論行政處罰的主觀要件
——以新修訂《行政處罰法》第三十三條第二款為中心

喻少如 ，姜 文

（西南政法大學，重慶 401120）

作為一種重要的行政管理制度，行政處罰是行政機關依法對違反行政法律規(guī)范的行為予以懲罰和制裁以維護受損行政管理秩序和公共利益的手段。不言而喻，構成要件是行政處罰不得不面對的首要問題。反觀我國涉行政處罰相關法律法規(guī)，未見主觀要件的明晰規(guī)定，尤其是《行政處罰法》并未明確主觀過錯是否系應受行政違法行為的構成要件，以至于理論上長期為此而爭論不休，成為我國行政處罰領域懸而未決的幾個焦點問題之一。為妥善處理當前日益紛繁復雜的行政處罰法律關系，回應理論和實務界要求明確行政處罰主觀要件的呼聲，2021年新修訂的《行政處罰法》第三十三條第二款明確規(guī)定：“當事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@無疑是《行政處罰法》修訂的重大亮點和突破。然而，從解釋論上來看，行政處罰的主觀要件問題仍然存在進一步討論的空間，譬如“主觀要件”條款的價值取向、內在邏輯和例外情形都有待進一步探討。

一、主觀要件：一個有待正名的行政處罰法問題

法諺有云“無犯意則無犯人”，即如果行為人在實施刑法所禁止的行為時不具有犯罪意圖，則其行為不構成犯罪，對行為人也就不能適用刑罰。作為制裁屬性濃厚的刑事處罰以“責性”[1]為必要依據(jù)，堅持把主觀過錯（故意或過失）奉為處罰的圭臬之一，目的在于最大程度保護行為者的人權，減少冤假錯案發(fā)生，維護實質正義。也就是說，任何公正合理的制裁都必須以被制裁的行為具有可非難性或可譴責性為基礎，“而行為的可譴責性無非表現(xiàn)為行為人在特定情況下的過錯”[2]。同為“公法責任上的重要制裁形式”[3]，行政處罰是 “以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為”①參見第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂通過的《行政處罰法》第二條。，通過懲戒使行為人認識錯誤、吸取教訓，不再重犯。如果在實施行政處罰之時不將行為人主觀過錯納入考量范圍，則在很大程度上存在累及無辜的可能。一個無過錯的行為在道義上無可指責，處罰這種行為除了產(chǎn)生被處罰人的怨恨之外，恐怕不會產(chǎn)生積極的效應。有鑒于此，在1996年《行政處罰法》頒布之前就有學者提出，“違法必須是行為人具有主觀方面的過錯……如果不是由于主觀上的過錯而造成的客觀危害，不構成違法?！盵4]然則，正如我們今天所看到的，1996年《行政處罰法》并未正面回答行為人主觀過錯對于行為定性的問題。究其原因可從當時的時代背景切入考察。20世紀90年代初期，正值中國改革開放發(fā)生復雜變化的關鍵節(jié)點，眾多新型、棘手的社會關系亟待法律調整，而行政處罰的設定、實施主體、執(zhí)法程序模糊不清，行政處罰制度體系供不應求，難以滿足社會秩序管理之需要。我國《行政處罰法》也正是在這一背景下應運而生，其作為行政處罰領域下的總綱性規(guī)定， “治亂”[5]理所當然成為這部法律關注的核心。依憑行政處罰權之強制性，當出現(xiàn)違法現(xiàn)象，可以通過有效的行政處罰手段對違法行為人的人身自由和財產(chǎn)權利予以限制和剝奪，使社會秩序迅即得以恢復。行政處罰任務重、案件數(shù)量大而涉及面廣，如果一概要求行政處罰機關確認主觀過錯，勢必會影響行政效率。據(jù)統(tǒng)計，1991年有效的法律、行政法規(guī)有233件，其中有80%的法律、行政法規(guī)都貫徹結果導向，堅持“客觀歸責理論”[6]，只要行為人實施了違法行為，就要受到懲罰。由此可見，1996年制定的《行政處罰法》，其既未肯定以往處罰的標準，也未明確否定客觀歸責的立場，而是將行政處罰的主觀要件與歸責問題淪為次要地位，被暫擱一旁，這一模糊處理的立法方式與當時背景下強調行政效能的立法考量不無關系。時勢所趨，當時的行政處罰法為行政處罰的構成要件是否需要主觀過錯留下空白，而在其他單行法中也不盡統(tǒng)一，大部分沒有規(guī)定，即使有的規(guī)定了，但關于過失違法的規(guī)定也顯得過于粗糙，給法律的理解和適用帶來一定的困惑。在1996年《行政處罰法》頒布之后，有學者認為行政違法責任實際上采用的就是“過錯責任”，只是由于行為人某種行為的特殊性，“不排除個別情況下的無過錯責任”。[7]這種表述并非空穴來風，理由在于：縱使法條中沒有明文指出“行政處罰以主觀過錯為條件”，但有“從輕處罰、減輕處罰、不予處罰”①參見1996年《行政處罰法》第二十七條。這些主觀過錯映射詞。例如，在受脅迫違法或違法后有立功表現(xiàn)的情況下可以從輕或減輕處罰，從側面烘托“過錯”在處罰中屬于應予考量的因素。另外，也有學者認為，雖然法律未明確主觀過錯是否為處罰的必要條件，但不等于受處罰行為沒有或不要求主觀條件，相反，采取的是“過錯推定原則”。不可否認，1996年《行政處罰法》在一定程度上體現(xiàn)了“過罰相稱”的“平衡論”價值追求，對社會秩序管理起著不可或缺的重要作用，但缺失制定法的“正名”，理論界對行政處罰的主觀要件問題仍莫衷一是，爭議不斷。

