民營經(jīng)濟(jì)刑事法制保護(hù)的政策目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)

時(shí)延安 敖 博

中共中央《關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》(以下簡稱《“十四五”規(guī)劃和2035遠(yuǎn)景目標(biāo)建議》)提出，要優(yōu)化民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和非公有制經(jīng)濟(jì)人士健康成長，依法平等保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益，完善促進(jìn)中小微企業(yè)和個(gè)體工商戶發(fā)展的法律環(huán)境和政策體系。為實(shí)現(xiàn)這一發(fā)展目標(biāo)，我國社會主義法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)在營造有利于民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法治環(huán)境方面大有作為，刑事法制也應(yīng)相應(yīng)加以完善，以在制度和機(jī)制的法律“供給”方面形成有利于民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的局面。

政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依賴于完善的法律制度和正確的法律實(shí)施。我國現(xiàn)行刑事法律制度及機(jī)制仍有不適應(yīng)政策要求的部分，如現(xiàn)行刑法對不同所有制經(jīng)濟(jì)主體存在差異性保護(hù)，刑事追訴手段不當(dāng)介入經(jīng)濟(jì)糾紛的情形仍在發(fā)生，缺乏對涉刑案企業(yè)及職工的救助機(jī)制，預(yù)防針對民營企業(yè)犯罪、民營企業(yè)及其內(nèi)部人員犯罪的法律制度和機(jī)制欠缺，等等。已有研究成果針對這些問題提出了一些有益的解決方案，但總體偏向政策建議，而在具體制度、機(jī)制構(gòu)建方面的可行性建議相對不足，仍需對民營經(jīng)濟(jì)刑事法制保護(hù)進(jìn)行系統(tǒng)研究。本文的目的即在于，對完善保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)的刑事制度和機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)研究，以當(dāng)前民營經(jīng)濟(jì)刑事法制保護(hù)政策及其目標(biāo)為根據(jù)，建議在民營企業(yè)犯罪預(yù)防方面建立“合規(guī)建設(shè)與行政規(guī)制和諧促進(jìn)”的法律機(jī)制，促進(jìn)涉刑案民營企業(yè)守法經(jīng)營。

一、民營經(jīng)濟(jì)刑事法制保護(hù)政策目標(biāo)的形成與具體內(nèi)容

根據(jù)《“十四五”規(guī)劃和2035遠(yuǎn)景目標(biāo)建議》，民營經(jīng)濟(jì)刑事法制保護(hù)的政策目標(biāo)就是健全支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的刑事法治環(huán)境，為民營企業(yè)提供同等的刑事法制保護(hù)。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)對刑事法制的完善提出了多方面的具體要求。

(一)民營經(jīng)濟(jì)基本政策對基本法律制度和刑事政策的影響

刑事政策和刑事法制受國家基本制度和政策的直接影響。民營經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位變化以及國家對民營經(jīng)濟(jì)的基本政策，決定了民營經(jīng)濟(jì)刑事法制的政策目標(biāo)，并在刑事法制及實(shí)踐中相應(yīng)表現(xiàn)出來。

1.民營經(jīng)濟(jì)基本政策對基本法律制度的影響

從一定意義上講，我國經(jīng)濟(jì)體制演變的歷史幾乎就是民營經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中地位變化的歷史，并具體經(jīng)歷了“保護(hù)、改造—否定—逐步放開—認(rèn)可—同等保護(hù)”的過程。(1)參見鄭有貴主編：《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)史》，北京，當(dāng)代中國出版社，2019。(1)新中國成立后，在新民主主義向社會主義過渡期的前半段，國家對私營經(jīng)濟(jì)采取保護(hù)政策(2)1949年9月29日頒布的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第3條即提出保護(hù)小資產(chǎn)階級和民族資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)利益及其私有財(cái)產(chǎn)。；進(jìn)入這一時(shí)期的后半段，國家開始對私營經(jīng)濟(jì)進(jìn)行社會主義改造，非公有制經(jīng)濟(jì)不再為基本制度所認(rèn)可。(3)不過，在這一階段，政策上還是嚴(yán)格區(qū)分違法的小商、小販、手工業(yè)者和違法的資本家。參見《部分省、市法院一九五四年工作總結(jié)綜合摘要》，載《法院工作簡報(bào)》，1955(7)。這一時(shí)期，破壞公有制經(jīng)濟(jì)的行為可能構(gòu)成違法和犯罪，投機(jī)倒把等明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的犯罪成為經(jīng)濟(jì)犯罪的主要類型。(2)改革開放初期，國家對非公有制經(jīng)濟(jì)開始“松綁”(4)1979年11月12日，中共中央批轉(zhuǎn)中央統(tǒng)戰(zhàn)部等六部門《關(guān)于把原工商業(yè)者中的勞動者區(qū)別出來問題的請示報(bào)告》。，并出臺了《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》等文件，對個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)的地位進(jìn)行界定。1988年，《憲法修正案》第1條對私營經(jīng)濟(jì)的基本法律地位予以確認(rèn)，國務(wù)院也發(fā)布了《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》。(3)1992年鄧小平“南方談話”后，黨的十四大明確提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，此后，基本政策對民營經(jīng)濟(jì)所采取的立場越來越積極(5)例如，黨的十五大強(qiáng)調(diào)“非公有制經(jīng)濟(jì)是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。對個(gè)體、私營等非公有制經(jīng)濟(jì)要繼續(xù)鼓勵(lì)、引導(dǎo)，使之健康發(fā)展”，并且提出“要健全財(cái)產(chǎn)法律制度，依法保護(hù)各類企業(yè)的合法權(quán)益和公平競爭，并對它們進(jìn)行監(jiān)督管理”。，并以憲法修正案的形式予以確認(rèn)，包括《公司法》《合同法》《物權(quán)法》在內(nèi)的、服務(wù)于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的法律、行政法規(guī)也不斷出臺。(4)黨的十八大報(bào)告明確提出：“毫不動搖鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)?！?6)《十八大以來重要文獻(xiàn)選編》(上)，16頁，北京，中央文獻(xiàn)出版社，2014。黨的十九大進(jìn)一步提出：“清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，支持民營企業(yè)發(fā)展，激發(fā)各類市場主體活力?！?7)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時(shí)代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報(bào)告》，33-34頁，北京，人民出版社，2017。這一時(shí)期，相關(guān)文件反復(fù)提及平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)、健全支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法治環(huán)境等基本政策。(8)如《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》《關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》《“十四五”規(guī)劃和2035遠(yuǎn)景目標(biāo)建議》等。上述政策對基本法律制度的影響，最具代表性事例就是《中華人民共和國民法典》于2020年5月28日通過并于2021年1月1日施行。

基于以上扼要回顧，可以得出以下認(rèn)識：(1)民營經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位曾經(jīng)歷了一定曲折，自改革開放后，其地位不斷上升，實(shí)現(xiàn)了從“公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”“社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”到“平等保護(hù)”的跨越。(2)民營經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)和國家法治中的地位最終確定于國家進(jìn)入新時(shí)代這一歷史時(shí)期，中共中央、國務(wù)院通過出臺一系列重要文件明晰了關(guān)于民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)的基本政策。(3)民營經(jīng)濟(jì)基本政策的調(diào)整會直接影響憲法有關(guān)基本經(jīng)濟(jì)制度規(guī)范的修改，也會帶動經(jīng)濟(jì)、民商事領(lǐng)域法律的修改和完善。(4)民營經(jīng)濟(jì)基本政策的落實(shí)依靠健全的法治環(huán)境，為此需要對法律制度和機(jī)制進(jìn)行積極調(diào)整。

