應對國外針對疫情濫訴中的國家豁免制度分析

王群

（淮北師范大學 法學院，安徽 淮北 235000）

新冠肺炎疫情是百年來全球發(fā)生的最嚴重的傳染病大流行。這場席卷全球，迄今確診人數(shù)已超億計的全人類共同面臨的危機本應使各國更加緊密地加強在公共衛(wèi)生領域的精誠合作，如今卻在某些個人或團體的眼中成為了污名化中國的關鍵。疫情爆發(fā)至今，以美國為代表，至少已有8個以上國家的個人或團體在其國內(nèi)以這場疫情為由向中國政府發(fā)起了要求天價索賠的訴訟。這類跨國訴訟，早期由其國內(nèi)的居民或律所組織，后期如美國甚至直接由州政府做原告。他們的訴由集中在要求中國對偶然爆發(fā)的疫情承擔其本國產(chǎn)生的直接損失，要求我國政府為囤積防護用品如口罩等承擔其國境內(nèi)的人員傷亡責任，更有甚者以國外媒體捏造的武漢生物實驗室泄露從而導致病毒逸出的理由，要求中國承擔海外有關死亡、病痛及經(jīng)濟下行的全部損失。

誠然，這些訴訟由于缺乏基本的事實基礎和法律依據(jù)，是最為典型的濫訴行為。但鑒于其發(fā)生頻次較高且訴請金額極大，仍舊在國內(nèi)引發(fā)了不少媒體和群眾的集中關注。由此，我國有必要對該類訴訟的國內(nèi)應對進行研究，尤其圍繞其間涉及的核心問題——即國家豁免制度進行充分分析。

一、國家豁免制度的理論分野

國家豁免作為國際民事訴訟領域的經(jīng)典制度，通常又被稱為國家主權(quán)豁免，其主要是指一國的國家行為和財產(chǎn)免受另一國的司法管轄。具體而言，在未經(jīng)一國同意的情況下，另一國既不得在其國境內(nèi)受理以該國國家為被告的案件，亦不可對該國國家財產(chǎn)采取任何強制措施。國家豁免在今天的世界，經(jīng)各國國內(nèi)立法和國際條約的反復確認，早已跳脫出國際慣例的范疇發(fā)展成為了一項被普遍接受的國際習慣法原則。[1]雖然國家享有豁免權(quán)已是無可非議的準則，但國家在何種范圍內(nèi)享有這種豁免卻是國家豁免制度自誕生之初就存在的爭議。除卻歷史上短暫存在過的廢除豁免和平等豁免理論，關于豁免范圍影響最為深遠的理論分歧當屬絕對豁免與相對豁免之爭。

（一）絕對豁免立場

絕對豁免伴隨著國家豁免的出現(xiàn)而誕生，是該領域最為古老的理論。早在19世紀，囿于當時的生產(chǎn)力水平，國家?guī)缀醪粎⑴c任何經(jīng)濟活動，此時集中在政治和外交領域的對外交往行為統(tǒng)一被認為是各國主權(quán)意志的體現(xiàn)。因國際法實則建立在國際政治的基礎之上，故國際政治中不論社會制度和發(fā)展水平如何，各國主權(quán)一律平等的鐵則深刻影響了絕對豁免理論。眾所周知，主權(quán)既包括國家對內(nèi)最高權(quán)也包含國家對外獨立權(quán)。前者使得國家對其屬地內(nèi)的一切人事物享有排他性的管轄權(quán)，后者在國與國的交往中保護了一國免受另一國的支配和管轄。因各國均享有主權(quán)，各國主權(quán)又絕對平等，這就使得在國家往來之中，每一國均需自然地放棄在其本國境內(nèi)對其他國家實行管轄的權(quán)利。也即只有通過限制自身屬地最高權(quán)的做法才能真正達成尊重他國對外獨立權(quán)的效果，而從互相給予外交使節(jié)豁免逐漸發(fā)展至互相給予國家行為豁免的絕對豁免理論正是由此引申而來。