從后期的立法來看，《行政處罰法》經(jīng)過2009年和2017年兩次修正亦對“主觀要件”問題未置可否，但其他單行法律或者行政法規(guī)中卻不乏對主觀過錯的規(guī)定。詳言之，有的條文明確規(guī)定處罰以行為人主觀上的“故意”為必要條件，如《治安管理處罰法》第六十三條第（一）項規(guī)定了“損壞國家保護的文物、名勝古跡”必須以故意的心理態(tài)度所做刻劃、涂污或其他行為，進而排除因意外刮擦或其他主觀過失對文物造成損壞的行為，也即行政機關對上述行為進行懲處要滿足以下四個要件：其一，客觀上有損壞文物、歷史古跡的行為；其二，違法者有責任能力，足夠了解自己行為的性質、意義和后果；其三，違法者在行為時主觀上具有破壞古文物的故意；其四，滿足法律規(guī)范的其他限制性要求，只有上述四要件缺一不可的情況下方可處罰。又如《道路交通安全法》中內含“按過錯比例分擔責任”②參見《道路交通安全法》第六十七條第（一）項“機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任?！钡囊?guī)定，沒有過錯的一方不必承擔責任，換言之，雙方責任的大小根據(jù)各自的過錯程度比例劃分，充分體現(xiàn)了主觀過錯在交通事故責任認定中的地位。再者，也有少許的法條雖無故意、過失這樣直接表達行為者主觀狀態(tài)的闡述，但有涉及行為時的主觀目的或主觀過錯傾向性的詞匯，如“明知”①如《食品安全法》第一百四十八條“經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品”、《治安管理處罰法》第五十七條“房屋出租人明知承租人利用出租房屋進行犯罪活動”?！巴甸_”②參見《治安管理處罰法》第六十四條第（一）項“偷開他人機動車的”?！盀椤康摹雹蹍⒁姟秾＠ā返谑粭l“不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品”。等等，明確行為人須有故意之過錯。雖說上述單行法律、行政法規(guī)中散見違法行為人主觀過錯的規(guī)定，但鑒于這些規(guī)定僅相當于行政處罰法的分則地位，缺乏總則性規(guī)定的統(tǒng)領，故而，實踐中不免出現(xiàn)類似“被動吸毒案”④陜西省延安吳起縣周灣鎮(zhèn)村民劉居有，在某面皮店吃搟面皮后，因尿檢呈陽性，被當?shù)鼐秸J定為“吸毒”并拘留15天。參見大眾網(wǎng)http://www.dzwww.com/xinwen/shehuixinwen/201410/t20141030_11280631.htm。最后瀏覽時間：2021年2月19日。這樣“無過而罰”的荒謬吊詭案例，嚴重影響行政處罰實施的整體效果和行政行為的可接受性。

從執(zhí)法實踐層面看，囿于立法上對行政處罰構成要件規(guī)定的欠缺，導致行政處罰成立的標準模糊，造成實務操作與理論錯位的次生問題，進而影響法治的系統(tǒng)性和權威性。例如，《禁止使用童工規(guī)定》第六條規(guī)定“用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準給予處罰……”。從法條之字面含義切入不能明晰雇用童工行為究竟是結果導向的“客觀歸責”還是需要考慮違法雇用童工的行為人主觀過錯狀態(tài)。法律的不明確性致使司法實踐中類似案例裁判不一致，在行政處罰是否需要主觀過錯這一問題上，始終存在“必要說”和“不必要說”兩種司法判斷。例如，在東莞啟威塑膠制品有限公司訴東莞市人力資源局一案⑤參見東莞市中級人民法院（2017）粵19行終219號行政判決書，來源：中國裁判文書網(wǎng)。中，法院認為，啟威塑膠公司在黃某入職時“沒有嚴格核實員工身份”，沒有完全盡到《禁止使用童工規(guī)定》中規(guī)定的充分核查被招用人員情況的義務。⑥參見《禁止使用童工規(guī)定》第四條：“用人單位用人員時，必須核查被招用人員的身份證；對不滿16周歲的未成年人，一律不得錄用。用人單位錄用人員的錄用登記、核查材料應當妥善保管?！焙喍灾?，法院的判決理由潛藏了對違法行為人的主觀過錯考量之意，準確來說是結合相關證據(jù)補強說明單位在招錄員工時存在過失。同樣是違法雇傭童工的案件，在江門裕華皮革有限公司訴江門市蓬江區(qū)人力資源和社會保障局行政處罰一案⑦參見江門市中級人民法院（2014）江中法行終字第59號行政判決書，來源：中國裁判文書網(wǎng)。中，法院認為，“裕華皮革公司對于招用童工時的主觀認識問題并不影響其使用童工的事實認定”。本案與前例裁判理由大相徑庭，恰恰相反，本案否認主觀過錯是雇用童工行為的構成要件，處罰時也堅持結果導向，只要客觀上存在雇用童工的行為即可處罰。由此可見，案件類似、法律依據(jù)相同，卻出現(xiàn)截然相反的判決理由，這不免會使司法自身難以自圓其說，并會對法治的統(tǒng)一和權威造成負面影響。