2.民營經(jīng)濟(jì)基本政策對刑事政策及制度的影響

國家對經(jīng)濟(jì)體制及基本政策的調(diào)整會直接影響到國家基本法律制度的修改與完善，相應(yīng)地也會帶動刑事政策的調(diào)整和刑事法律制度的“立改廢”。(1)改革開放初期，經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪(9)本文中的經(jīng)濟(jì)犯罪范圍相當(dāng)于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，財(cái)產(chǎn)犯罪的范圍相當(dāng)于刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪。一度高發(fā)，國家對破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度(10)1982年3月8日，第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第22次會議通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》，將走私、投機(jī)倒把、套匯罪的法定刑提升到死刑。，但政策上已強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格區(qū)分兩類不同性質(zhì)的矛盾。(11)1982年4月13日，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中嚴(yán)重犯罪活動的決定》指出：“劃清走私販私、貪污受賄、投機(jī)詐騙同實(shí)行對外開放、對外搞活經(jīng)濟(jì)政策中由于某些制度、辦法不完善而發(fā)生的問題的界限?！彪S著對內(nèi)改革的推進(jìn)，各類嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)問題不斷出現(xiàn)。以公司制度建立為例，20世紀(jì)80年代中后期，由于有關(guān)法律法規(guī)未及時(shí)出臺，加之出現(xiàn)了大量以公司名義實(shí)施的擾亂經(jīng)濟(jì)建設(shè)的行為，中共中央、國務(wù)院先后頒布了《關(guān)于清理整頓公司的決定》《關(guān)于進(jìn)一步清理整頓公司的決定》，要求重點(diǎn)打擊“官倒”式投機(jī)倒把以及其他經(jīng)濟(jì)犯罪行為(12)1989年3月15日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前處理企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體投機(jī)倒把犯罪案件的規(guī)定〉的通知》規(guī)定：“私營企業(yè)或者個(gè)人非法成立的經(jīng)濟(jì)組織投機(jī)倒把構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按個(gè)人投機(jī)倒把認(rèn)定。”；1988年年初，全國人大常委會頒布了兩個(gè)單行刑法，其精神也是“一手抓改革、開放、搞活，一手抓打擊經(jīng)濟(jì)犯罪”，單位也開始被作為犯罪主體看待。(13)王漢斌：《關(guān)于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個(gè)補(bǔ)充規(guī)定(草案)的說明》，參見http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1987-11/17/content_1481045.htm。兩個(gè)單行刑法就是《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》。后一單行刑法規(guī)定了單位犯罪。(2)1992年，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制正式確立。社會主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，在構(gòu)建這一基本經(jīng)濟(jì)體制的過程中，刑法立法進(jìn)入活躍期，其中大量規(guī)定均與打擊經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)。(14)1997年刑法修訂之前出臺的9個(gè)單行刑法中有7個(gè)是針對經(jīng)濟(jì)犯罪做出規(guī)定，即《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》；出臺63部法律中26部中規(guī)定了經(jīng)濟(jì)犯罪條款，包括《專利法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《商標(biāo)法》《農(nóng)業(yè)法》《經(jīng)濟(jì)合同法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《注冊會計(jì)師法》《公司法》《會計(jì)法》《對外貿(mào)易法》《勞動法》《城市房地產(chǎn)管理法》《審計(jì)法》《廣告法》《稅收征收管理法》《中國人民銀行法》《票據(jù)法》《商業(yè)銀行法》《保險(xiǎn)法》《食品衛(wèi)生法》《礦產(chǎn)資源法》《煤炭法》《合伙企業(yè)法》《建筑法》《價(jià)格法》。這一趨勢在1997年刑法修正后得以延續(xù)，如1998年《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和之后的八個(gè)刑法修正案新增罪名共25個(gè)，其中經(jīng)濟(jì)犯罪占了10個(gè)；八個(gè)修正案共有111條，其中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的占了33條(包括刪除的條文)。在這期間，在服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展、維護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)主體利益方面，刑法立法也進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整，如1997年修訂后的《刑法》明確刪除了投機(jī)倒把罪這一與市場經(jīng)濟(jì)不相吻合的犯罪。(15)王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》，參見http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003708.htm。此外，《公司法》對注冊資本制度的調(diào)整使刑法中虛報(bào)注冊資本等犯罪的調(diào)整范圍被限縮，在一定程度上化解了民營企業(yè)家的“原罪”問題(16)有關(guān)“原罪”的討論發(fā)生在21世紀(jì)初，刑事法學(xué)界的討論主要是圍繞“孫大午非法集資案”等案展開，涉及的罪名主要有虛報(bào)注冊資本、抽逃注冊資金、行賄、非法集資等。參見龍宗智：《論我國轉(zhuǎn)型期規(guī)制經(jīng)濟(jì)的刑事政策》，載《法學(xué)》，2005(1)。；《刑事訴訟法》也進(jìn)行了兩次全面修改，尤其是2012年修改后的《刑事訴訟法》對涉案財(cái)產(chǎn)的扣押、凍結(jié)等做了更為嚴(yán)格的規(guī)定，防止偵查措施濫用侵犯犯罪嫌疑人和單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)。(17)王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，參見http://www.npc.gov.cn/zgrdw/pc/11_5/2012-03/09/content_1714648.htm。(3)進(jìn)入新時(shí)代以來，國家對民營經(jīng)濟(jì)的基本政策越來越明晰，相應(yīng)地，中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院也出臺政策性文件，闡明對民營企業(yè)及民營企業(yè)家進(jìn)行保護(hù)的具體政策和措施。

從以上回顧可以看出，國家民營經(jīng)濟(jì)基本政策對刑事政策及制度的影響十分顯著：(1)刑事政策直接受國家基本經(jīng)濟(jì)政策影響，刑事法制是落實(shí)國家基本經(jīng)濟(jì)政策的具體路徑之一。(2)經(jīng)濟(jì)體制變化對刑事法律和司法政策產(chǎn)生影響；經(jīng)濟(jì)體制過渡期間會形成特殊類型犯罪，為維護(hù)經(jīng)濟(jì)體制平穩(wěn)過渡，刑事法制會對這類經(jīng)濟(jì)犯罪給予嚴(yán)厲打擊。(18)20世紀(jì)80年代出現(xiàn)的“計(jì)劃—市場”雙軌制而滋生的投機(jī)倒把犯罪，就是一個(gè)典型的例子。再如，黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出，一般小型國有企業(yè)可以出售給集體或個(gè)人。然而，這在實(shí)踐中導(dǎo)致了很多問題的出現(xiàn)。(3)刑法立法對經(jīng)濟(jì)犯罪的廢改立，目的是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。(4)民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)的刑事政策適應(yīng)民營經(jīng)濟(jì)基本政策比較快，而刑事法律制度及司法實(shí)踐調(diào)整存在一定滯后性，而這必然會影響民營經(jīng)濟(jì)基本政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

(二)民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)刑事政策的主要內(nèi)容

圍繞民營經(jīng)濟(jì)基本政策及其目標(biāo)，有關(guān)保護(hù)民營企業(yè)及民營企業(yè)家的刑事政策也相繼出臺，其內(nèi)容主要包括以下三個(gè)方面。