在絕對豁免理論下，除非一國自己聲明放棄豁免，該國行為不論公私性質(zhì)如何，國有財產(chǎn)無論位于全球何地均免受另一國法院的管轄。這種對國家主權(quán)毫無例外的完整保護還體現(xiàn)在國家及其財產(chǎn)不僅在直接涉訴情形下得以豁免，間接涉訴之時同樣可獲完全豁免。[2]在排除了涉及國家的糾紛交由另一國法院評斷后，絕對豁免理論認為國家與私人主體間的爭議只能通過外交途徑加以解決。

（二）相對豁免立場

19世紀后期及至20世紀以來，隨著工業(yè)革命的縱深發(fā)展，尤其是二戰(zhàn)以后交通和通訊技術(shù)的飛躍式演進，一方面私人主體開始走出國門，廣泛參與到國際民商事活動中來，另一方面戰(zhàn)后國家建設重心轉(zhuǎn)向發(fā)展經(jīng)濟，國家從單一的政治交往邁向了政治和經(jīng)濟多方面往來。當國際社會中一國作為市場主體開始與他國私人主體就國際民商事事務有所接觸后，爭端自是不可避免。由此產(chǎn)生的部分國家個人或法人在其本國法院針對外國國家提起訴訟的現(xiàn)象引發(fā)了理論界關于絕對豁免的深刻反思。首先，因絕對豁免理論的根基在于主權(quán)平等原則，故當一國對外行為局限為主權(quán)行為時，豁免自不待言。但當一國行為已拓展至與主權(quán)無涉的經(jīng)濟領域時，即使對其進行管轄實則也無侵犯主權(quán)之虞，此時再以主權(quán)保護為由不加區(qū)分地豁免國家的一切行為顯然在邏輯上缺乏科學性。其次，民商事關系中雙方當事人地位平等是民法公平原則的最大體現(xiàn)。而這一點，在國家作為涉訴一方享受絕對豁免時卻受到了猛烈沖擊。如果在國際民商事往來中，國家始終可免于被起訴，與之進行交易的私人主體的權(quán)益保護將無從談起，極端狀況下甚至可能催生部分國家假借主權(quán)之名從事非法貿(mào)易的情形。最后，鑒于公民權(quán)利保護在世界范圍內(nèi)得到了愈來愈多的重視，絕對豁免這種全然漠視私人主體質(zhì)疑的做法與日益高漲的人權(quán)保護要求無疑是不相匹配的。盡管其宣稱可通過外交途徑解決私人與國家間的民商事糾紛，但顯然這種行政主導式的解決辦法困難重重的同時收益甚微。正是在這種背景下，相對豁免理論應運而生。

在相對豁免中，國家行為根據(jù)是否與主權(quán)有關被區(qū)分為公法行為與私法行為。針對公法行為各國將繼續(xù)給予豁免，而涉及私法行為時則無法得到他國豁免。[3]換言之，一國法院可對他國的私法行為和用于該行為的國家財產(chǎn)進行管轄。正是于這點之上，絕對豁免與相對豁免差別分明。

二、短期應對此類濫訴中的國家豁免——《外國主權(quán)豁免法》中的例外不成立

鑒于世界范圍內(nèi)規(guī)范國家豁免問題的唯一國際條約即《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》尚未生效，故隸屬于國際民事訴訟領域的國家豁免制度目前只能根據(jù)國際私法的一般規(guī)則適用其受理法院地法。各國基于司法主權(quán)均有權(quán)制定本國的《國家豁免法》，而筆者通過對照此次針對疫情對我國發(fā)起訴訟的原告所在的8個國家，包括美國、英國、德國、印度、意大利等在內(nèi)，發(fā)現(xiàn)其均為采用相對豁免主義的國家。又因綜觀所有涉訴案件，其中受理法院尤以美國數(shù)量為最多，同時美國內(nèi)國關于國家豁免的立法在豁免例外上設置的范圍最大。以其內(nèi)國法作為對象進行研究將涵蓋其他國家的法律應對，故下面將結(jié)合美國《外國主權(quán)豁免法》，針對此次訴訟中原告提及的各項豁免例外事項做一一對應分析。需要強調(diào)的是制定于1976年的《外國主權(quán)豁免法》同樣是以國家享有豁免權(quán)這一國際習慣作為基本原則，但同時規(guī)定了于部分例外情形下美國法院可對他國進行司法管轄。