二、責任主義：“無過錯不處罰”原則的價值取向

新修訂的《行政處罰法》在第一章總則中也僅僅規(guī)定了“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為”應當給予行政處罰，似乎沒有主觀過錯的內容。盡管如此，但經(jīng)體系解釋可知，新法通過第三十三條第二款“主觀過錯”規(guī)定把“過”與“罰”捆綁在一起，突破了傳統(tǒng)“客觀歸責原則”的藩籬，將主觀過錯納入行政處罰的構成要件，蘊含著理性主體對自己的決定負責的“責任主義”精神，可視為“無過錯不處罰”原則在行政處罰法的總則性規(guī)定。這一原則所體現(xiàn)的價值取向，對促進行政處罰公正合理、民眾知罰愿罰將起到重要作用。

（一）彰顯尊重人權執(zhí)法為民精神

從理論層面看，在“無過錯不處罰”原則增加之前，關于行政處罰歸責原則的學說紛繁，其中以“主觀過錯歸責說”和“客觀行為歸責說”的爭論尤甚?！爸饔^過錯歸責說”立足于“責任主義”[8]，意在指明如果行為人只有客觀行為違法，主觀上無過錯，就不應當為其設定行政處罰。誠如學者所言，“如果對無過錯行為人實施懲罰，就失去了懲罰的基礎和意義”[9]?！翱陀^行為歸責說”以客觀違法行為為本位，秉持主觀過錯被客觀違法行為所吸收的觀點，認為行為人的故意或過失“沒有獨立存在的意義”。①“對決大多數(shù)行政處罰的實施來說，行為人的主觀因素往往內含于行為的違法性之中，故沒有獨立存在的意義?！眳⒁娡粲狼?行政處罰運作原理[M].北京：中國政法大學出版社，1994:22.兩者對比清晰明了，“主觀過錯歸責說”充分體現(xiàn)了處罰以尊重和保障人權為本位，將在很大程度上克服“無過而誅”的亂象；而要適用“客觀行為歸責說”，首先要肯定行為人具有意志能力，即由意志能力支配行為人實施違法行為，且需考慮阻卻事由對違法事實認定的影響，排除一切不相干因素以防“被動受罰”，否則難以證成其合理性。例如，因消防救援的緊急需要，破壞通道的關卡以使消防車輛及時進入救援場地，很顯然，若此時采取“客觀歸責論”則與行政處罰的初衷相背離。

雖說客觀歸責理論在特定的歷史時期起到“息事平亂”的重要作用，但隨著“控權保民”思想的升溫，憑借客觀違法行為推導主觀必然存在過錯或由違法事實直接決定行政處罰的“客觀行為歸責說”已與時代嚴重脫節(jié)，以主觀過錯為依據(jù)認定行為違法才是尊重人權的正解，本次《行政處罰法》修訂彰顯了執(zhí)法為民的理念，切實踐行了立法向人權保障的縱深探索。

（二）健全行政處罰責任體系

法律的正當性基礎在于符合事物的本質、彰顯法律原則、吻合司法經(jīng)驗以及合乎社會常識，[10]上述四個維度共同證成了法律的可接受性。在新修訂的《行政處罰法》出臺之前，雖然客觀歸責原則占據(jù)主流，然而個別法律條文卻不乏將主觀歸責原則作為行政相對人違法的標準。譬如，在治安、道路交通、藥品監(jiān)督管理等領域已有關于行為人主觀狀態(tài)的表述，亦或將主觀方面隱含于行為之中，充分體現(xiàn)了“罰當其過”的理念。如此看來，在作為行政處罰的總則《行政處罰法》對行政處罰主觀要件未明示的情況下，“無過錯不處罰”理念在作為分則角色的單行法中早已嶄露頭角，事實上造成了下位法僭越上位法的適用困境，極易誘發(fā)執(zhí)法爭議，嚴重影響法律實質正義。故而，若不在制定法中強調行政處罰主觀要件的地位，則可能化為行政責任體系的缺口，導致行政機關在執(zhí)法的過程中根據(jù)需要選擇和適用法律，不免助長自由裁量權濫用。

新法增添“主觀過錯歸責原則”，明確將主觀過錯納入違法行為的構成要件，進一步健全了行政處罰責任體系，夯實了行政處罰總則的統(tǒng)領性作用，將有效避免執(zhí)法標準不統(tǒng)一和陷入實務與理論錯位的漩渦，對促進行政活動合法公允起著關鍵作用。