1.為非公有制經(jīng)濟(jì)主體提供平等刑事保護(hù)

為貫徹十八屆三中、四中全會精神，最高人民法院《關(guān)于依法平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì) 促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的意見》強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)格執(zhí)行刑事法律和相關(guān)司法解釋，確保非公有制經(jīng)濟(jì)主體受到平等刑事保護(hù)”，并要求各級審判機(jī)關(guān)要平等適用刑法，堅(jiān)持罪刑法定，嚴(yán)格辦案程序；最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能 依法保障和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的意見》也提出，依法打擊侵犯非公有制企業(yè)權(quán)益和非公有制經(jīng)濟(jì)人士的各類犯罪，“強(qiáng)化對涉及非公有制企業(yè)和非公有制經(jīng)濟(jì)人士訴訟活動的法律監(jiān)督，維護(hù)非公有制企業(yè)合法權(quán)益和司法公正”。隨著民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)基本政策目標(biāo)的進(jìn)一步明確，司法機(jī)關(guān)對民營企業(yè)給予平等刑事保護(hù)的刑事政策也更為清晰。

2.保護(hù)非公有主體產(chǎn)權(quán)

1993年《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》即提出“國家依法保護(hù)法人和居民的一切合法收入和財(cái)產(chǎn)”，這一政策在之后的中央相關(guān)文件中均予以強(qiáng)調(diào)。2016年11月中共中央、國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度 依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》提出，對各種所有制經(jīng)濟(jì)采取平等保護(hù)、全面保護(hù)和依法保護(hù)的原則，加強(qiáng)對非公有主體的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并特別提到“加大對非公有財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)力度”。為貫徹這一文件的精神，最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用 切實(shí)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》、最高人民檢察院《關(guān)于充分履行檢察職能 加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》、最高人民法院《關(guān)于依法妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件工作實(shí)施意見》等相繼出臺，對保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)權(quán)、妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件等做了細(xì)化規(guī)定。2017年1月9日，最高人民檢察院還發(fā)布了9起檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的典型案例。

3.保護(hù)民營企業(yè)家的合法權(quán)益

民營企業(yè)家合法權(quán)益的保障是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基本條件。中共中央、國務(wù)院《關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境 弘揚(yáng)優(yōu)秀企業(yè)家精神 更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》提出，要營造依法保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境，依法保護(hù)企業(yè)家財(cái)產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新權(quán)益及自主經(jīng)營權(quán)。此后，最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用 為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》、最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用 營造保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境 支持企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的通知》為貫徹這一刑事政策提出了具體要求。2018年中央政法工作會議要求，要抓緊甄別糾正一批社會反映強(qiáng)烈的產(chǎn)權(quán)糾紛案件，進(jìn)一步穩(wěn)定社會預(yù)期、增強(qiáng)企業(yè)家信心。(19)劉奕湛等：《推動新時(shí)代政法工作有新氣象新作為——十九大后首次中央政法工作會議傳遞六大新信號》，參見司法部網(wǎng)站，http://www.moj.gov.cn/subject/content/2018-01/24/149_14005.html。2019年1月17日，最高人民檢察院發(fā)布首批涉民營企業(yè)司法保護(hù)典型案例；2019年5月16日，最高人民法院發(fā)布“依法平等保護(hù)民營企業(yè)家人身財(cái)產(chǎn)安全十大典型案例”，對“張文中詐騙、單位行賄、挪用公款案”等有影響力案件予以糾正。

二、民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)刑事政策目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的約束條件

現(xiàn)行刑事法制總體上能夠?qū)γ駹I經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供有效保障，但必須看到，還有一些制度和機(jī)制上的因素影響了民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)刑事政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，可將其概括為三個(gè)約束條件。

(一)對不同所有制經(jīng)濟(jì)主體的差異化治理格局

1988年《憲法修正案》出臺后，就有學(xué)者提出了私營經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)問題。(20)參見王鼎藩：《試論對私營經(jīng)濟(jì)的刑法保護(hù)問題》，載《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)》，1989(2)。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)展，許多論者都提出了對非公有制經(jīng)濟(jì)予以平等刑法保護(hù)的觀點(diǎn)(21)例如，張軍：《非公有制經(jīng)濟(jì)法律地位的變遷及其啟示》，載《中國法學(xué)》，2007(4)；鄧又天、李永升：《論加強(qiáng)對非公有制的經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)》，載《云南法學(xué)》，1996(4)；張?zhí)旌纾骸墩摗葱谭ā祵?、非公有?jīng)濟(jì)的平等保護(hù)》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004(3)；李邦友：《對非公有制經(jīng)濟(jì)刑法平等保護(hù)的思考》，載《人民檢察》，2006(23)；莫洪憲、郭玉川：《論刑法對非國有經(jīng)濟(jì)的保護(hù)——談平等保護(hù)與區(qū)別保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)》，載《湖北社會科學(xué)》，2008(2)。，其核心在于對國有企業(yè)和非國有企業(yè)在“制罪”和“制刑”兩方面同等對待。(22)參見李?；郏骸缎谭☉?yīng)平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)》，載《人民檢察》，2006(23)。客觀地講，現(xiàn)行刑法在不同所有制經(jīng)濟(jì)的對待上確實(shí)存在明顯差異：(1)行為性質(zhì)相同的犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)存在差異、法定刑存在差異，如貪污罪和職務(wù)侵占罪的行為性質(zhì)相同，但因?yàn)樾袨橹黧w身份、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)存在差異，刑法及相關(guān)司法解釋為其配置了不同的最高法定刑與定罪數(shù)額。(2)刑法分則第三章規(guī)定的一些背信類犯罪(23)背信犯罪是指公司企業(yè)的工作人員違背公司信托義務(wù)，危害本公司利益的行為。職務(wù)侵占罪也可以歸入這一類。主體(如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪)和一些涉及失職、濫用職權(quán)犯罪主體限于國有公司、企業(yè)的工作人員，而對實(shí)踐中民營企業(yè)“內(nèi)鬼”危害公司利益的行為，現(xiàn)行刑法存在供給不足的問題。

從更深層次分析，這種區(qū)分對待反映了對國有經(jīng)濟(jì)主體和非國有經(jīng)濟(jì)主體不同的治理結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對能力。具體而言：(1)在應(yīng)對腐敗犯罪方面，國有公司、企業(yè)有著相對健全的內(nèi)控機(jī)制，由于其經(jīng)營、管理國有財(cái)產(chǎn)，政府會進(jìn)行行政監(jiān)督管理，紀(jì)檢、監(jiān)察部門也會發(fā)揮外部監(jiān)督作用。民營單位，尤其是中小企業(yè)，內(nèi)控機(jī)制相對薄弱，機(jī)制化的外部監(jiān)督機(jī)制則幾乎缺失。(2)在應(yīng)對市場風(fēng)險(xiǎn)方面，與國有單位相比，民營企業(yè)在抵御市場風(fēng)險(xiǎn)方面較弱。2008年全球金融危機(jī)之后，沿海許多中小企業(yè)生存困難，而銀行不愿向非國有單位貸款，導(dǎo)致這些企業(yè)飲鴆止渴地向地下錢莊借款，有的企業(yè)甚至非法集資。(3)在應(yīng)對社會風(fēng)險(xiǎn)方面，民營企業(yè)的應(yīng)對能力同樣較弱。2018年1月掃黑除惡斗爭開展以來，司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)一些民營企業(yè)存在“涉黑”和“染黑”的情況，一些地方存在競爭關(guān)系的民營企業(yè)相互舉報(bào)對方是黑惡勢力的案例也時(shí)有所聞。這些現(xiàn)象在國有企業(yè)中是看不到的。

