我國應急政府采購立法規(guī)制研究

□文/呂漢東

（河海大學法學院 江蘇·南京）

［提要］應急政府采購作為一種非常規(guī)的政府采購方式，是突發(fā)事件的重要應急措施之一。應急政府采購追求的是應急狀態(tài)下的采購效率，無法適應常規(guī)政府采購的規(guī)范化。實踐中，我國《政府采購法》將應急政府采購從其適用范圍中排除，導致法律法規(guī)層面缺乏對應急政府采購行為的規(guī)制?；谝?guī)范應急政府采購制度，完善其法律制度，提升國家應急保障能力的需要，有必要立足應急政府采購的本質和目的，以規(guī)范采購程序、建立監(jiān)督機制為著眼點，完善我國應急政府采購立法規(guī)制。

一、引言

2020年新冠肺炎疫情爆發(fā)之初，黨和國家第一時間積極響應，財政部及時出臺了相關通知，為應對疫情的應急政府采購開辟了“綠色通道”。應急政府采購在此次抗擊新冠肺炎疫情中發(fā)揮了重要作用。例如，通過應急政府采購工程項目的方式，武漢的火神山、雷神山醫(yī)院僅用10天時間便建成，極大地解決了新冠肺炎患者集中收治的難題。由于應急政府采購對效率的追求與常規(guī)政府采購規(guī)范化的目的相悖，我國《政府采購法》將應急政府采購從其適用范圍中排除，實踐中應急政府采購主要依據(jù)規(guī)范性文件和地方性條款開展，法律位階效力低，導致采購活動中出現(xiàn)制度性供給不足、采購效率偏低等一系列問題。因此，有必要以此次抗擊新冠肺炎應急政府采購為契機，完善我國應急政府采購的立法規(guī)制，健全應急政府采購制度，規(guī)范應急政府采購程序，提升政府應急保障能力。

二、應急政府采購的內涵

對于什么是政府應急采購，我國目前尚無統(tǒng)一權威的界定，實踐中多將“緊急政府采購”與“應急政府采購”進行概念上的混用。我國《政府采購法》中有三處條款與緊急采購有關：一是第30條規(guī)定的“采用招投標所需時間不能滿足用戶緊急需要的”，是可以使用競爭性談判的條件之一；二是第31條規(guī)定的“發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的”，是使用單一來源采購方式的條件之一；三是第85條規(guī)定的“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購”，是排除《政府采購法》適用的情形之一。這三處“緊急”字面表述相同，但有根本差異。通過對《政府采購法》的整體考察，可以發(fā)現(xiàn)：第30條、31條中的“緊急”是在采購計劃之內發(fā)生的緊急情況，只是出現(xiàn)了采購工作中的一般不可控狀態(tài)，為了保證采購任務的順利完成，采用競爭性較低的采購方式；第85條的“緊急采購”是超出采購計劃預估情形的“緊急”，其所針對的應是不能預見、不能避免、不能克服的嚴重事態(tài)，其法律后果是排除《政府采購法》的適用。因此，《政府采購法》第85條規(guī)定的“緊急采購”才是本文的研究對象——應急政府采購。

本文之所以采用“應急政府采購”的表述，是基于以下兩點原因：其一，能夠與《政府采購法》中規(guī)定的常規(guī)政府采購中的兩種緊急情形下的采購相區(qū)別；其二，更能與突發(fā)事件中作為應急措施的政府采購實際相契合。與緊急政府采購相關聯(lián)的一個概念是“緊急狀態(tài)”，我國憲法規(guī)定，全國人大常委會和國務院有權決定全國或局部地區(qū)進入緊急狀態(tài)。新中國成立以來，我國從未宣布過任何緊急狀態(tài)，疫情防控期間部分地區(qū)只是宣布進入“應急狀態(tài)”，其依據(jù)是《突發(fā)事件應對法》。因此，使用“應急政府采購”的表述更符合實際。