（三）順應行政處罰立法趨勢

關于主觀過錯應否成為行政違法行為的構成要件，在各國立法例上并不相同，但從域外立法趨勢來看，許多大陸法系國家和地區(qū)都將“主觀要件”作為行政處罰的構成要件。如德國的《違反秩序罰法》第10條②德國《違反秩序法》第10條：違反秩序罰之處罰，原則只以故意行為為限；過失行為之處罰，以法律有明文規(guī)定科處刑罰鍰者，從其規(guī)定。和第11條③德國《違反秩序法》第11條：實施行為時未意識到一種情形屬于法定事實構成，不是故意行為，過失行為的可處罰性不受影響。確立了處罰應當“以處罰故意為原則，以處罰過失為例外”，并進一步明確故意是以“行為時明知”為判定依據(jù)[11]，嚴格界定主觀過錯的時間范圍，且只要法律沒有規(guī)定一行為應受處罰，則任何機關都不能對該行為人予以制裁，否則，將以“侵犯公民權利而承擔法律責任”[12]。該原則成為了德國行政機關執(zhí)法的圭臬和紅線，在一定程度上限制行政處罰權濫用，對規(guī)范行政權公正行使、保護相對人權益起到十分重要的作用。又如《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》第1條第5款規(guī)定“在該行政違法行為中確定了其過錯的人”始有承擔責任之基礎。顯而易見，在俄羅斯只有當行為人主觀存在過錯且所作行為違法之時，法律才可以對其予以譴責性評價，并且在法律解釋上突出對相對人利益的保護，尤其是當無法排除行為人主觀有過錯的懷疑時，規(guī)定“應當作出有利于被追求行政責任者的解釋”[13]。除此之外，我國臺灣地區(qū)的行政處罰歸責制度的設計總體上是借鑒奧地利的立法經(jīng)驗，于2005年頒行了《行政罰法》，其中第7條被視為違法行為主觀要件的規(guī)定：“違反行政法上義務之行為非出于故意或過失者，不予處罰。”明示行政違法行為由主觀要件與客觀要件共同聯(lián)結。

盡管上述所列國家和地區(qū)的歸責原則在具體適用時不盡相同，但皆以主觀歸責為重心，并未改變主觀過錯歸責原則的主流地位，彰顯了行政處罰發(fā)展的“控權保民”思路，表明調控重點由維護社會秩序、提高行政效率向保障個人權利、促進執(zhí)法公平公正過渡。我國新修訂的《行政處罰法》第三十三條第二款結合行政法的立法初衷與價值取向，兼顧行政處罰社會效果與法律效果，規(guī)定了“無過錯不處罰”原則及其例外，蘊含了公權力對私權利的尊重以及法律對行政權規(guī)制的價值所向，體現(xiàn)了新時代立法與時俱進的鮮明特征。

三、適用前提：新修訂《行政處罰法》第三十三條第二款的內在邏輯

細思此次新修訂的《行政處罰法》第三十三條第二款之表述，其包含三層含義：首先，通過允許行為人自行證明其主觀無過錯以避免責任追究；其次，肯定了行政機關享有依據(jù)違法行為人的客觀違法事實推定其有主觀過錯的權力，但推定過錯不可成為歸責主線；最后，規(guī)定“無過錯不處罰”原則之例外，且限制于“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”的情形。不可否認，法律本身有其模糊性，對條款隱藏的“差異性認知”是爭議產(chǎn)生的源頭，對“主觀過錯”條款的理解與適用問題是新法頒布之后所要面對的關鍵問題。梳理第三十三條第二款的內在邏輯首先需要明晰其所強調的“主觀過錯”究竟是構成要件還是裁量要件，其次要明確“過錯推定”在認定行政處罰行為時的角色定位。厘清上述問題是適用第三十三條第二款的基礎。

（一）“主觀過錯”作為構成要件與裁量要件之辨

“要件”一詞從含義上講可闡釋為“構成事物的必然要素”，有缺一不可之義，“主觀過錯”究竟是行政處罰的構成要件還是裁量要件關涉到行為的定性和量罰。一般來說，行政處罰的定性是指行政處罰機關代表國家依法對當事人的行為是否構成應受行政處罰行為予以確認和評判的活動，它重點關注是否構成違法、構成何種違法等構成要件方面，遵循處罰法定、明確性等原則；而行政處罰的量罰則是指行政處罰主體在認定當事人違法的基礎上，根據(jù)違法行為性質、違法情節(jié)、社會危害性輕重等因素實施具體行政處罰的活動，它重點關注是否處罰、處以何種處罰以及是否從輕減輕處罰等裁量要件問題，遵循處罰適當、公平公正、一事不再罰等原則。筆者認為，縱使主觀過錯的大小在一定程度上會影響責任的輕重，但不是裁量的決定性因素，說“主觀過錯”是裁量要件混淆了行政處罰的定性與量罰。相反，將“主觀過錯”作為構成要件更符合行政處罰法的基本立場和目的。