(二)以自然人為中心的刑事法制

雖然早在1987年，《海關(guān)法》就將單位規(guī)定為犯罪主體，但迄今為止，以自然人為中心構(gòu)建的刑事法制并沒有進(jìn)行全面的適應(yīng)性調(diào)整，主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：(1)刑法及司法解釋對單位犯罪的界定始終處于模糊狀態(tài)，在司法實(shí)踐中更是簡單化處理，往往以單位是否實(shí)際獲益作為刑事追究的根據(jù)。(24)參見時(shí)延安：《合規(guī)計(jì)劃實(shí)施與單位的刑事歸責(zé)》，載《法學(xué)雜志》，2019(9)。由于目前主流刑法理論基本上傾向于德日理論，因而有關(guān)單位犯罪的教義學(xué)研究始終步履蹣跚，在單位犯罪與自然人共同犯罪的區(qū)分、單位與自然人刑事歸責(zé)的差異等一些重要而關(guān)鍵問題上沒有提供有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)范和理論的供給不足造成對很多單位刑事案件的處理模棱兩可，一些案件則是久拖不決，出現(xiàn)所謂“掛案”現(xiàn)象。(2)現(xiàn)有刑事訴訟制度也沒有為單位訴訟做出符合組織體特點(diǎn)的詳細(xì)規(guī)定，單位參與刑事訴訟實(shí)際上仍是附從于自然人訴訟。如此，便會形成“捆綁效應(yīng)”，即單位經(jīng)營者涉嫌犯罪，單位直接受到牽連。這在中小型民營企業(yè)涉嫌刑事案件時(shí)最為明顯，集中表現(xiàn)為：在辦理民營企業(yè)家涉刑事案件時(shí)，偵查機(jī)關(guān)對企業(yè)采取“查凍扣”措施，即便企業(yè)不構(gòu)成犯罪。(3)缺乏對涉嫌犯罪單位的法律救濟(jì)機(jī)制。對自然人而言，刑事法律提供了較全面的救濟(jì)機(jī)制，如刑事和解、附條件不起訴、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等；但對單位而言，并沒有確立符合單位特點(diǎn)的類似制度與“退出”機(jī)制。(25)不過，目前司法實(shí)踐中，也有將刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度用于單位犯罪的做法。例如，廣東省高級人民法院刑事判決書(2019)粵刑終9號，遼寧省沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院刑事判決書(2019)遼0111刑初434號，吉林省敦化市人民法院刑事判決書(2018)吉2403刑初120號。(4)缺乏犯罪后的矯正、救助機(jī)制。刑事法制對自然人犯罪后乃至服刑后的教育、矯正和救助問題予以充分考量，而對犯罪單位，尤其是民營企業(yè)犯罪缺乏類似的措施與機(jī)制。

值得注意的是，以自然人為中心的刑事法制，容易導(dǎo)致刑事法律實(shí)踐更關(guān)注人身和財(cái)產(chǎn)犯罪，而對經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)對缺乏系統(tǒng)考量和充分、有說服力的法理支持。(26)早在1990年，最高人民檢察院《關(guān)于不得以檢察機(jī)關(guān)的名義為當(dāng)?shù)刈房钣憘耐ㄖ肪吞岢鰴z察機(jī)關(guān)不要介入經(jīng)濟(jì)糾紛。然而，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下單位犯罪造成損害后果的原因要比自然人財(cái)產(chǎn)犯罪復(fù)雜得多，因而在歸責(zé)原則上要區(qū)分考慮，以免“誤傷”企業(yè)及其經(jīng)營者。迄今為止，刑事法制的完善都沒有充分考慮單位的市場屬性、組織體屬性和文化屬性(27)黎宏教授認(rèn)為，可以將包括企業(yè)合規(guī)建設(shè)在內(nèi)的企業(yè)文化建設(shè)作為判斷企業(yè)刑事責(zé)任的依據(jù)。參見黎宏：《合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》，2019(9)。來構(gòu)建單位犯罪的懲罰與預(yù)防制度，這顯然是需要反思的。

(三)對單位懲罰的“雙軌制”

如何區(qū)分行政違法行為和犯罪行為是我國法律實(shí)踐中的一個(gè)難題，這在認(rèn)定單位法律責(zé)任中同樣存在。就民營企業(yè)來講，當(dāng)其實(shí)施經(jīng)濟(jì)類違法行為后，究竟是由主管行政機(jī)關(guān)給予行政處罰，還是由公安、司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任？從實(shí)踐來看，這一界限并不清晰，其原因有二：(1)法律層面的原因。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，立法對同一類型違法行為多是根據(jù)程度區(qū)分為行政違法行為和犯罪行為，即對構(gòu)成要件相同或相似的違法行為，根據(jù)其危害程度(量的差異)判斷處以何種處罰。然而，這種危害程度是否達(dá)到應(yīng)予刑事追究的程度，有時(shí)難以量化和證明，實(shí)踐中并不容易清晰界定。在處理生產(chǎn)銷售偽劣商品、非法經(jīng)營、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)等行為時(shí)都存在類似問題。(2)法理層面的原因。有關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中行政違法與經(jīng)濟(jì)犯罪區(qū)分的主流學(xué)說，目前仍是“量的區(qū)別說”，有學(xué)者將這種情形歸納為“前置法定性+刑事法定量”(28)田宏杰：《以前置法定性與刑事法定量原則判斷行為性質(zhì)》，載《檢察日報(bào)》，2019-05-24。。這種學(xué)說的背后則是刑法的謙抑性理論。不過，這種理論不能有效說明行政處罰和刑事懲罰的目的差異，也不能厘清行政規(guī)制與刑事責(zé)任追究的關(guān)系。同時(shí)，這種學(xué)說沒有注意到司法實(shí)務(wù)中事實(shí)認(rèn)定的難題，如在“毒豆芽”案件處理中，科學(xué)證據(jù)無法說明食用含有毒性物質(zhì)的豆芽達(dá)到多大數(shù)量才能導(dǎo)致人身健康損害，因而當(dāng)法律政策趨嚴(yán)時(shí)，這類案件大量被作為刑事案件處理，進(jìn)而造成很多小型企業(yè)和個(gè)體工商戶徹底喪失經(jīng)營資格。(29)參見符向軍：《“毒豆芽案”無罪判決是尊重科學(xué)》，載《法制日報(bào)》，2015-07-29。

行政處罰與刑事懲罰的調(diào)整范圍界限不清，給民營企業(yè)及民營企業(yè)家權(quán)益保護(hù)帶來很多不確定因素。一方面，在民營企業(yè)及民營企業(yè)家不能很好把握風(fēng)險(xiǎn)程度的情況下，在選擇對經(jīng)營行為進(jìn)行“糾偏”時(shí)，可能形成錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)而陷入難以挽回的境地。另一方面，在法律實(shí)踐中，“行刑銜接不暢”也為一些執(zhí)法、司法工作人員工作的任意性提供了可能，進(jìn)而造成同類案件處理上的不平等。政策上，“可抓可不抓不抓，可判可不判不判”這類提法對執(zhí)法、司法工作人員把握尺度具有指導(dǎo)意義，但在法律適用上，必須有清晰、可操作的適用標(biāo)準(zhǔn)，以確保法律的平等、準(zhǔn)確適用。

