機關(guān)是為被告人利益提出的抗訴，如果二審法院對被告人判處更重的刑罰，控辯雙方訴權(quán)約束，檢察院實際是在履行控訴職能，既不符合程序正義的基本要求，也不利于保障被告人的底線權(quán)利[10]。(3)從實體與程序相分離的角度看，二審直接改判違背程序正義。持此觀點的學者將“認罪認罰從寬”區(qū)分為四種不同的類型：刑事實體法層面的認罪答辯、程序簡約化層面的認罪答辯、作為證據(jù)補強的認罪答辯以及被告人與被害人的刑事和解。本案屬于程序面向的認罪認罰案件，因?qū)偬厥獬绦?，原則上不得抗訴。但因一審法院適用法律錯誤，二審法院應以一審法院違反“違反法律規(guī)定的訴訟程序”(《刑事訴訟法》第238條，“指導意見”第41條)發(fā)回重審，轉(zhuǎn)而適用普通程序，但不得改判更嚴厲的刑罰[3]。

三、一二審判決程序合法

(一)一審判決合法

結(jié)合二審法院在判決書中的回應來看，筆者認為一審法院裁判程序不違法，但裁判文書需對該部分內(nèi)容進行說明和完善。

《刑事訴訟法》第201條規(guī)定了對于認罪認罰案件的裁判規(guī)則。第一款規(guī)定了除非五種除外情況，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。第二款規(guī)定了人民法院認為量刑建議明顯不當時的處理方案。本案屬于認罪認罰案件。對于量刑建議的處理應當遵循刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

首先，根據(jù)《刑事訴訟法》第201條第一款，人民法院作出判決時，若非此五種除外情況，一般應當采納人民檢察院的量刑建議。那么，本案中情形是否屬于五種除外情形呢？其一，被告人行為構(gòu)成犯罪，應當追究刑事責任，本案不存在例外情形一。其二，被告人認罪認罰簽署具結(jié)書，且全程未出現(xiàn)違背意愿的辯解，因此排除情形二。其三，被告人對指控事實承認，因此排除情形三。其四，指控罪名與審理罪名一致，因此排除情形四。其五，在一審判決文書中法院也未提及有影響公正審判的情形，因此排除第五種情形。

其次，根據(jù)《刑事訴訟法》第201條第2款的規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當?shù)模嗣穹ㄔ簯斠婪ㄗ鞒雠袥Q。在本案中，檢察院和被告人達成了量刑協(xié)議，二者對量刑建議無異議。法院在一審裁判文書中的“法院認為”部分指出了不予采納檢察院量刑建議的原因：“應當指出，被告人余金平作為一名紀檢干部，本應嚴格要求自己，其明知酒后不能駕車，但仍酒后駕車從海淀區(qū)回門頭溝區(qū)住所，且在發(fā)生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現(xiàn)場附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此，公訴機關(guān)建議判處緩刑的量刑建議，本院不予采納?！庇纱丝梢钥闯?，法院認為檢察院對于量刑事實的認定有遺漏，被告人主觀惡性較大，不適宜用緩刑，即認為檢察院量刑建議不恰當。

那么，根據(jù)規(guī)定，法院認為量刑建議不當?shù)?，應當首先由檢察院調(diào)整量刑建議，檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當?shù)?，人民法院才可進行依法判決。在二審判決中，二審法院在對“關(guān)于一審法院作出與原公訴機關(guān)量刑建議不同的判決是否屬于程序違法問題”的回應中，表明了一審法院在認為檢察院量刑建議明顯不當?shù)那樾蜗?，曾建議檢察院調(diào)整量刑建議，因原公訴機關(guān)堅持不調(diào)整量刑建議而依法作出判決。因此，筆者認為一審法院直接改判的行為不違法。此處法院改判沒有違背了認罪認罰的裁判規(guī)則。但這一建議檢察院調(diào)整量刑建議的情形應當在裁判文書中加以說明。

(二)二審判決程序合法，實體認定不合理

被告人上訴、檢察院抗訴引發(fā)了二審。上訴人上訴時明確指出量刑過重，而抗訴人認為法院量刑錯誤。在二審階段，法院否認了自首的認定并在原判的基礎(chǔ)上加重了刑罰。雖然此時有檢察院的抗訴，但檢察院抗訴的理由不再是傳統(tǒng)的要求加重處罰，而是認為量刑錯誤，字里行間透露出為被告人利益而抗訴，也就是說檢察院抗訴的原因很可能是請求較輕的量刑。在上訴與抗訴請求利益一致的情況下，二審法院加重處罰是否違背了“上訴不加刑”原則呢？這首先要回應一個問題，即實刑兩年與判三緩四孰輕孰重。

