論國際項(xiàng)目在合同簽訂之前提交履約保函的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及應(yīng)對(duì)

梁 府

中國石油管道局工程有限公司，河北 廊坊

1. 引言

目前，在國際工程項(xiàng)目中，越來越多的業(yè)主在發(fā)出授標(biāo)函后，雙方在同一份合同文件上簽字之前，即要求承包商提交履約保函，并要開始項(xiàng)目執(zhí)行。這與很多中資企業(yè)以往的國際工程項(xiàng)目執(zhí)行方式有很大不同。為了更好的幫助大家理解合同簽訂前后提交履約保函的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文通過國際工程項(xiàng)目履約保函適用法律、國際慣例及國際工程合同成立等角度進(jìn)行分析，最后提出風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)建議。

2. 正式簽訂書面合同之前，業(yè)主要求承包商提交履約保函引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)思考

以往國際項(xiàng)目中，在業(yè)主通過招投標(biāo)流程選定時(shí)承包商后，通常會(huì)向承包商先發(fā)出一個(gè)授標(biāo)函，然后業(yè)主和承包商雙方再正式簽署書面合同，甚至大項(xiàng)目，雙方會(huì)舉行規(guī)模較大的簽約儀式并進(jìn)行宣傳，以上事項(xiàng)完成后，承包商根據(jù)雙方簽訂的合同提交履約保函，開始工程項(xiàng)目的執(zhí)行。這導(dǎo)致很多承包商認(rèn)為或者說習(xí)慣了雙方正式在同一份合同文件上簽字才是真正的合同簽訂，承包商才能開始后續(xù)的提交保函、設(shè)備人員動(dòng)遷等等一系列的項(xiàng)目執(zhí)行工作。但是現(xiàn)在以為東南亞各國家為例，特別是印度、巴基斯坦、孟加拉、斯里蘭卡等國業(yè)主發(fā)出授標(biāo)函后，即要求承包商提交履約保函，開始項(xiàng)目執(zhí)行。這一顯著變化沖擊了承包商原有的內(nèi)部的管理制度和商業(yè)習(xí)慣，并引發(fā)以下三個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)思考：

1) 從中國法律角度分析，合同簽訂之前提交履約保函是否符合中國法律的規(guī)定？

2) 從國際慣例角度分析，合同簽訂之前提交履約保函是否符合國際慣例？

3) 在國際工程項(xiàng)目中，雙方正式簽署的合同文本的時(shí)間是否才是合同成立和生效的時(shí)間？

3. 雙方簽署合同之前提交履約保函的法律、國際慣例及國際工程合同成立分析

(一) 在授標(biāo)后，簽訂合同之前，業(yè)主要求承包商提交履約保函并不違法

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法(2017 修正)》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”。

條文解讀：

1) 承包商在收到中標(biāo)通知書后30 天內(nèi)與業(yè)主簽訂書面合同；

2) 承包商按照招標(biāo)文件中要求的時(shí)間節(jié)點(diǎn)提交履約保函，該條對(duì)于履約保函是授標(biāo)函發(fā)出之后提交，還是簽訂合同之后提交并沒有明確的規(guī)定，但是可以明確，即承包商必須按照招標(biāo)文件的要求的時(shí)間點(diǎn)提交履約保函。

所以，國際工程項(xiàng)目中，業(yè)主在簽訂合同之前要求承包商提交履約保函并不違反中國法律規(guī)定。

(二) 授標(biāo)后，簽訂合同之前業(yè)主要求承包商提交履約保函符合國際慣例

菲迪克銀皮書2017 版本中4.2.1 規(guī)定：

“the Contractor shall deliver the performance security to the Employer within 28 days after both parties have signed the Contract Agreement”[1]。在合同簽訂后28 天內(nèi)承包商提交履約保函。