（一）商業(yè)例外的不成立

《外國主權(quán)豁免法》中的商業(yè)例外主要是指只有外國政府或其附屬機構(gòu)從事以下三種與美國有充足關聯(lián)的商業(yè)活動時，聯(lián)邦與各州法院方能對其予以管轄：1.在美國境內(nèi)進行的商業(yè)活動；2.因在他國的商業(yè)活動而在美國境內(nèi)進行的商業(yè)行為；3.商業(yè)活動設在別處，商業(yè)行為亦在他國，但此種行為對美國境內(nèi)產(chǎn)生了直接影響。[4]前兩種管轄權(quán)要求必須基于在美國國內(nèi)進行的商業(yè)行為，第三種情形中商業(yè)行為雖不在美國國內(nèi)，但對美國境內(nèi)產(chǎn)生直接影響保證了施加管轄要求的充分聯(lián)系?！锻鈬鳈?quán)豁免法》規(guī)定此種例外主要是為了解決20世紀以來，外國政府赴美采買商品及服務也即從事非主權(quán)行為的過程中，美國私人主體與之產(chǎn)生爭端后索賠無門的問題。

但綜觀此次要求我國賠償疫情損失的諸起案件的起訴狀內(nèi)容，其間無任何原告與中國政府之間存在基礎性的商業(yè)往來。本質(zhì)上我國有關疫情采取的所有行為均是在政府主導下的不含任何商業(yè)屬性的主權(quán)行為。且不論其不符合在美國境內(nèi)實行或雖在中國實行但對美國有直接影響的這兩項要件，僅屬于完全的公法行為這一條就永久排除了商業(yè)例外的適用。而事實上，這些原告確實也只是生硬地羅列了商業(yè)例外這項訴由，從未詳細列明我國政府從事商業(yè)行為的具體事實以及相關證據(jù)用以支持本項例外的適用。

（二）侵權(quán)例外的不成立

侵權(quán)例外主要是指外國政府及其官員或雇員在其職務或雇傭范圍內(nèi)實行侵權(quán)行為或不作為導致在美國境內(nèi)產(chǎn)生人身傷亡或財產(chǎn)損失的，受害方可在美國法院起訴該外國國家要求賠償。但該項例外存在兩項排除適用事由：一是不得對外國國家基于行使自由裁量權(quán)的行為進行管轄；二是不得對惡意提告、濫用程序、文字或口頭誹謗等相關類型的案件進行管轄。本條立法旨在對部分可能在外國法律下合法的侵權(quán)活動的美國國內(nèi)受害者給予救濟。其中涉及到的多個重要概念如“侵權(quán)行為”“自由裁量”等美國法院認為需一并交由其內(nèi)國相關法律解釋。