三、以治理的思想完善民營企業(yè)刑事法制

完善民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)的刑事法律制度和機(jī)制要秉持治理的思想。習(xí)近平總書記指出：“治理和管理一字之差，體現(xiàn)的是系統(tǒng)治理、依法治理、源頭治理、綜合施策?！?30)《習(xí)近平關(guān)于全面建成小康社會論述摘編》，142頁，北京，中央文獻(xiàn)出版社，2016。具體到實(shí)踐中，就是要在提高公安、司法機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)識、發(fā)揮現(xiàn)有司法措施優(yōu)勢的同時(shí)，從預(yù)防、追究和救助三方面完善相應(yīng)的法律制度和機(jī)制。

(一)民營企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防：合規(guī)建設(shè)與反有組織犯罪

完善防范民營企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)的法律制度和機(jī)制，應(yīng)從以下兩個(gè)方面著手。

1.加強(qiáng)民營企業(yè)合規(guī)建設(shè)與政府監(jiān)管

我國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史較短，大多數(shù)中小企業(yè)在內(nèi)部管理，如單位公章和財(cái)務(wù)章管理、產(chǎn)品質(zhì)量管控機(jī)制等方面很不規(guī)范，為刑事風(fēng)險(xiǎn)發(fā)酵留下了空間。民營企業(yè)的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控，既是企業(yè)自身要解決的問題，也是刑事法制要解決的問題。最近幾年，學(xué)界與行業(yè)界的共識是，民營企業(yè)應(yīng)通過加強(qiáng)合規(guī)建設(shè)來防范腐敗以及其他類型的內(nèi)部刑事風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)發(fā)揮行業(yè)監(jiān)督和律師專業(yè)服務(wù)的作用。這一治理民營企業(yè)內(nèi)生違法犯罪的思路主要源自美國等市場經(jīng)濟(jì)起步較早的國家。(31)川崎友巳：《合規(guī)管理制度的產(chǎn)生與發(fā)展》，載李本燦等譯：《合規(guī)與刑法》，5頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2018。合規(guī)建設(shè)并不完全是企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，政府主管部門應(yīng)給予必要指導(dǎo)，但是，對大量的中小企業(yè)而言，目前還缺乏明確而詳細(xì)的合規(guī)指引，尤其是在應(yīng)對企業(yè)內(nèi)部刑事風(fēng)險(xiǎn)方面。因此，為防范民營企業(yè)內(nèi)部刑事風(fēng)險(xiǎn)，要通過外部監(jiān)督督促其制定完善的合規(guī)計(jì)劃并予以實(shí)施，就如會計(jì)制度和內(nèi)部審計(jì)制度的建立一樣。

比較復(fù)雜的是，如何發(fā)揮政府主管部門的作用對企業(yè)合規(guī)建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督？言其復(fù)雜，主要有兩方面擔(dān)心：一是是否會由此導(dǎo)致政府對企業(yè)經(jīng)營的不當(dāng)干預(yù)？二是是否為主管部門工作人員形成新的“尋租空間”？(32)聶輝華：《進(jìn)入管制、腐敗與反腐敗政策》，載《世界經(jīng)濟(jì)》，2017(8)。這種擔(dān)心并非多余。不過，在監(jiān)督企業(yè)合規(guī)建設(shè)方面，政府監(jiān)管部門的作用是不可或缺的，只不過監(jiān)管方式要改變。例如，對企業(yè)合規(guī)計(jì)劃是否符合現(xiàn)行法律、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)倫理等，可委托專業(yè)法律機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查；對企業(yè)合規(guī)建設(shè)是否落實(shí)，也可委托市場調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。也就是說，對民營企業(yè)防范刑事風(fēng)險(xiǎn)的“體檢”應(yīng)由市場化的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行，而政府主管部門只根據(jù)“體檢報(bào)告”對企業(yè)提出整改措施乃至予以行政處罰。

2.制定防范有組織犯罪侵犯民營企業(yè)的法律制度

民營企業(yè)的外部刑事風(fēng)險(xiǎn)來源具有多樣性，從目前看，最具威脅力的無疑是來自有組織犯罪的威脅和侵害。2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第31條提出，締約國應(yīng)“利用適當(dāng)?shù)牧⒎ā⑿姓蚱渌胧┡p少有組織犯罪集團(tuán)在利用犯罪所得參與合法市場方面的現(xiàn)有或未來機(jī)會”，要防止有組織犯罪集團(tuán)對法人作不正當(dāng)利用。我國目前開展的“掃黑除惡”斗爭對凈化市場環(huán)境、維護(hù)民營企業(yè)尤其是中小型企業(yè)利益具有十分重要的意義。不過，現(xiàn)代社會中有組織犯罪與市場經(jīng)濟(jì)存在緊密關(guān)系，因而其滋生、發(fā)展是有土壤的，國家通過定期打擊的方式很難徹底解決有組織犯罪的周期性生長態(tài)勢。從市場(而不僅僅是從社會)的角度思考有組織犯罪問題，就需要補(bǔ)足市場經(jīng)濟(jì)法律制度的短板，從市場準(zhǔn)入、資格審查等方面建立負(fù)面清單，將一些有黑惡勢力背景的人排除于合法的市場秩序之外。(33)由于現(xiàn)行公司法降低了公司設(shè)立的“門檻”，在實(shí)踐中出現(xiàn)了操縱大量空殼公司從事民間借貸、操縱股價(jià)、洗錢等違法犯罪活動的現(xiàn)象。如果堵住公司制度中的這個(gè)“漏洞”，也需要在市場準(zhǔn)入和監(jiān)管上尋找解決方案。具體來說，重點(diǎn)要建立四種機(jī)制：(1)對曾實(shí)施有組織犯罪活動的人，在市場準(zhǔn)入方面給予嚴(yán)格控制，只有經(jīng)充分有效評估后，才能從事市場經(jīng)營活動；對這類人員未經(jīng)許可從事市場經(jīng)營活動的，要給予必要的行政處罰。(34)現(xiàn)行《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》等行政規(guī)章對有犯罪前科人的市場準(zhǔn)入有一些限制性規(guī)定，但還沒有專門對曾實(shí)施有組織犯罪的人進(jìn)行專項(xiàng)規(guī)定。在建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)等容易受有組織犯罪影響的行業(yè)，對曾實(shí)施有組織犯罪的人要長期禁止其進(jìn)入。(2)單位縱容、默許工作人員在市場活動中使用暴力、以暴力威脅以及尋釁滋事手段的，對該單位應(yīng)予以整頓乃至清除出市場。(3)完善針對有組織犯罪侵害的舉報(bào)制度，尤其要保障舉報(bào)人的人身安全。(4)建立有組織犯罪風(fēng)險(xiǎn)提示機(jī)制，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)轄區(qū)及周圍地區(qū)存在有組織犯罪風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)及時(shí)通報(bào)轄區(qū)內(nèi)企業(yè)并采取相應(yīng)措施。

(二)涉及民營企業(yè)刑事案件的處理：最低干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動原則

實(shí)踐中引發(fā)爭議的民營企業(yè)刑事案件，主要涉及罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)、涉案財(cái)產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)以及執(zhí)行問題。最高人民法院、最高人民檢察院公布的典型案例，主要也針對這兩方面問題“糾偏”。從維護(hù)民營企業(yè)利益出發(fā)，對涉民營企業(yè)刑事案件應(yīng)采取“最低干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動原則”，并主要解決以下兩方面問題。