在菲迪克紅皮書和黃皮書2017 版本中在4.2.1 中規(guī)定：

“the Contractor shall deliver the performance security to the Employer,with a copy to the engineer,within 28 days after receiving the Letter of Acceptance” [2]。承包商在收到授標(biāo)函之后28 天內(nèi)提交履約保函。

從菲迪克叢書來看，收到授標(biāo)函后承包商提交履約保函也是國際上的一種慣例。

(三) 國際工程招投標(biāo)項(xiàng)目合同成立分析

對(duì)于國際工程項(xiàng)目招投標(biāo)過程中體現(xiàn)的要約邀請(qǐng)、要約、承諾等法律原理，中國法律法規(guī)的規(guī)定和英美法系相同。業(yè)主的招標(biāo)行為屬于要約邀請(qǐng)，投標(biāo)人投標(biāo)行為屬于要約，業(yè)主的授標(biāo)行為屬于承諾。即在業(yè)主書面接受的意思表示后，實(shí)則雙方合同已經(jīng)成立。在沒有例外事項(xiàng)和約定的情況下，成立的合同則已經(jīng)開始生效。對(duì)雙方具有約束力。后續(xù)雙方正式簽署的合同更具有形式意義，因此，在正式簽署合同之前或者之后承包商提交履約保函風(fēng)險(xiǎn)實(shí)質(zhì)并沒有不同。

但是，承包商在對(duì)業(yè)主招標(biāo)文件風(fēng)險(xiǎn)分析及開立履約保函時(shí)仍需對(duì)保函文本進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析、識(shí)別，必要時(shí)進(jìn)行澄清和制定風(fēng)險(xiǎn)控制和消減措施。

4. 履約保函中應(yīng)當(dāng)注意的兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)

(一) 履約保函載體不明確風(fēng)險(xiǎn)

中標(biāo)函的英文表達(dá)方式為Notification of Award、Letter of Award、Letter of Acceptance，授標(biāo)意向書的表達(dá)方式為Letter of Intent?！爸袠?biāo)通知書”和“授標(biāo)意向書”效力不相同。

中標(biāo)函寫明投標(biāo)書已被接受，授標(biāo)價(jià)格是多少，應(yīng)當(dāng)在何時(shí)、何地與業(yè)主商簽合同，意味著對(duì)承包商的邀約行為的承諾，通常標(biāo)志著合同的成立。

授標(biāo)意向書只是說明向該投標(biāo)人授標(biāo)的意向，但最后取決于業(yè)主和投標(biāo)人進(jìn)一步確定。意向書面記載的是雙方之間共同的意愿或期待，也可能記載了能夠在法律上約束雙方的協(xié)議，要結(jié)合具體的內(nèi)容進(jìn)行分析，但是通常認(rèn)為意向書沒有法律約束力。

如果業(yè)主發(fā)出授標(biāo)意向函(Letter of Intent)要求承包商提交履約保函，承包商必須高度重視，甚至可以書面拒絕并告知業(yè)主出具正式的授標(biāo)函。

(二) 授標(biāo)函文本中被設(shè)定了限制性規(guī)定

通常情況下，授標(biāo)函的發(fā)出標(biāo)志著業(yè)主對(duì)投標(biāo)人要約的承諾，承諾后合同成立，合同成立時(shí)合同生效。依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。但是但在某些情況之下，合同雖已成立，或因合同所附條件未成就、或因合同所附生效期限、或因合同須辦理登記、批準(zhǔn)等手續(xù)諸多原因而不能發(fā)生法律效力。在此類附生效條件的合同中，條件成就之前合同就已經(jīng)成立，但須待條件成就時(shí)才能生效。

雖然在合同成立以后，一方違反合同義務(wù)，違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但是一旦合同有分歧和爭議，承包商將可能會(huì)陷入一個(gè)長期的爭議處理過程。所在在拿到授標(biāo)函后，必須對(duì)授標(biāo)函中是否附帶了限制條件或者被設(shè)置了陷阱進(jìn)行審核。