從行政法視域講，“裁量”是行政法的精髓亦是行政權的核心，是法律、法規(guī)賦予行政機關在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自主作出行政決定的權力。進一步延伸至行政處罰領域，“裁量”體現(xiàn)于在一定的處罰維度內，行政機關需要考慮哪些因素、給予違法行為人怎樣的制裁。而“構成要件”與“裁量要件”大相徑庭，“構成要件”是一個違法行為成立與否的前提，倘若一個行為因缺乏“主觀要件”會導致違法行為不成立，相應地法律不能對其進行苛責；從邏輯順序來看，“裁量要件”在“構成要件”之后，只有當一個行為的構成要件全部滿足，始有進一步探討裁量要件的空間。從現(xiàn)有法律條文的表述中可尋“裁量”的意蘊，如針對已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人以及智力殘疾人所為的違法行為，行政機關可對其從輕或減輕處罰，從輕或減輕的幅度則根據(jù)行為人違法行為對社會造成的危害大小、手段的惡劣程度、主觀惡性的深淺等因素綜合考量。雖然此處亦有“主觀惡性”，但其不同于構成要件中的“主觀過錯”，此處的“惡性”是在行為人具備了主觀故意或過失致使違法行為成立之后的“量罰”階段思考的問題，其往往可以通過違法手段的惡劣程度、有無脅迫或教唆行為、有無違法前科、違法后有無悔過情節(jié)、是否積極配合調查等行為方式表現(xiàn)出來。

雖然第三十三條第二款的表述較為含蓄，但從新修訂的《行政處罰法》的規(guī)制目標與價值取向來看，其旨在將“主觀過錯”作為認定違法行為的構成要件，以最大程度保護行政相對人的利益，而若將“主觀過錯”定性為裁量要件，則并未體現(xiàn)行政處罰的功能定位與新法的立法邏輯。

（二）“過錯推定”適用范圍之考量

“過錯推定”原則起初是民法中廣泛采用的概念，意為原告如果能證明自己所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律就應推定被告有過錯。后來被應用于其他法律部門以至行政處罰領域，系指代公民、法人或者其他組織一旦實施了違法行為，只要不能證明自己主觀上無故意或過失，法律就應推定違法行為人有過錯并對其懲處。對違法行為歸責時引入“過錯推定”是高效行政的需要，但效率不是行政的唯一追求，如果將新修訂《行政處罰法》第三十三條第二款理解為以“過錯推定”為主線的歸責原則，過度適用該原則易帶來以下問題：

第一，在邏輯上不能自圓其說。按照“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，行政機關應當就其作出的行政行為提供法律和事實依據(jù)以支持其主張，這在《行政復議法》與《行政訴訟法》中均有體現(xiàn)①《行政復議法》第二十三條第一款：“……被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料?！薄缎姓V訟法》第三十四條第一款：“被告對作出的行政行為負有舉證責任……”。那么，在行政處罰中如果將證明主觀過錯的責任完全交由相對人一方承擔的法理依據(jù)和法律邏輯又何在呢？進一步說，若將主觀要件納入行政處罰的構成要件，并采取舉證責任一分為二的模式，即把其它要件成立的證明責任交給行政機關，而僅就主觀過錯的舉證責任由相對人負擔，不免有“官大欺民”之疑?？梢?，廣泛適用推定過錯不符合行政法一以貫之的舉證責任體系，且在邏輯上難以回答為何同為構成要件，客觀違法與主觀違法的證明責任卻分配有別的問題。

第二，有違行政處罰之功能定位。行政處罰是行政機關通過制裁方式維護社會管理秩序的手段，堅持罰教并行、寓教于罰，通過教育感化減少社會違法事件發(fā)生。從行政處罰的運行機理來看，通過譴責違法行為人以促使其知錯能改，不再重蹈覆轍。如果行為人在違法行為作出時沒有主觀過錯驅使，那么處罰這樣無辜的行為完全沒有必要。有學者認為在執(zhí)法的過程中花大量的時間去證明行為人主觀上有無過錯是一件費時費力的事情，適用過錯責任推定原則能較好地解決行政執(zhí)法公平與效率的平衡問題。[14]筆者認為，過錯推定確實在一定程度上能夠減輕行政機關的負擔，畢竟過錯涉及行為人自己的想法，由行為人舉證更接近客觀事實。但過度渲染“懲罰論”就會有失妥當，畢竟該原則難以擺脫“有罪推定”之嫌，與保障人權的憲法精神有所背離，且與行政處罰的功能定位背道而馳。

第三，有違價值平衡理論。過錯推定的運用核心在于舉證責任的歸屬問題，即把證明違法行為無過錯的責任交給行為人。雖然近年來在“軟法之治”和“公私協(xié)作治理”的倡導之下，相對人行政參與度提高。但不可否認，在行政管理法律關系中，行政相對人仍然處于被管理者角色，地位較弱。倘若先入為主默認違法行為人主觀有過錯并將證明行為有無過錯的成本轉嫁給力量薄弱的當事人，證明責任與證明實力不平衡，不可避免會增加行為人受罰的風險和對權力機關的抵觸情緒，最終將阻礙行政目標的實現(xiàn)。另外，如果根據(jù)“社會的需求”來歸責，就易使國家干預公民自由的權限膨脹，增加行政機關逆人格尊嚴而行事的可能性。換言之，使相對人承擔過重的證明責任，在很大程度上會滋生行政權濫用，進而直接影響行政處罰的效果和社會可接受度?！肮秸x是法治的生命線”，促進治理水平和治理能力現(xiàn)代化不能僅僅追求片面行政效率的提高，還要兼顧公平正義，但顯然廣泛適用過錯推定原則很難符合這一價值追求。