1.合理且正當(dāng)?shù)亟鉀Q民營企業(yè)刑事責(zé)任問題

目前，刑事法制著重要解決的是，如何清晰地劃分其與行政法制間的界限，以合理限縮刑事法制調(diào)整民營企業(yè)及企業(yè)家經(jīng)濟(jì)違法行為的范圍。對此，應(yīng)主要厘清三個(gè)基礎(chǔ)性問題。

其一，刑法不具有規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)行為的功能。從比較法上看，主張刑法具有對市場經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制功能，似乎來自美國法律實(shí)踐。早在20世紀(jì)，美國就通過創(chuàng)設(shè)大量的行政機(jī)關(guān)、出臺大量的規(guī)制性法律來規(guī)制公司行為，并在進(jìn)入70年代后越來越依靠刑事懲罰手段。(35)Developments in the Law.“Corporate Crime:Regulating Corporate Behavior through Criminal Sanctions”.Harvard Law Review,1979,92:1227.這種做法受到一定質(zhì)疑。有英國學(xué)者認(rèn)為，規(guī)制違反在任何意義上都不能等同于犯罪或“準(zhǔn)犯罪”。一加拿大法官也提出：“違反規(guī)制的行為實(shí)質(zhì)上具有民法屬性且也可以看作是行政法的一個(gè)分支，因?yàn)樵谶@里傳統(tǒng)刑法的(內(nèi)容)只是有限的適用。”(36)參見安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，82頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2008。在美國等國家，所謂“規(guī)制性犯罪”(regulatory offenses)絕大多數(shù)相當(dāng)于我國的行政違法行為。如果按照美國的思路，則目前大量的行政違法行為會被納入刑法當(dāng)中，在經(jīng)濟(jì)犯罪立法上會呈現(xiàn)暴增的現(xiàn)象，這不僅與目前我國民營經(jīng)濟(jì)治理政策嚴(yán)重不符，而且也給民營企業(yè)及企業(yè)家?guī)砀蟮男淌仑?fù)擔(dān)。從文化差異來看，中國社會歷來對犯罪人持很強(qiáng)的否定態(tài)度，對于單位犯罪也是如此，若企業(yè)因違反政府經(jīng)濟(jì)規(guī)制而被追究刑事責(zé)任，將給企業(yè)帶來致命影響。所以，我國對市場經(jīng)濟(jì)的刑事立法不能照搬美國等國家的實(shí)踐，對市場經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制應(yīng)主要依靠國家的行政管理力量，對違反經(jīng)濟(jì)規(guī)制但未造成明顯損害的，應(yīng)通過行政處罰予以糾偏并通過行政手段施以整改措施?！敖?jīng)濟(jì)規(guī)制的主導(dǎo)模式是事前預(yù)防式的”，其“基本目標(biāo)是使得經(jīng)濟(jì)組織去遵從他們應(yīng)遵從的規(guī)則和法律，原則上說，就是管理他們的行為”。(37)馬丁·因尼斯：《解讀社會控制：越軌行為、犯罪與社會秩序》，168-173頁，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2009。只有對那些故意對抗行政處罰和整改的，或者因經(jīng)濟(jì)違法行為造成嚴(yán)重?fù)p失的，才宜作為犯罪予以追究。

其二，應(yīng)明確刑罰權(quán)參與市場經(jīng)濟(jì)治理的角色。從目前實(shí)踐來看，對民營企業(yè)及企業(yè)家的刑事追究基本上意味著涉刑案企業(yè)市場信譽(yù)的嚴(yán)重受損甚至被市場徹底淘汰，即便行政機(jī)關(guān)不給予其吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。刑罰權(quán)參與市場經(jīng)濟(jì)治理應(yīng)充分考慮這一現(xiàn)實(shí)后果，堅(jiān)守其輔助手段、最后手段的定位，并確立以下兩項(xiàng)規(guī)則：(1)要將對民營企業(yè)的刑事追究與行政處罰中具有排斥于市場之外功能的類型(責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照)聯(lián)系起來，據(jù)以對民營企業(yè)刑事定罪的行為應(yīng)同時(shí)達(dá)到可施以這類行政處罰的程度，這是將行政處罰與刑罰做縱向比例性判斷后所得出的當(dāng)然結(jié)論。(2)區(qū)分行政不法和刑事不法不能僅考量經(jīng)營數(shù)額、數(shù)量等量的因素，還應(yīng)考慮由此是否可能給消費(fèi)者或其他市場主體造成財(cái)產(chǎn)、人身損失。如果僅僅違反政府的經(jīng)濟(jì)規(guī)制，應(yīng)以行政處罰對待；只有當(dāng)行政規(guī)制活動無效且經(jīng)濟(jì)違法行為可能造成財(cái)產(chǎn)乃至人身損失時(shí)，刑罰權(quán)才有干預(yù)的必要性和合理性。

其三，應(yīng)合理適用單位犯罪條款。從理論上看，當(dāng)下學(xué)界傾向于用英美法人犯罪學(xué)說來解釋中國單位犯罪的刑法規(guī)定(38)參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)，第5版，137頁，北京，法律出版社，2016。，但總是難以自洽并集中表現(xiàn)為如何理解單位犯罪的罪責(zé)問題，在實(shí)踐中也越來越表現(xiàn)出對單位犯罪采嚴(yán)格責(zé)任的傾向，即主要從是否以單位名義和是否獲得利益的角度進(jìn)行判斷。從政策上看，我國單位犯罪立法在政策上也不夠清晰：除對單位犯罪罪行進(jìn)行報(bào)應(yīng)之外，對犯罪單位的特殊預(yù)防如何實(shí)現(xiàn)，并沒有給予特別的考慮。對犯罪單位不施加外力影響，僅僅靠懲罰是無法督促其“改惡向善”的；相反，適用刑罰所帶來的否定性負(fù)擔(dān)只會導(dǎo)致單位迅速被市場徹底淘汰。針對上述問題，基于國家有關(guān)民營經(jīng)濟(jì)保護(hù)的基本政策，在適用單位犯罪條款時(shí)應(yīng)把握三個(gè)方面：(1)嚴(yán)格區(qū)分自然人利用單位名義實(shí)施犯罪與單位犯罪，將單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營方式存在重大缺陷作為刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)，而不能僅僅將以單位名義或者單位獲利作為刑事追究的根據(jù)。(2)對單位僅僅違反一般經(jīng)濟(jì)規(guī)制的行為不作為犯罪予以追究，只有當(dāng)這一行為對個(gè)體性法益至少造成抽象危險(xiǎn)時(shí)，才應(yīng)作為犯罪處理。(3)要充分考慮刑罰適用的特殊預(yù)防功能。如果單位違法行為造成某一罪刑規(guī)范所規(guī)定的后果或者達(dá)到了一定的情節(jié)程度，但該單位能夠及時(shí)彌補(bǔ)損失、對自身進(jìn)行整改并主動要求行政機(jī)關(guān)對其整改，則對其沒有特殊預(yù)防必要性，可考慮通過設(shè)置針對單位的附條件不起訴制度來防止刑事追訴可能帶來的不利影響。此外，在適用單位犯罪條款時(shí)，應(yīng)綜合考慮涉刑案民營企業(yè)的特點(diǎn)以確保法律適用無誤且符合民營企業(yè)保護(hù)刑事政策。(39)對此，可以參考美國的做法?！睹绹?lián)邦檢察官手冊》中有關(guān)針對商業(yè)公司的起訴原則中，提到檢察官在起訴時(shí)應(yīng)考慮九個(gè)方面：(1)罪行的性質(zhì)和嚴(yán)重程度；(2)公司不法行為的影響范圍；(3)公司類似不當(dāng)行為的歷史；(4)公司是否及時(shí)、自愿披露不法行為以及是否愿意與調(diào)查機(jī)關(guān)合作；(5)公司之前合規(guī)項(xiàng)目的狀況及效果；(6)公司的補(bǔ)償行動；(7)對公司內(nèi)外造成的后果；(8)對就公司不法行為承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人進(jìn)行起訴是否足夠；(9)諸如民事或行政執(zhí)行等救濟(jì)是否足夠。See Kathleen F.Brickery.Corporate and White Collar Crime.New York: Wolter Kulewer Law & Business,2011,pp.12-13.