但即便如此，細觀此次涉及疫情訴訟中原告的該項訴請內(nèi)容，仍舊與侵權(quán)例外的法條規(guī)定存在多處不符。其一，中國政府不存在侵權(quán)行為或不作為。盡管美方認為侵權(quán)含義應由其國內(nèi)法界定，但不論根據(jù)美國所處普通法系法理亦或國際社會通識，侵權(quán)第一要義應是具有過錯性（普通法表達為注意義務的違反）。據(jù)此，這場突發(fā)疫情的起源地至今仍無定論暫且擱置一旁，自古以來，所有疫情均不分國別也不論種族，其極具偶然性的產(chǎn)生完全屬于法律之上的不可抗力而非人為過錯。人類歷史還從未有過要求疫情起源地國承擔責任的規(guī)定或先例。同樣，中國政府在疫情中的種種舉動也有力駁斥了原告關于不作為的指控。盡管新冠是一種嶄新的冠狀病毒，了解、判斷和嘗試遏制它均需一定時間，中方依然在每個階段竭盡全力地應對。自2019年12月武漢出現(xiàn)首例確診病例開始，武漢機場就開啟了針對旅客的篩查工作。作為《國際衛(wèi)生條例》的締約國，在只負有向世衛(wèi)組織進行疫情報告義務的情況下，中國仍然本著公開、透明的原則堅持向美國等其他國家及時、持續(xù)地通報了有關疫情的全部信息。中國國內(nèi)在此次抗疫行動之中，由各地政府領導的多項防控措施展開之快、規(guī)模之大也為國際社會所公認。其二，根據(jù)美國國會的立法報告和聯(lián)邦最高法院的過往判例，本條所稱之侵權(quán)必須遵循“完整侵權(quán)”原則，即只有涉嫌侵權(quán)的行為和由侵權(quán)導致的損害一并發(fā)生在美國領土時，美國法院方能對涉案案件享有管轄權(quán)。據(jù)此，即便如原告所言由疫情導致的人員和財產(chǎn)損傷發(fā)生在美國境內(nèi)，其所稱的中方的“侵權(quán)行為”卻完全處在中國領域，并不屬于侵權(quán)例外論及的“侵權(quán)行為”?？v然關于“完整侵權(quán)”，美國國內(nèi)有學者認為這屬于最高法院對發(fā)生在美國之外的侵權(quán)也可能對美國產(chǎn)生損害這一情形的遺漏，但迄今為止，無任何法條或判例可以佐證“完整侵權(quán)”已不再適用。且即使是考慮將發(fā)生在國外的侵權(quán)行為納入美國的管轄范疇，根據(jù)其本國學者表述，也僅局限于戰(zhàn)爭、酷刑等危害全人類利益的行為，這與中國政府本次的抗疫行動無異于霄壤之別。其三，中方行為恰恰符合自由裁量例外。根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》，出于避免法院通過民事訴訟的審理對政府的公共決策進行二次審查的目的，如若一國行為被證實屬于自由裁量行為，則美國法院不再享有管轄權(quán)。而判斷是否屬于自由裁量行為依其國內(nèi)流程分為兩步，第一步看行為是否遵循規(guī)定了訴訟程序的法規(guī)而做出，如若答案為否，再看該行為是否是基于社會、經(jīng)濟和政治目標而實行。本次涉訴案件中，原告所列我國政府在疫情之中的相關措施并無法規(guī)指引，反而恰恰是基于保護公共利益的需要，綜合考量本地社會和經(jīng)濟等因素而作出，應當屬于自由裁量行為。

（三）恐怖主義例外的不成立

《外國主權(quán)豁免法》中的恐怖主義例外并非該法最早規(guī)定的例外情形。其誕生主要源自2001年美國境內(nèi)發(fā)生的“9·11”恐怖襲擊事件。由于當時的沙特政府和在政府中擔任要職的沙特王室存在通過捐獻伊斯蘭慈善基金會而間接給予基地組織資金援助的行為，災難發(fā)生后，大批空襲受害者于美國多州法院發(fā)起訴訟，要求沙特官方對自己或親屬的傷亡損失承擔責任。鑒于該次事件影響之大，最終在美國各方勢力運作之下，美國國會成功增加了《外國主權(quán)豁免法》中的恐怖主義例外。根據(jù)該項例外，外方當事人在其職務范圍內(nèi)直接實施諸如酷刑、劫持航空器或人質(zhì)等恐怖主義行徑，或為上述行徑提供資金支持致使最終產(chǎn)生人身傷亡或財產(chǎn)損失的，[5]美方當事人即可在其內(nèi)國法院起訴該外國國家。

恐怖主義例外設立的初衷旨在保護美國境內(nèi)人員免受國際恐怖主義的滋擾，但此次涉及疫情案件中的原告卻僅以一則有關武漢生物實驗室的網(wǎng)絡謠言來要求中國政府進行高額賠償，欠缺“直接實施暴恐行徑”這一要件證據(jù)的同時，亦和條文規(guī)定另一表現(xiàn)形式即“資助恐怖主義活動”毫無關聯(lián)。

綜合上述分析可知，即使以現(xiàn)行內(nèi)國規(guī)定中管轄外國范圍最大的美國國家豁免法而言，此次涉及疫情訴訟中的各外國原告提及的所有管轄權(quán)依據(jù)仍舊無一能夠成立。由此，從短期來看，我國實際上不必對此類訴訟過度擔心。若近期再次發(fā)生類似案件，只需通過外交和訴訟兩手抓的路徑，或在外交交涉中，或在法院訴訟中，積極主張上述事項的不成立從而以主權(quán)豁免為由進行駁斥即可。