眾所周知，應受行政處罰行為的責任基礎包括歸責原則和構成要件兩個部分，“歸責”決定了行為違反行政法律規(guī)范之后，有權機關應當遵循何種價值評判標準對相對人進行法律制裁，它決定了受處罰行為構成要件的具體內容；反過來，“構成要件”是行為人負擔處罰之責的必然依據(jù)。從法條的表述可間接推導行政機關應當在處罰時考慮行為人的主觀過錯，但若完全將證明行為人主觀無過錯的義務交由行為人，則極有可能剝奪無過錯行為人依法脫責的機會。如我們所看到的，新修訂的《行政處罰法》沒有將“過錯推定”的字眼寫入法律條文，而是規(guī)定“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”，體現(xiàn)了立法謙抑的一面。有學者認為，如果在實踐中推定過錯，則由實務運作之用即可，“不需要在行政處罰法中明確規(guī)定”。[15]放眼世界，奧地利是最早適用推定過錯原則的國家，1925年奧地利國家頒布了《行政罰法》，并于1950年重新修訂公布，其中第5條第1項①奧地利《行政罰法》第5條第1項：“如行政法規(guī)無關于責任條件之特別規(guī)定時，過失行為已足以處罰之理由，僅屬違反禁止命令或危險作為違反行政義務行為之構成要件者，行政法規(guī)雖無責任要件之規(guī)范定，同時行為人對于行政法規(guī)之遵守，亦不能提出免除遵守義務之反證者，亦可予以處罰?！眳⒁姾?中外行政法規(guī)分解與比較[M].北京：法律出版社，2004:706.對“無過錯即無責任原則”和“過錯推定原則”進行了明確規(guī)定。雖然從法律規(guī)定上可知奧地利的立法規(guī)定了故意、過失、過錯推定三種主觀形態(tài)，但是它同時在過錯推定的適用范圍方面進行了嚴格的限制，充分體現(xiàn)了法律優(yōu)先和人文主義色彩。我國學者姬亞平認為，行政處罰的歸責體系應當堅持“過錯責任為基礎，過錯推定為補充，無過錯不擔責”。[16]詳言之，應當堅持最低限度的過錯推定，在推定時貫徹“公民權利與自由”的思想，考慮特殊“秩序與效率”的需要，從“單元”歸責走向“多元”歸責。[17]

筆者認為，出于執(zhí)法效率的考量應當允許推定過錯的適用空間，但在實務中要束好“過錯推定”的口袋，將推定過錯的范圍限制在適當?shù)姆秶畠龋欧线~向可接受性的行政法的價值所向。另外，明確過錯推定的適用條件首先需遵循法律保留原則，在法律明文規(guī)定的特殊情形下方可適用。其次，明確過錯推定居于輔助地位，其適用范圍應當根據(jù)執(zhí)法實際或執(zhí)法程序嚴格限縮。例如在禁止鳴喇叭的區(qū)域或路段鳴喇叭，闖紅燈、車輛違法掉頭被抓拍等情形，執(zhí)法主體舉證相對困難且無必要，實行過錯推定原則，由行為人證明自己主觀無過錯相對合理，若機動車駕駛人能夠舉證證明是車輛原因導致的剎車失靈，則不應當對其處罰。

四、適用邊界：“無過錯不處罰”之例外情形

上文已明確新修訂的《行政處罰法》第三十三條第二款之理念，簡而言之，可用“過錯責任為基礎，過錯推定為補充，無過錯不擔責”來概括性表達。然而，鑒于行政管理工作“點多面廣”的特殊性，在很多情形下區(qū)分行為人有無過錯成本較大，得不償失，為了提高行政效率，在極少數(shù)的情況下無過錯也可能受處罰。因此，第三十三條第二款后句規(guī)定“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。根據(jù)該規(guī)定，“無過錯不處罰”的例外情形還有待進一步厘定。在與人民生命健康息息相關的食藥監(jiān)管、環(huán)境保護、安全生產(chǎn)等領域，可以且只有通過法律、行政法規(guī)設置“無過錯不處罰”的“例外情形”。

（一）食藥監(jiān)管領域

從新修訂的《行政處罰法》第九條來看，該條列舉了五種處罰種類，其中包含沒收違法所得與非法財物的規(guī)定，“違法所得”系“違法行為所取得的款項”，而“非法財物”從廣義講，是指按國家法律法規(guī)不應當屬于個人所有而實際由行為人占有的財物。從現(xiàn)有的單行法規(guī)定來看，即使違法行為系當事人無主觀過錯所為，亦存在處罰之情形，這些規(guī)定究竟與“無過錯不處罰”原則相違背還是系該原則之例外，學者們的看法不盡相同。例如，2019年修訂的《藥品管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十五條①《藥品管理法實施條例》第七十五條：藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰。規(guī)定了藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構在有證據(jù)證明其銷售或者使用假藥、劣藥的可免予其他行政處罰，但行政機關仍要沒收其假藥、劣藥和相應的“違法所得”。哈爾濱香坊區(qū)市場監(jiān)管綜合執(zhí)法大隊的于志深認為，該《實施條例》的規(guī)定與新法所規(guī)定的“無過錯不處罰”相悖，應當停止適用。[18]無獨有偶，類似條文還有2018年修訂的《食品安全法》第一百三十六條②《食品安全法》第一百三十六條：食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明進貨來源的，可免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品。，該條規(guī)定在食品經(jīng)營者不知道其所購置的食品不符合安全標準并依法履行了進貨檢驗義務的，且進貨來源有理有據(jù)的，可免于處罰，但同樣要沒收所售賣的不符合安全標準的食品。本人認為，新增的第三十三條第二款并不意味著要修改上述法律，其兩者可以并存，原因在于“沒收假藥劣藥”“沒收不符合安全標準的食品”與“無過錯不處罰”原則并非完全相交，換言之，上述情形即是第三十三條第二款的例外規(guī)定。試想，即使藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構、食品經(jīng)營者不知道所購置的藥品、食品是不合標準的，但如果不沒收這些劣質產(chǎn)品，則極有可能再次流入市場環(huán)境，劣質產(chǎn)品以次充好，將對人民身體健康和生命安全造成極大威脅。因此，若不沒收假藥劣藥、不合標準的食品，則看似維護了“不知者”的利益，但實際上會損害更多人、更重要的利益，終將違反行政比例原則的追求所向。