2.為涉案民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)設(shè)立法律程序保障機(jī)制

近年來，在涉及民營企業(yè)及企業(yè)家的案件中，濫用、誤用查封、扣押、凍結(jié)偵查手段和刑事執(zhí)行環(huán)節(jié)中保護(hù)民營企業(yè)及企業(yè)家不力的情況時(shí)有發(fā)生，尤其是在涉及反腐、“掃黑除惡”、網(wǎng)絡(luò)信息類犯罪的案件中，一些基層公安、司法機(jī)關(guān)對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力并造成企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營陷入困難。為此，中央出臺多個(gè)政策性文件要求加強(qiáng)對民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)。(40)如《人民檢察院刑事訴訟涉案財(cái)物管理規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物管理若干規(guī)定》等。為進(jìn)一步加強(qiáng)對民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的程序保障，可重點(diǎn)加強(qiáng)以下兩個(gè)方面的工作。

其一，厘清證據(jù)與違法所得的關(guān)系。我國現(xiàn)行刑事訴訟法有關(guān)查封、凍結(jié)、扣押證據(jù)的規(guī)定中涵蓋了查封、凍結(jié)、扣押違法所得，從一般意義上講，由于有關(guān)違法所得的證據(jù)可用以證明犯罪情節(jié)、后果等要素，故而對違法所得進(jìn)行“查凍扣”并無不妥。但這種做法恰恰是實(shí)踐中導(dǎo)致民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)受損的一個(gè)重要因素，因?yàn)橐恍┑胤降膫刹闄C(jī)關(guān)在偵查時(shí)以保全證據(jù)為由，將涉案企業(yè)甚至案外企業(yè)的大部分資產(chǎn)進(jìn)行“查凍扣”，直接導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營中斷。從證明犯罪的角度來講，一些證據(jù)對證明犯罪成立沒有直接意義，只對追贓具有意義。為應(yīng)對類似現(xiàn)象，應(yīng)主要從兩個(gè)方面將“查凍扣”違法所得從證據(jù)保全中區(qū)隔出來(41)這一思路與普通法早期采用的“單純證據(jù)原則”有一定相似之處，就是基于財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理論。這一原則要求，不是犯罪所得、犯罪工具、違禁物，雖然有起訴或判罪價(jià)值，也不得扣押；單純證據(jù)必須由大陪審團(tuán)或法院簽發(fā)的命令才能取得，所有權(quán)人自行將“單純證據(jù)”帶至陪審團(tuán)或法院，而不是由警察執(zhí)行。參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，129-130頁，臺北，元照法律出版公司，2007。：(1)在證據(jù)形式上，對涉及證明犯罪后果、情節(jié)方面的證據(jù)，應(yīng)以書證、視聽資料形式為主；對屬于財(cái)產(chǎn)性的、數(shù)量大的物證，可用視聽資料形式轉(zhuǎn)換，經(jīng)轉(zhuǎn)換后可不對用于生產(chǎn)、經(jīng)營的相關(guān)財(cái)產(chǎn)再行查封、扣押。(2)在證明目的上，對與證明犯罪成立沒有直接關(guān)聯(lián)、只對追贓具有意義的財(cái)產(chǎn)，在當(dāng)事人提供必要擔(dān)保的情況下，可不予“查凍扣”；案外企業(yè)無過錯(cuò)取得涉案財(cái)產(chǎn)的，原則上不予“查凍扣”，所涉法律糾紛在審判環(huán)節(jié)一并解決。至于是否會影響事后追繳以及賠償問題，可從程序?qū)用娼鉀Q，如對涉案企業(yè)銀行賬戶中款項(xiàng)支出用于正常生產(chǎn)經(jīng)營的，偵查機(jī)關(guān)可采取事前審批的方式?jīng)Q定同意與否，而不是徹底凍結(jié)財(cái)產(chǎn)，讓企業(yè)坐以待斃。

其二，對偵查活動中的查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)確立必要性審查機(jī)制。近幾年，在中央有關(guān)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的引導(dǎo)下，中央政法機(jī)關(guān)出臺的涉案款物“查凍扣”規(guī)定完善了相應(yīng)程序。不過，現(xiàn)有規(guī)定并沒有完全實(shí)現(xiàn)憲法所要求的公檢法三機(jī)關(guān)“互相制約”的要求。在“查扣凍”措施適用上形成“互相制約”，就是由檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的活動進(jìn)行監(jiān)督，審判機(jī)關(guān)對審前訴訟活動中“查扣凍”措施適用的合法性進(jìn)行審查，其中最為重要的是，檢察機(jī)關(guān)通過偵查監(jiān)督來審查“查扣凍”措施適用的合法性和必要性。從目前來看，檢察機(jī)關(guān)將重點(diǎn)放在了合法性監(jiān)督上，而對這類活動的必要性關(guān)注不夠。(42)如有的地方公安機(jī)關(guān)在查處相關(guān)案件時(shí)，不考慮有無必要、是否會給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來不利影響，在完全可以及時(shí)而全面地將企業(yè)電子數(shù)據(jù)固定并用于偵查的情況下，將企業(yè)所有辦公用電腦主機(jī)扣押進(jìn)行偵查。這類做法很難說缺乏合法性，雖然具有形式上的合法性，但必要性卻明顯不足。引入涉案財(cái)產(chǎn)“查凍扣”措施適用的必要性審查，對維護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)具有積極意義，并應(yīng)主要考慮以下三個(gè)方面的問題：(1)只涉及犯罪嫌疑人或單位生產(chǎn)、生活所必需的財(cái)產(chǎn)。(2)審查申請由財(cái)產(chǎn)所有人或利益相關(guān)人提出，檢察機(jī)關(guān)可以相對“超脫”地聽取偵查機(jī)關(guān)和財(cái)產(chǎn)所有人或利益相關(guān)人的意見。(3)財(cái)產(chǎn)所有人或利益相關(guān)人需提供必要擔(dān)?；虮ＷC，確保在刑事訴訟期間財(cái)產(chǎn)不會轉(zhuǎn)移或流失。創(chuàng)建這一機(jī)制的思路類似于“羈押必要性”審查，是檢察機(jī)關(guān)主動發(fā)揮檢察監(jiān)督職能的具體表現(xiàn)。

(三)涉刑案民營企業(yè)(43)這里的“涉刑案民營企業(yè)”，指被刑事追究的民營企業(yè)和主要負(fù)責(zé)人被刑事追究的民營企業(yè)。的救助：恢復(fù)性司法理念的“借用”