1.實刑兩年比判三緩四重

筆者認為，實刑兩年的判決重于判三緩四。理由如下：

(1)基于被告人視角的考量

刑罰的主要承擔者是被告人。因此，比較兩年有期徒刑與有期徒刑三年緩刑四年孰輕孰重，要從被告人角度出發(fā)，結(jié)合實際執(zhí)行情況進行[6]。實踐當中，被判決有期徒刑兩年的被告人在庭后要被收監(jiān)關(guān)押，而判三緩四的被告人可以當庭釋放。從被告人視角看，這種差異是巨大的。

(2)就控辯審三方觀點推斷

就控辯審三方的表述中可以看出，在實踐中實刑兩年比判三緩四重。在一審判決書的“法院認為”部分，人民法院認為“表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此，公訴機關(guān)建議判處緩刑的量刑建議，本院不予采納”。此處為一審人民法院唯一不同意檢察院量刑建議的依據(jù)，并據(jù)此判決被告人有期徒刑2年。在檢察院的抗訴意見中，檢察院不斷表示“犯罪情節(jié)較輕、認罪悔罪態(tài)度好，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響”“以余金平系紀檢干部為由對其從重處罰沒有法律依據(jù)”“以上可以反映出其主觀惡性較小”。上訴人上訴意見是“原判量刑過重，適用法律錯誤，違反罪刑相適應原則?！鞭q護人辯護意見是“原判有期徒刑二年的量刑較重”。從多方描述中可以看出，包括法院、檢察院、被告人、辯護人都認為一審判決過重，這個過重的參照就是檢察機關(guān)的量刑建議。即多方都認為兩年有期徒刑重于有期徒刑三年緩刑四年。

(3)就刑罰比較進行判斷

單純從服刑實踐上進行比較，也可以得出實刑兩年比判三緩四重。從價值層面上看，人的生命權(quán)大于人身自由權(quán)，自由權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)。因此，生命刑是最嚴厲的刑罰，其次是自由刑，再次是財產(chǎn)刑。在同一類刑罰內(nèi)部存在多種刑罰的，不同刑種之間不能比較。例如，在自由刑內(nèi)部存在拘役、有期徒刑等。拘役和有期徒刑之間不能相互比較。因為量刑的執(zhí)行場所、執(zhí)行待遇、法律后果都不相同。例如，有期徒刑一般在監(jiān)獄執(zhí)行，而拘役由公安機關(guān)就近執(zhí)行。被判處有期徒刑的犯罪分子，都應當參加無償勞動；被判處拘役的犯罪分子，每月可以回家一次，參加勞動可以酌量發(fā)給報酬。拘役服刑期滿再犯罪不成立累犯，但被判處有期徒刑的再犯罪可成立累犯。

就本案而言，單純看兩年有期徒刑與有期徒刑三年緩刑四年之間，三年大于兩年，但因為介入了“緩刑四年”這個因素，二者實際執(zhí)行期限“有期徒刑兩年”要大于“有期徒刑三年緩刑四年”。有學者指出，在本案這一問題上，各主要職權(quán)主義國家的立法例是類似的，不應僅考慮抽象的量刑，還應考慮服刑的實際情況。因此“有期徒刑2年”要比“有期徒刑3年、緩刑4年厲害”[3]。

2.二審判決程序合法，但實體認定不合理

二審判決涉及問題要多于一審。有人質(zhì)疑二審同時違背了“控審分離”原則與上訴不加刑原則。筆者認為二審沒有違背“控審分離”原則，也沒有違背上訴不加刑原則，但二審否定被告人自首的做法存在不當之處。

(1)二審沒有違背“控審分離”原則

有學者提出，二審的審查范圍應根據(jù) “控審分離”原則[9]，只能對檢察院提出的抗訴提及部分進行審查。顯然提出者對“控審分離”原則的理解出現(xiàn)了偏差，“控審分離”是指：①在起訴案件時，對于法院沒有起訴的案件不予審判，例如對于檢察院作不起訴處理的案件；②對于所提起案件中沒有起訴的被告人不能進行審判；③對于所提起案件中的被告人沒有提起的罪名不予審判，如張某犯盜竊罪和詐騙罪，但詐騙罪法院因事實無法查清沒有提出起訴，法院便不得對此罪進行審理。