黨的十九大報告明確指出“人民健康是民族昌盛和國家富強的重要標志”，要實施“健康中國戰(zhàn)略”。一個人民健康水平不斷提高的社會，才是充滿生機活力而又和諧有序的社會。食藥安全與社會生活息息相關，在行政處罰時應當更慎重嚴謹，要依法嚴格管控，避免千篇一律適用“無過錯不處罰”。

（二）環(huán)境保護領域

首次規(guī)定處罰的主觀要件對生態(tài)環(huán)境領域執(zhí)法影響重大。原因在于，縱然部分行為的主觀狀態(tài)可從關聯(lián)映射詞、句中剖析而來，譬如，生產(chǎn)者未經(jīng)處理措施徑直向海洋排放廢棄物、不按規(guī)定申報或者拒絕申報污染物排放有關事項、被生態(tài)環(huán)境部門檢查時弄虛作假以及篡改或偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)等行為，“主觀故意”可從中輕易推導，但當前涉環(huán)境保護的相關法律規(guī)范大多情況未明確行為人違法需要具備主觀過錯。新《行政處罰法》的頒布給環(huán)保部門執(zhí)法工作帶來更大的挑戰(zhàn)，一方面，新法使認定行政違法的門檻抬高，實際上使相關執(zhí)法部門負載了更加沉重的舉證責任；另一方面，綜合環(huán)境污染案件的特點來看，其往往具有污染隱蔽性、破壞間接性和結果滯后性的特征，對于環(huán)保部門的調查取證、責任判斷等執(zhí)法工作來說增加了潛藏的難度。從比較法的視角考察，日本環(huán)境法兼采主觀歸責與客觀歸責，詳言之，在大氣、水污染對“人的健康損害”方面采取無過錯責任，在“財產(chǎn)損失認定”時考量違法企業(yè)的過錯程度。[19]基于“環(huán)境破壞原罪論”，可以說無過錯責任原則能夠以最快速度制裁生態(tài)破壞者、最大程度減少訴累、及時修復受損環(huán)境和相關利益，并且能夠提高社會公眾環(huán)保意識，自源頭減低環(huán)境污染風險；再者，對于一些環(huán)境損害現(xiàn)象，尤其是突發(fā)性的環(huán)境污染問題，采取無過錯責任能夠敦促相關經(jīng)驗人提升生態(tài)環(huán)境防范意識以實現(xiàn)社會公平。但物極必反，若在生態(tài)環(huán)境領域過度適用無過錯原則就會增加工業(yè)企業(yè)環(huán)境污染責任的風險，使生產(chǎn)成本膨脹，抑制企業(yè)生產(chǎn)活動的積極性。

因此，在“主觀歸責原則”的主導下，一方面應當留意生態(tài)環(huán)境保護領域的特殊性，允許“無過錯不處罰”的例外空間，夯實責任抹平“生態(tài)瘡疤”；另外也要杜絕適用過度而誘發(fā)次生問題。