根據(jù)《政府采購法》第85條的規(guī)定，可以將“應急政府采購”理解為“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購”?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸鶙l對“不可抗力”進行了界定，即不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。立足于《政府采購法》中一般政府采購的含義，結合《突發(fā)事件應對法》中的相關規(guī)定，本文認為，應急政府采購是指政府為應對自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件，使用財政資金采購應急所需貨物、工程和服務的行為。

三、我國應急政府采購立法規(guī)制的完善

作為政府采購的“綠色通道”，應急政府采購面臨的情況緊迫，是一種特殊的政府采購活動，與一般意義上的政府采購相比，應急政府采購具有時間急迫、需求急切的特點。常規(guī)狀態(tài)下，政府采購作為一種采購控制程序，旨在通過公開和競爭的程序，保證公共資金的使用效益，需要執(zhí)行一套嚴格的采購流程，講究公開透明，采購周期較長，程序較為復雜，追求的是采購的規(guī)范化。應急政府采購的目的是應對突發(fā)事件，需要反應迅速、程序簡單，即快速地確定采購需求，快速地完成采購任務，追求的是采購的效率。效率和規(guī)范化之間存在著一定的矛盾。有觀點認為，應急政府采購的首要目標是滿足突發(fā)事件應急所需，不強調競爭，或者說在緊急采購需求下往往并不存在競爭空間，提高效益、廉政建設等其他目的均處于次要地位。但亦有觀點認為，即使在疫情等突發(fā)事件之下，也不代表著采購可以無序和隨意，具體操作還應當有較為規(guī)范的方式、流程和相應的監(jiān)管，既要高效便捷，也要落實公開、公平、公正的原則。從應急政府采購的目的和新冠肺炎疫情下的應急政府采購實踐來看，應急政府采購的效率與規(guī)范化并不矛盾，反而相互依賴、相輔相成，完善應急政府采購立法規(guī)制具有一定的必要性。

（一）完善應急政府采購制度。如前文所述，應急政府采購的目的與《政府采購法》的立法理念相矛盾，因此，《政府采購法》中明確將應急政府采購從其適用范圍內排除。盡管2010年《政府采購法（征求意見稿）》第一百一十三條規(guī)定，緊急采購（應急政府采購）由國務院財政部門另行制定管理辦法，但在2015年正式實施的該條例中卻沒有見到相關的內容。

通過對我國現(xiàn)行的法律法規(guī)進行梳理，可以發(fā)現(xiàn)，截至目前，我國尚未出臺專門性的法律法規(guī)對應急政府采購進行規(guī)制。實踐中，大多通過臨時性規(guī)范加以協(xié)調，例如，此次抗擊新冠肺炎疫情中，財政部發(fā)布的規(guī)范性文件《關于疫情防控采購便利化的通知》（以下稱《通知》）。與法律法規(guī)相比，規(guī)范性文件和地方性條款法律位階低、效力弱，實踐中往往出現(xiàn)應急采購制度性供給不足、采購時無章可循、采購效率偏低等一系列問題，導致其無法及時應對突發(fā)性事件。因此，有必要加強應急政府采購的立法規(guī)制，完善應急政府采購制度。