在本案中，檢察院和法院對于是否自首、主觀惡性大小的爭論不屬于“控審分離”所包含的內(nèi)容。根據(jù)我國《刑事訴訟法》233條，在二審過程中，二審法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。二審法院對全案審查后，認為一審人民法院對于被告人是否屬于“明知撞人而逃逸”的事實認定有誤，認為被告人自動投案后并未如實供述其撞人并逃逸的情節(jié)，不屬于自首。根據(jù)《刑事訴訟法》第236條第一款規(guī)定了第二審人民法院對于原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐?。因此，二審法院就一審中事實認定和量刑進行評析后一并進行裁判，判決被告人三年六個月有期徒刑的程序正確，二審法院依法享有改判權(quán)。

(2)不違背“上訴不加刑”原則

既然被告人上訴和檢察機關(guān)抗訴都是請求輕判，檢察院抗訴與被告人上訴目的一致。那么，二審法院改判更重的刑罰是否違背“上訴不加刑原則”呢？

有學者認為，二審改判違背了“被告不利益變更禁止” 原則。禁止不利益變更原則是大陸法系主要國家民事上訴案件審理的一項重要原則，僅適用于第二審程序中的一項規(guī)范法官裁判的規(guī)則[11]。我國法律中沒有規(guī)定此原則，且此原則即使在大陸法系的其他國家，也只是在民事訴訟中適用。不僅如此，大陸法系的民事訴訟采用的都是三審終審制度，“禁止不利于變更”原則只適用于第二審中[11]。因此，認為二審改判違背了“被告不利益變更禁止” 原則是沒有依據(jù)的。

《刑事訴訟法》第237條規(guī)定第二審人民法院審理被告人上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。但人民檢察院提出抗訴的除外。也就是說有抗訴的二審，法院可以突破“不得加重被告人刑罰”的限制，對被告人加刑，即“抗訴可加刑”原則?！吧显V不加刑”原則是為了保障被告人上訴權(quán)的行使，而“抗訴可加刑”的使用傳統(tǒng)上是指檢察院在認為法院量刑畸輕的情況下進行抗訴請求二審法院給予重的量刑的方法。但本案中檢察院抗訴的目的突破了傳統(tǒng)印象，是請求法院給予較輕的緩刑量刑，最終導致了較重的量刑結(jié)果。若是檢察院沒有抗訴，依據(jù)“上訴不加刑”原則，法院不能給予更重的量刑，但因為檢察院抗訴請求較輕的量刑后，法院卻判處了更重的刑罰，與檢察院抗訴的初衷相悖。這種與抗訴初衷相悖的做法是否不利于抗訴權(quán)的行使呢？

人民法院、人民檢察院進行刑事訴訟，遵循分工負責，互相配合，互相制約的原則，以保證準確有效地執(zhí)行法律。法院和檢察院之間相互配合、制約是為了保證法律的準確實施。刑事訴訟法賦予檢察院抗訴的權(quán)利是為了有效保證法律的實施是為了維護案件依法公正的判決?！吧显V不加刑”原則是保障了被告人這一相對于國家機關(guān)較弱勢群體的上訴權(quán)利，究其原因也是為了發(fā)現(xiàn)案件真實，追求公正裁判。對于被告人的上訴，在于法無據(jù)，一審法院量刑適當?shù)那闆r下，法院可以駁回上訴，維持原判；對于發(fā)現(xiàn)漏罪、原判認定事實錯誤，即因事實問題發(fā)現(xiàn)應當判決被告更重的刑罰時二審法院依然可以發(fā)回原審重新審判的權(quán)利。這些都是為了公正的審判，二審并非為了完成被告的請求而存在，同理，法庭也不是為了完成檢察院請求而存在。

“刑法解釋的目標應是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思而不是立法者制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意”[1]。既然法律規(guī)定抗訴不受“上訴不加刑”的限制，那么有檢察院抗訴的案件即使抗訴目的是追求輕刑，二審重判也沒有問題。若是檢察院抗訴請求從輕量刑二審法院便從輕量刑，檢察院抗訴請求從重量刑法院便從重量刑，那便違背了程序設(shè)計的初衷。因此，在檢察院提出抗訴認為一審法院裁判不當?shù)那闆r下，二審法院有權(quán)在對案件進行重新審理后作出公正的裁判且這個裁判可以與檢察院抗訴的目的不一。概言之，被告人上訴、檢察院抗訴共同要求二審法院減輕刑罰的情況下法院加重判決也合法合理。