三、長期應對此類濫訴中的國家豁免——制定符合國情的中國《國家豁免法》

盡管據(jù)上文可知此次借疫情而起的境外濫訴行為本質(zhì)上不會對我國國家利益產(chǎn)生負面影響，但其卻作為一面鏡子深刻反映了我國《國家豁免法》專門立法缺位的現(xiàn)狀。這種缺位一方面使得我國在面對疫情乃至其他涉及主權(quán)豁免的國外訴訟案件時，欠缺國內(nèi)對應的法律依據(jù)可供參照，無法向外國國家展示可能采取的反制措施。另一方面，隨著國家對外經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，在面對越來越多的訴至我國法院的國家豁免相關案件時也難以確認受理與否以及受理后依據(jù)哪部法律進行審理的問題。由此，以本次國外疫情濫訴之應對為契機，制定符合我國國情維護我國利益的中國《國家豁免法》實則迫在眉睫。而國家豁免立法中的第一要義和核心問題即為確立我國的國家豁免范圍，也即明晰本國的國家豁免立場。

（一）我國國家豁免立法及司法現(xiàn)行立場梳理

立法層面上，我國在無專門立法的前提下，目前只能在以下四種法律規(guī)范中尋找國家豁免的蹤影：首先是作為基本法律的《民事訴訟法》，該法第3條和第5條關于我國民事訴訟主體范圍的法條表述中均不含國家這一特殊主體，故而常被認為是我國排除對外國國家進行管轄的證明。同時該法第261條作為一個轉(zhuǎn)介條款雖因我國暫時沒有出臺有關部門法也未加入相應國際公約，實際是一塊適用空白，但仍然明確了對享有外交特權(quán)和豁免的外國人、外國組織及國際組織需予以豁免。其次是國務院制定的專門條例，如《外交特權(quán)與豁免條例》和《領事特權(quán)與豁免條例》，同樣是對外國駐我國使領館工作人員享有豁免權(quán)的又一次確認。再次是針對豁免中的特殊問題出臺的專門法律，即2005年《外國央行財產(chǎn)豁免法》，該法的頒布主要是為了應對香港回歸后原英國《國家豁免法》不再適用從而產(chǎn)生的外國中央銀行財產(chǎn)在香港地區(qū)享有司法豁免權(quán)與否無法可依的局面。通過該法，中國將外國央行財產(chǎn)與其國家財產(chǎn)等同并對其設置了司法強制措施的豁免。[6]最后是我國簽署的涉及國家豁免問題的公約。其中已對我國生效的《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定一國政府船舶從事商業(yè)活動時無權(quán)享受國家豁免，《國際油污損害民事責任公約》則規(guī)定國家在油污損害賠償案件中必須放棄在損害所在地締約國法院的國家豁免。而已加入但尚未生效的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》更是第一個正式全面采納相對豁免立場的國際公約。

司法層面上，我國作為被告的案件大多集中在美國。在這些案件的應對之中，我國有的未曾理會，有的以違反主權(quán)豁免為由退回了傳票，有的則因發(fā)生在《外國主權(quán)豁免法》頒布之后，最終由辯護律師以涉訴事項不符合商業(yè)例外為由取得了法院支持。此外，在部分涉及到國有企業(yè)責任承擔問題的案件中，中方明確表示應將國家與國有企業(yè)進行分離，從而使得國有企業(yè)作為獨立個體并不享有豁免權(quán)，這其實是相對豁免內(nèi)容的體現(xiàn)。[7]而在我國法院面臨以其他國家作為被告的案件時，我國幾乎都未曾予以受理。只有2011年香港地區(qū)的剛果案進入了實際審理環(huán)節(jié)，而本案中初審法院與香港高等法院說理中體現(xiàn)的相對豁免立場與全國人大常委會釋法下的絕對豁免立場的差異值得我們注意。