（二）規(guī)范應急政府采購程序。程序對提升效率具有重要的促進作用，在以效率為追求的應急政府采購中更應該用程序對規(guī)范，提高采購效率，保障采購效果。一是啟動和終止條件。根據(jù)《政府采購法》中的規(guī)定，當發(fā)生自然災害等不可抗力事件時才可以啟動應急政府采購，但沒有客觀明確地列出啟動條件，造成地方財政部門往往不敢第一時間啟動應急政府采購；應急狀態(tài)消失后，應當恢復正常的采購程序，實踐中由于沒有明確的應急政府采購終止條件和程序，使得一些采購部門在應急狀態(tài)消失后依然有意或無意地以應急政府采購的方式進行采購，例如，2008年汶川地震100多天后，什邡市國土局還是以緊急采購的方式購買了移動硬盤。二是采購過程中的程序。為滿足應急采購目的，不因采購周期延誤應對突發(fā)事件的處理時機，應急政府采購往往會以快為準則，采購過程中不僅不采用招投標等方式，甚至不簽署書面合同，僅要求供應商口頭報價。采購過程沒有程序的規(guī)范，極易陷入一種混亂、無序狀態(tài)，出現(xiàn)采購的質量參差不齊、天價采購甚至滋生腐敗等問題。沒有一個明確的程序作為依據(jù)，一線的采購人員往往無所適從，有些雖然及時完成了采購工作，保障了應急需求，但也會面臨著承擔規(guī)避政府采購責任的法律風險。三是采購全程的信息公開。盡管突發(fā)事件無法提前預知，不能要求采購人在事件發(fā)生前和事件持續(xù)中始終有適當?shù)牟少徲媱澓皖A算，但應急政府采購的全過程應當符合政府信息公開的要求。通過信息公開，保證采購活動的公開性、透明性和公平性，保障社會公眾的知情權，更好地對采購中的采購部門和供應商的行為進行監(jiān)督。我國已建立政府采購信息公開制度，也應通過立法保障應急政府采購活動的信息公開，加強對應急政府采購的社會監(jiān)督。

（三）提升政府應急保障能力。政府應急保障能力不僅取決于應急狀態(tài)下的物資采購和調度能力，也取決于事前必要的應急物資生產(chǎn)、儲備能力。從過往應急政府采購的經(jīng)驗來看，政府部門在突發(fā)事件發(fā)生后才出臺臨時規(guī)定或者發(fā)布緊急通知。一方面雖然相較于立法工作的繁復性和周期性長，臨時規(guī)定和緊急通知的時效已經(jīng)相當快，但還是有所滯后。例如，2020年1月24日，武漢已經(jīng)開始了火神山醫(yī)院的建設，相關建設和醫(yī)療物資也已經(jīng)開始了采購，兩天后財政部辦公廳才發(fā)布了《通知》，要求建立采購“綠色通道”，因此在這兩天中，應對新冠肺炎疫情的應急政府采購工作實際上可能是無據(jù)可依和混亂的。另一方面這些臨時規(guī)定或緊急通知都是僅限于突發(fā)事件發(fā)生后的應急，對事前的預防以及應急政府采購的準備工作無法規(guī)范。在某種程度上來說，政府應急采購過程中對救災物資的貨源、存量、產(chǎn)能是掌握不足的。倉促之間進行采購，可能造成政府無法找到優(yōu)質貨源，議價時處于不利地位，采購效率低下，地區(qū)、部門間協(xié)作性不強等問題出現(xiàn)，最終導致采購成本無法合理控制、采購質量得不到保障、采購需求難以得到高效滿足。

以此次抗擊新冠肺炎疫情為例，政府能不能迅速進行高質量的應急采購關系到一線老百姓和醫(yī)護工作者的生命安全，有必要通過立法完善政府應急采購的突發(fā)事件事前準備機制、事后響應機制，通過提高采購的效率、效益、效果，提升政府應急保障能力。

四、完善我國應急政府采購立法規(guī)制的建議

通過完善立法規(guī)制，可以健全應急政府采購的制度，提高其法律位階效力，讓應急政府采購工作有章可循，能夠在突發(fā)事件發(fā)生前有相應的預備機制，在突發(fā)事件發(fā)生后能夠迅速啟動應急政府采購，提高采購的質量和效率，提升政府應急保障能力。鑒于應急政府采購有其自身特殊性，完善我國應急政府采購立法規(guī)制需要注意立法的協(xié)調性，注重對采購程序的規(guī)范以及對采購活動的監(jiān)督。