5. 履約保函風(fēng)險(xiǎn)控制措施及建議

(一) 加強(qiáng)履約保函全過程管理

首先，在投標(biāo)之前，承包商投標(biāo)組織機(jī)構(gòu)必須對(duì)項(xiàng)目和業(yè)主進(jìn)行充分的盡職調(diào)查、評(píng)估后，方可做出是否參與投標(biāo)的決策；第二，在標(biāo)書編制過程中，投標(biāo)組對(duì)招標(biāo)文件中的所有風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別，包括識(shí)別履約保函風(fēng)險(xiǎn)，并制定風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施，在投標(biāo)階段，如果招標(biāo)文件約定適用的不是國際通用的URDG758規(guī)則，建議嘗試和業(yè)主澄清、談判，說服業(yè)主適用承包商較為熟悉的保函規(guī)則，如果業(yè)主否決，承包商如果對(duì)該保函規(guī)則不熟悉，應(yīng)及時(shí)向業(yè)主所在國專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，尋求外部支持，確保風(fēng)險(xiǎn)得到識(shí)別、可控；第三、如果收到業(yè)主授標(biāo)函，應(yīng)當(dāng)立刻按照業(yè)主招標(biāo)文件、授標(biāo)函要求在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提交履約保函，并在項(xiàng)目執(zhí)行過程中，關(guān)注履約保函狀態(tài)，及時(shí)進(jìn)行延期或者注銷。

(二) 提升項(xiàng)目執(zhí)行能力

保函本身并無風(fēng)險(xiǎn)，真是的風(fēng)險(xiǎn)是承包商缺乏履約能力。履約保函的目的是擔(dān)保承包商主合同的履約。每一個(gè)善意的業(yè)主都不會(huì)對(duì)履約能力出色的承包商惡意的進(jìn)行保函兌現(xiàn)，應(yīng)對(duì)履約保函風(fēng)險(xiǎn)的最好的辦法就是具有出色的履約能力。但是，承包商在項(xiàng)目執(zhí)行過程中，仍然必須保持高度的敏感性，保留好履約證據(jù)和保函文件，一旦在產(chǎn)生糾紛時(shí)，有理有據(jù)的保障自身的合法權(quán)益。

(三) 與銀行保持密切溝通，建立良好的關(guān)系

國際工程項(xiàng)目中，通常采取由承包商所在國當(dāng)?shù)劂y行作為反擔(dān)保行，轉(zhuǎn)開保函給業(yè)主所在國銀行，由業(yè)主所在國該銀行向業(yè)主提供擔(dān)保的形式。承包商在開立保函后，應(yīng)與本國銀行保持及時(shí)的溝通，了解國外轉(zhuǎn)開行與工程所在國的銀行信息與情況。在選擇國外轉(zhuǎn)開行時(shí)，優(yōu)先考慮與本國銀行有過合作且信用評(píng)級(jí)較高的銀行，降低銀行方面帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，由于銀行所掌握的國外市場(chǎng)和金融環(huán)境資訊較為全面，通過銀行，及時(shí)了解工程所在國的政治經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)，及時(shí)預(yù)估判斷合同與保函風(fēng)險(xiǎn)，提前采取相應(yīng)預(yù)防措施。特別是當(dāng)承包商被索賠履約保函時(shí)，加強(qiáng)與本國銀行溝通，考慮以正當(dāng)理由拒付的可能性，同時(shí)爭取銀行的最長寬限期，為與業(yè)主進(jìn)一步協(xié)商解決爭議爭取期限。

6. 結(jié)語

以上是筆者對(duì)承包商在授標(biāo)后簽訂合同之前提交履約的法律風(fēng)險(xiǎn)分析和履約保函風(fēng)險(xiǎn)控制措施建議，只要承包商具有卓越的履約能力，能夠全面識(shí)別合同風(fēng)險(xiǎn)，重視履約保函過程管理，則履約保函風(fēng)險(xiǎn)可控。