結(jié)合上述梳理可知，我國雖常被認為是絕對豁免立場的堅守者之一，但不論立法或司法中皆不乏相對豁免的蹤跡。整體看來雖以絕對豁免為主，但立場不夠完全統(tǒng)一，亟需專門立法予以明確。

（二）建議我國《國家豁免法》選擇相對豁免立場

筆者認為，未來我國《國家豁免法》需在兩種立場中基于本國國情選擇相對豁免立場，明確規(guī)定國家在從事商事行為時不享受豁免，主要理由如下：

其一，選擇相對豁免有利于打破我國法律上的被動局面。新中國成立之初借鑒蘇聯(lián)的絕對豁免主張充分展示了本國不畏強權(quán)的國家態(tài)度。但隨著世界多數(shù)國家或地區(qū)已逐漸轉(zhuǎn)向相對豁免立場，特別是與我國外貿(mào)往來最為頻繁的美國、歐盟的轉(zhuǎn)變，使得我國在繼續(xù)堅守絕對豁免時面臨一個十分尷尬的法律局面：即我國對其他主權(quán)國家并不施以管轄，但我國在那些選擇相對豁免立場的國家卻可被頻繁訴訟。這一不對等的局面進一步導致了民間反制力量的無法施展，也即外國私人主體可憑借其選擇相對豁免立場的國家豁免法對我國發(fā)起訴訟，我國內(nèi)國當事人卻無法平等地參照本國國家豁免法起訴他國國家。由此可見，明確相對豁免主張，在立法中留下可對外國主權(quán)進行管轄的空間，將一并在國家和民間兩個層面與外國國家特別是廣泛采納相對豁免的國家形成法律意義上的主動抗衡。其二，選擇相對豁免有利于保護我國的對外投資者。不同于早期市場經(jīng)濟的欠發(fā)達，隨著改革開放和入世的步伐，我國全方位高水平的對外開放局面逐漸鋪開，越來越多的本國投資者走出國門與包括外國國家在內(nèi)的涉外主體在多個領域展開了經(jīng)濟往來。當外國主權(quán)國家以平等主體身份與本國公民或法人發(fā)生糾紛之時，設置相對豁免立場從而使我國投資者可以就地在本國對他國國家提起訴訟以此充分保障私人主體的合法利益實乃我國政府的應有之義。同時，明確相對豁免立場也可最大程度地震懾他國可能存在的針對本國投資者的潛在違法行為。其三，選擇相對豁免有利于吸引外資來華。近年來從金磚國家到一帶一路，這些重大舉措的實施無不深刻反映著我國對外開放的不可逆潮流。正因如此，法治中國的宏圖要求我國也要同步營造與該潮流相匹配的國際化營商環(huán)境。[8]絕對豁免雖能最大程度地保護國家利益，但也很容易使海外投資者留下該國過度保護本國的印象。由此在自身合法權(quán)益或許無法獲得保障的擔憂下，其可能更傾向于轉(zhuǎn)投其他救濟友好型國家。故而，在立法中直接明示相對豁免立場，以此充分展示我國保護外資的堅實決心，方可廣泛吸引更多海外投資。其四，選擇相對豁免有利于彰顯我國的大國形象。正如前文所言，目前關于國家豁免達成的唯一國際化條約即為《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》。該公約基于絕對豁免帶來的各國獨立雖可一定程度上防止霸權(quán)主義的出現(xiàn)，但至此只能確保各國可以共存而無法促進各國之間合作，[9]由此開創(chuàng)性地設立了相對豁免條款。雖公約本身暫未生效，但其在國家與私人交易方面進行的全球性協(xié)調(diào)值得各國贊賞。我國作為公約的簽署國之一，若能與公約代表的世界趨勢保持一致，以國內(nèi)立法的形式積極配合國家豁免這一問題上的全球統(tǒng)一，勢必對進一步樹立我國負責任的大國形象有所裨益。