（一）加強應急政府采購立法的協(xié)調性。應急政府采購本質上是一種政府采購活動，目的上是突發(fā)事件發(fā)生后的一種應急措施。因此，在立法過程中需要加強與既有的政府采購、應急管理法律制度的協(xié)調性。具體而言，一是要符合政府采購法律制度中的一些基本原則和共通的規(guī)則?！墩少彿ā分械囊恍┗驹瓌t是可以用于應急政府采購中的，如應急政府采購中必須遵循誠實信用原則；常規(guī)政府采購法律制度中符合應急政府采購目的或者其相較于常規(guī)政府采購沒有特殊要求的，常規(guī)政府采購法律規(guī)則也可以適用于應急政府采購，如應急政府采購的合同也應當采用書面形式。二是要在應急管理的視角下完善應急政府采購立法，加強與應急管理法律法規(guī)的銜接。例如，應急政府采購的啟動和終止條件可以規(guī)定與《突發(fā)事件應對法》中的其他應急措施啟動、終止條件一致，根據(jù)突發(fā)事件的性質、特點和危害程度對應急政府采購的啟動條件進行具體規(guī)定，根據(jù)其他應急處置措施的終止條件和方式規(guī)定應急政府采購的終止條件和方式。再如，參照《突發(fā)事件應對法》中的應急物資儲備保障制度，應急政府采購可以采取建立應急采購供應商庫的形式，與這些企業(yè)簽訂協(xié)議，保障應急物資的生產(chǎn)、供給，一旦發(fā)生突發(fā)事件，需要啟動應急政府采購時，優(yōu)先考慮在這些企業(yè)中采購。

（二）完善應急政府采購的程序。應急政府采購可以不執(zhí)行《政府采購法》規(guī)定的方式和程序，但并不代表沒有必要在程序上對其進行規(guī)范。在應急政府采購立法中，一是盡可能簡化應急政府采購啟動程序，以適應應急管理工作的需要。對于來不及進行事前審批的應急政府采購項目，相關部門可以先行采購，事后備案。二是允許應急政府采購具體方式中程序的靈活處理，適當放低一些程序性要求，談判、詢價、協(xié)商等可以在線上進行，報價文件、響應文件等文書可以通過網(wǎng)絡傳遞，采購的“合理價格”可以根據(jù)平時的市場價格或供應商前期的單據(jù)進行確定。三是提高應急政府采購合同簽訂程序的便捷化。允許采用電子簽章的方式進行簽約，合同的形式可以是數(shù)據(jù)電文。來不及簽訂完整合同的，可以先簽訂簡化協(xié)議，事后以補充協(xié)議的方式予以完善，也可以雙方在談判、協(xié)商紀要上簽字確認并進行留存，作為后期合同倒簽的依據(jù)。

（三）建立應急政府采購的監(jiān)督機制。受制于采購時限的約束，應急政府采購的程序被簡化，供應商來源往往較為單一，在采購活動中缺乏公開競爭機制，容易導致采購價格畸高，質量得不到把控，甚至出現(xiàn)貪污腐敗等違法犯罪行為。因此，在應急政府采購立法中應當建立應急政府采購的監(jiān)督機制。

應急政府采購缺乏計劃性，難以進行事前控制；操作上具有分散性、自主性，追求采購效率，事中的控制也非常有限。因此，監(jiān)督的重點往往在于事后的審計監(jiān)督和社會監(jiān)督。首先，應當加強應急政府采購全過程的信息公開，及時發(fā)布相關信息，確保采購活動的公開性和透明性，主動接受社會公眾的監(jiān)督。其次，要求紀檢監(jiān)察人員全程參與應急政府采購工作，加強采購活動的紀律和監(jiān)察監(jiān)督，增強事中控制。最后，注重事后審計監(jiān)督，應急政府采購的流程應當可追溯，采購行為應當被全過程記錄，采購人員必須要對采購項目的文件和憑據(jù)妥善保管、留存?zhèn)洳椤?/p>

五、結語

從實踐來看，完善我國應急政府采購立法已勢在必行。我國應當在總結包括新冠肺炎疫情應急政府采購在內的多次應急政府采購的實踐經(jīng)驗基礎上，借鑒國外的相關立法，制定《應急政府采購條例》或部門規(guī)章，讓應急政府采購工作有法可依、有章可循，提高政府的應急保障能力。