（三）安全生產(chǎn)領域

國務院安委會辦公室于2020年8、9月份開展了近五年特別重大事故整改措施落實情況“回頭看”工作，經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，自2015年至2019年全國事故總量、較大事故以及重特大事故實現(xiàn)“三個繼續(xù)下降”。①參見中國安全生產(chǎn)協(xié)會官網(wǎng)http://www.china-safety.org.cn/Article/Detail_13099_108_111_171_174.html，最后瀏覽時間：2021年3月8日。但生產(chǎn)事故常常伴有破壞力強、輻射廣、損失大的特性，據(jù)統(tǒng)計2020年全年各類生產(chǎn)安全事故共死亡27412人，其中工礦商貿企業(yè)就業(yè)人員10萬人生產(chǎn)安全事故死亡人數(shù)1.301人，煤礦百萬噸死亡人數(shù)0.059人，②參見國家統(tǒng)計局官網(wǎng)《中華人民共和國2020年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》http://www.stats.gov.cn/ztjc/zthd/lhfw/2021/lh_hgjj/202103/t20210301_1814216.html，最后瀏覽時間：2021年3月8日。這并非冰冷的數(shù)字，而是鮮活的生命。安全生產(chǎn)責任綜合民事、刑事、行政責任為一體，呈現(xiàn)綜合性責任狀態(tài)，從《安全生產(chǎn)法》可見，目前安全生產(chǎn)責任有重行政化的表征，違法責任多為責令停產(chǎn)停業(yè)、罰款、處分等行政責任。從安全生產(chǎn)責任的更迭脈絡來看，在工業(yè)發(fā)展早期階段，生產(chǎn)力較低、生產(chǎn)事故較少，遂采取過錯責任足以規(guī)制絕大部分生產(chǎn)活動。但在以經(jīng)濟效益為本位的資本市場追金奪利的大環(huán)境下，過錯責任的弊端逐漸顯現(xiàn)，生產(chǎn)事故頻發(fā)且行政機關在專業(yè)性的生產(chǎn)問題面前因常常陷入取證困境而無所適從，對生產(chǎn)秩序和雇傭工人的生命健康造成極大威脅，于是催生人們積極探索更加科學和行之有效的責任追究機制。19世紀中后期西方國家進入“機器與事故時代”，法國、德國等國家在立法時引入過錯推定原則。其后，科技力量的不斷崛起提高了工業(yè)產(chǎn)值，人們逐步意識到無過錯責任更能發(fā)揮阻卻事故產(chǎn)生與及時止損的作用，所以在相關領域無過錯責任漸漸代替了以過錯為本位的責任機制。如德國在1838年的《普魯士鐵路法》中規(guī)定，當鐵路公路運輸貨物時發(fā)生致?lián)p的情形時無需運轉人具備主觀過錯。我國在安全生產(chǎn)領域也體現(xiàn)了這一原則，譬如，《安全生產(chǎn)法》第九十一條明確規(guī)定，只要行為人實際上未履行相應的安全生產(chǎn)管理職責，則不談其主觀是故意還是過失一律處罰；另外，《工傷保險條例》第六十二條明確，假如應當參加工傷保險的用人單位而實際未參加的，則不論其出于什么原因都要承擔相應的行政責任，這是典型的無過錯責任?？v使新《行政處罰法》新增“無過錯不處罰”原則，但在安全生產(chǎn)領域保留“無過錯而處罰”實屬必要，一方面無過錯責任有助于將安全生產(chǎn)事故的處理程序化繁為簡，及時劃定并落實責任，使得相關利益盡早得到補償并恢復到正常生產(chǎn)秩序；另一方面也能夠敦促相應企業(yè)積極履行安全生產(chǎn)義務，凈化勞動環(huán)境，進而使整個社會的生產(chǎn)活動良性運轉。

生命重于泰山，牢固樹立安全生產(chǎn)理念、夯實責任既是對個人和家庭負責，也是“平安中國”建設的前提和關鍵。安全生產(chǎn)領域本著“安全為首，預防為主”的方針，不應當把主觀過錯甚至危害后果的發(fā)生作為處罰的構成要件，否則待事故真真切切發(fā)生時則追悔莫及。因此，新《行政處罰法》適用時應當考慮在安全生產(chǎn)責任的特殊性，為之預留一定的例外空間，即使相關主體主觀無過錯也可對其處罰。

坦白說，“無過錯責任”是一種高風險責任，只有在法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下才存有例外空間，而地方性法規(guī)或政府規(guī)章、其他規(guī)范性文件等則沒有作出例外規(guī)定的權限。因此，除了在關乎人民身體健康、生命安全的食品、藥品生產(chǎn)和銷售、生態(tài)環(huán)境保護以及安全生產(chǎn)等特殊領域應當保留“客觀歸責”，其他領域要慎用“無過錯責任”原則。鑒于部門行政法的領域極其廣泛，法律不可能窮盡例外情況的所有情形，還需立法部門結合新修訂的《行政處罰法》與社會管理的實際情況對各單行法的規(guī)定篩選并斟酌取舍，以便為執(zhí)法機關和相對人適用法律提供清晰指引。即使適用無過錯原則也要堅持責任法定而非人定，始終貫徹懲罰與教育相結合的理念，并契合公平正義的基本價值追求。

結語

“法與時轉則治，治與世宜則有功”。行政處罰作為一種制裁性行政行為，其根本目的在于規(guī)范、教育和引導違法行為人，讓責有所屬，填補侵犯過后的行政管理秩序，無過而罰顯然與現(xiàn)代法治理念相抵牾。本次修法新增“無過錯不處罰”條款，彰顯了公平、正義、民主、法治寓于國家治理現(xiàn)代化目標之中的價值追求，是行政處罰立法上的新亮點。完善行政處罰構成要件，堅持“主觀過錯為主線，過錯推定為補充，無過錯而處罰為例外”的歸責體系是行政處罰制度的創(chuàng)新之舉和應有之意，但這不是休止符，法治永遠沒有完成時，只有進行時。囿于篇幅，本文對違法性認識錯誤、行政執(zhí)法機關如何調查和認定違法行為人的主觀過錯以及司法機關怎樣針對主觀違法展開合法性審查等問題暫未討論，“無過錯不處罰”的例外情形還有待進一步挖掘。時代為我們出的考題日新月異，鞭策我們要用敏銳的“法眼”洞察實踐與規(guī)則，不斷探尋行政處罰歸責的“最優(yōu)解”。