（三）設置對等原則補充相對豁免立場

誠如上文所言，目前國家豁免問題之上全球不僅存在著絕對豁免和相對豁免的分別，即使同是采納相對豁免的國家在豁免例外上設置的范圍也不盡相同。比如美國《外國主權(quán)豁免法》針對他國國家規(guī)定的管轄范圍就屬現(xiàn)行最大?；谇拔慕ㄗh我國未來《國家豁免法》中結(jié)合國情暫時只設置商業(yè)例外一項管轄例外，為防止其他規(guī)定多重例外的國家尤其是美國依舊會根據(jù)其本國法針對我國不承認的例外情形進行管轄，我國需要在中國《國家豁免法》中規(guī)定對等原則對相對豁免立場作進一步補充，借此充分維護國家主權(quán)及利益。

事實上，聯(lián)合國國際法委員會早在20世紀80年代制定豁免公約的草案時就曾提及加入豁免的“限制和擴大條款”本質(zhì)也即對等條款有助于各國彈性適用統(tǒng)一化的公約。英國、加拿大、新加坡等國也在豁免實踐中允許本國國家元首或政府參照對方國家態(tài)度決定這種豁免的限制和擴大。[10]我國雖無國家豁免的專門立法，但卻在豁免專門問題立法即《外國央行財產(chǎn)豁免法》第3條和國務院專門條例即《外交特權(quán)與豁免條例》第26條與《領事特權(quán)與豁免條例》第26條中存在對等原則的先例。比如《外國央行財產(chǎn)豁免法》規(guī)定外國國家若不給予我國央行財產(chǎn)豁免或給予的待遇低于我國的規(guī)定，我國即可根據(jù)對等原則進行處理。而領事與外交特權(quán)相關條例則規(guī)定外方給予我國領事待遇不同或低于我國給予其外交人員待遇的，我國政府可以按照對等原則辦理。細究之下，兩類條款稍有不同，首先，前者在適用條件上采用的是強制適用原則，后者則因“可以”這樣的法條措辭而使得對等原則的適用具有了自由裁量性。其次，前者未明確具體的辦理機關，后者則限制為只有政府可以辦理類似事務。比較看來，建議我國《國家豁免法》延續(xù)類似前者的條文，即既設置對等原則是強制適用的，同時關于適用主體亦只作一個籠統(tǒng)規(guī)定。這主要是由于不同于外交和領事關系采納可選擇的適用方式能更好地匹配靈活多變的外交政策，國家豁免的專門立法與《外國央行財產(chǎn)豁免法》一樣深切關系著本國的核心利益，只有明文確定為強制適用型的對等原則才能對外國國家產(chǎn)生潛在的震懾力，同時也能給外方私人投資者以清晰的法律預期。同樣，概括性地規(guī)定適用主體使得未來不論是法院這類司法機關還是政府這類行政機關辦理對等原則都能符合法條的條文含義，這種寧粗勿細的規(guī)范方式不僅與我國國家豁免專門立法初步啟程的背景相互匹配，也為日后基于具體實踐以司法解釋等形式完善適用主體的規(guī)定留下了空間。此外，還需注意的一點是，我國在《民事訴訟法》中規(guī)定的互惠原則本質(zhì)其實就是對等原則在承認與執(zhí)行外國判決領域的表現(xiàn)。互惠理論上存在事實互惠與法律互惠的區(qū)別。為了在實施相對主義豁免的同時最大限度地尊重國家豁免這一國際習慣法原則，建議我國《國家豁免法》與現(xiàn)行本國互惠實踐中確立的事實互惠標準保持一致，即只在他國確有在其他管轄例外上否認我國豁免權(quán)的司法先例時，方才針對該外國國家實施對等原則。

結(jié)語

綜上，雖通過分析《外國國家豁免法》中的豁免例外，關于短期應對此次國外針對疫情的濫訴案件我國無需過度擔憂，但長遠看來中國必須盡快出臺匹配本國國情的《國家豁免法》。除了上述建議選擇相對豁免立場和設置對等原則幫助過渡之外，我國還需在未來立法中特別注意商業(yè)例外條款下商業(yè)行為這一重要概念的定義，必須清楚規(guī)定構(gòu)成商業(yè)行為的詳細標準，以此保證該法在我國的真正有效施行，最終通過國內(nèi)立法的形式實現(xiàn)本國發(fā)聲的同時促進全球范圍內(nèi)該項制度的長足發(fā)展。