(3)二審法院自首認定不當

二審法院加重處罰的關(guān)鍵理由在于撤銷自首認定。學界對于二審否定自首的做法大多持批評否定態(tài)度。理由時：從保護被告人利益的角度提出，自首等有利于被告人量刑事實，應當堅持存疑時有利于被告的原則?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》定罪證據(jù)要求確實、充分。量刑證據(jù)存疑，應當作出有利于被告人的認定。在本案中，即使按照二審判決思路，如實供述必須供述當時明知撞到人，在證據(jù)上也不妥當，對被告人自首的量刑事實，應當作出有利于被告人的認定[5]。從程序正義的角度，認為二審否定自首不符合程序法理。二審法院認為認定自首不當，應以事實不清，證據(jù)不足，發(fā)回重審，而不應以“突襲裁判”方式否定自首。承認被告人自動投案同時認罪認罰卻否定自首情節(jié)之間存在矛盾。在自動投案的前提下確認被告人認罪認罰，即意味著確認被告人“如實供述自己的罪行”，因此符合自首條件[9]。

筆者認可二審法院的改判權(quán)，但不認可二審否定自首的做法。主要理由如下：

第一，依據(jù)司法解釋推理可見 “未供述主要犯罪事實”的認定不當?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實”。在本案中，一審法院認為“自動投案，到案后如實供述犯罪事實，可認定為自首”。但二審法院在“關(guān)于余金平的行為是否構(gòu)成自首的問題”中回應認為“余金平在事故發(fā)生時對于撞人這一事實是明知的。其在自動投案后始終對這一關(guān)鍵事實不能如實供述，因而屬未能如實供述主要犯罪事實，故其行為不能被認定為自首”。即二審認為被告人為明確供述“撞人”這個行為屬于沒有供述主要事實。但《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第二條中規(guī)定“犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實?！币簿褪钦f一人犯同種數(shù)罪的情況下，其只需要交代的犯罪情節(jié)重于為交代的情節(jié)，交代的犯罪數(shù)額多于未交代的數(shù)額便可以認定為“如實供述”。也就是說，在一人多次犯同種罪的場合，即使對于部分罪行不予供述也可以認定為自首。那么，在本案中，被告人已經(jīng)供述了其“撞了一個物體”，已經(jīng)供述出其是“撞”的主體的情況下卻認定為沒有如實供述有失偏頗。

第二，二審法院根據(jù)客觀情況進行的主觀推理不當。二審法院在說理過程中用被害人身高、路面平坦程度、光線情況來推測被告人的是否看清所撞物體為人的做法不妥。在判決書中，二審法院在“經(jīng)審理查明”部分作如下描述“行車道內(nèi)持續(xù)向右偏離并進入人行道，后車輛右前方撞擊被害人宋某，致宋某身體騰空砸向車輛前機器蓋和前擋風玻璃，后再次騰空并向右前方連續(xù)翻滾直至落地，終致宋某當場因顱腦損傷合并創(chuàng)傷性休克死亡。后余金平駕車撞擊道路右側(cè)護墻，校正行車方向回歸行車道，未停車并駛離現(xiàn)場?！币簿褪钦f，撞擊被害人的原因是因為被告人在車輛行駛中持續(xù)右滑，且一直滑到了道路右側(cè)護墻，并在右滑過程中撞飛一人。這個撞擊在夜晚的路邊一瞬間發(fā)生，被害人被“騰起”也是瞬間之事，如被告人之供述的“突然右前輪咯噔一下，他就感覺車右前方撞到了路邊的一個物體，看見一個東西從車的右前方一閃而過，向右方劃了出去”并無不妥。且被告人在停車看到血跡時意識到撞人，并在投案和供述時認為自己撞人，并不回避這一事實。只是在描述回憶場景時不能對記憶中一閃而過的“物體”進行準確的判斷，且這一供述并不影響偵查機關(guān)進行偵查破案，對其不予認定供述“主要事實”過于主觀。如同一人走路撞到電線桿之后，他人提出路況甚好，視野清楚，不可能看不到電線桿的質(zhì)疑。

雖然可以進行合理推測，但推測不代表是否為事實，推測也不能代表被告人確有辨認出瞬間騰空的“物體”是人。那么，在無法查清的情況下，應當作有利于被告人的解釋，認定自首?；谝陨显颍P者認為二審法院對被告人不予認定自首的判定不當。