民營企業(yè)的生存發(fā)展不僅涉及企業(yè)投資人和上下游企業(yè)的利益，更涉及企業(yè)員工的切身利益，甚至影響局部社會穩(wěn)定，因此涉刑案民營企業(yè)的權(quán)益同樣需要保障。實(shí)踐中，除大型且內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)比較完善的企業(yè)外，多數(shù)民營企業(yè)一旦構(gòu)成單位犯罪或其經(jīng)營者構(gòu)成犯罪，企業(yè)很快便陷入停滯狀態(tài)，隨之陷入財(cái)務(wù)危機(jī)甚至生存危機(jī)。迄今為止，我國市場經(jīng)濟(jì)法律中還沒有對涉刑案民營企業(yè)進(jìn)行救助、扶助其再生的法律制度，但一些地方曾嘗試過此類做法，如北京市檢察機(jī)關(guān)曾對涉案企業(yè)采取“涉案資本盤活方案”，聘請有資質(zhì)的公司進(jìn)行托管。(44)侯莎莎：《涉案企業(yè)將由政府托管經(jīng)營》，載《北京日報(bào)》，2009-12-05。這類做法有利于維護(hù)企業(yè)、相關(guān)權(quán)利人和企業(yè)員工的利益，但并未形成普遍經(jīng)驗(yàn)為地方司法機(jī)關(guān)效仿；由于缺乏充分的制度根據(jù)以及相應(yīng)的實(shí)體和程序規(guī)定，實(shí)踐中也存在實(shí)行托管后反倒造成企業(yè)更大損失的情形。(45)參見周遠(yuǎn)征：《重慶“涉黑資產(chǎn)”歸途坎坷》，載《中國經(jīng)營報(bào)》，2013-10-12。

解決涉刑案民營企業(yè)“止損”問題，需要在民營經(jīng)濟(jì)刑事法制保護(hù)中融入“救助”的理念和相應(yīng)的制度、機(jī)制。這對刑事法制的要求更高，不僅要求刑事司法通過追訴犯罪實(shí)現(xiàn)懲罰目的，還要通過有效機(jī)制救助涉刑案企業(yè)實(shí)現(xiàn)“福利”目標(biāo)。(46)“刑罰—福利主義”是西方著名犯罪學(xué)家David Garland教授對19世紀(jì)末之后受復(fù)歸思想影響的刑事司法的一種理論歸納?；謴?fù)性司法模式也被視為一種面向被害人的“福利模式”。參見詹姆斯·迪南：《解讀被害人與恢復(fù)性司法》，41頁，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2009。實(shí)現(xiàn)后一目標(biāo)的思路，可以借用“恢復(fù)性司法”的理念來解決涉刑案民營企業(yè)的救助問題?；謴?fù)性司法的倡導(dǎo)者托尼·馬歇爾認(rèn)為，恢復(fù)性司法是一個(gè)特定犯罪相關(guān)當(dāng)事人據(jù)以共同決定如何處理犯罪之后果及其今后影響的過程。(47)See Tony F.Marshall.Restorative Justice:An Overview.London:Home Office Research and Development Statistics Directorate,1999.從這一定義來看，在涉刑案民營企業(yè)和受害人之間是可以適用這一思路的。迄今，國內(nèi)外涉及恢復(fù)性司法的實(shí)踐，都是在自然人當(dāng)事人之間適用，而沒有在犯罪單位與被害人之間適用；2000年聯(lián)合國提出的《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》也著眼于在罪犯與被害人間進(jìn)行和解。不過，如果我們對恢復(fù)性司法的基本理念進(jìn)行重新思考，會認(rèn)為這些理念同樣可以適用于涉刑案民營企業(yè)。這些理念可以在兩個(gè)層面適用：(1)在被害人層面，有利于化解因犯罪而產(chǎn)生的社會沖突，為被害人提供更有力的權(quán)利恢復(fù)途徑。(48)John Braithewaite.“Restorative Justice:Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts”.Crime and Justice,1999,25:79-102.在許多案件中，如果涉刑案民營企業(yè)因刑事追究而破產(chǎn)，會直接影響上下游企業(yè)的利益，被害人的損失會徹底無法彌補(bǔ)；反之，如果為民營企業(yè)提供生存機(jī)會，則民營企業(yè)可以更好地彌補(bǔ)其犯罪所造成的損失。(2)在犯罪人層面，可以促使犯罪人積極悔過、重返社會。(49)洛德·瓦格瑞吾：《適用恢復(fù)性司法而非施以痛苦》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009(4)；康均心、胡春莉：《恢復(fù)性司法的價(jià)值取向探析》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2007(4)。對民營企業(yè)來說，通過與被害人達(dá)成和解而放松對其刑事責(zé)任追究，有利于企業(yè)重新融入市場和社會。當(dāng)然，將恢復(fù)性司法的理念用于涉刑案民營企業(yè)的救助，并不意味著這種做法符合目前有關(guān)恢復(fù)性司法實(shí)踐的全部特征，顯然，它不具有恢復(fù)性司法實(shí)踐根植于社區(qū)的性質(zhì)。

在涉刑案民營企業(yè)救助中引入恢復(fù)性司法的理念，可從以下三個(gè)方面加以考慮。

1.在單位經(jīng)濟(jì)犯罪刑事訴訟中引入和解程序

我國現(xiàn)行刑事和解制度受到恢復(fù)性司法理念的一定影響，對維護(hù)被害人利益具有積極意義，但目前還不適用于民營企業(yè)實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪等情形。(50)《刑事訴訟法》第288條規(guī)定，適用刑事和解的案件有兩個(gè)類型：(1)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(2)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。無論是有效恢復(fù)被害人利益，還是為涉刑案民營企業(yè)提供一個(gè)自新的機(jī)會，在單位刑事訴訟中引入和解程序都是必要的。處理涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的案件，僅僅考慮刑事責(zé)任追究是不夠的，更要解決因犯罪所帶來的社會問題。對被害人而言，在大多數(shù)情況下更希望能及時(shí)挽回?fù)p失，這在集資類、傳銷類案件中最為明顯。如果涉案民營企業(yè)能夠及時(shí)、全力挽回?fù)p失，主動取得被害人諒解并達(dá)成意思一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可當(dāng)事人之間的這種合意，進(jìn)而在刑事訴訟活動中給予充分考量。在單位犯罪刑事訴訟中引入和解程序，還應(yīng)考慮兩個(gè)具體問題：(1)單位與被害人的和解，不應(yīng)直接適用于單位中的自然人犯罪嫌疑人或被告人。單位與單位中的自然人是不同的訴訟主體，兩者在訴訟中的意思表示不能混同。(2)單位做出和解承諾，必須有充分的事實(shí)根據(jù)以證明其具有履行和解協(xié)議的能力。如果檢察機(jī)關(guān)做出不起訴決定，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督和解協(xié)議的落實(shí)情況。

2.設(shè)置以促進(jìn)合規(guī)建設(shè)為內(nèi)容的附條件不起訴制度

有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國應(yīng)引入源自美國的暫緩起訴協(xié)議制度。(51)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下暫緩起訴協(xié)議制度》，載《比較法研究》，2020(1)；李玉華：《我國企業(yè)合規(guī)的刑事訴訟激勵(lì)》，載《比較法研究》，2020(1)。引入這種制度，對促進(jìn)涉嫌犯罪的企業(yè)認(rèn)罪悔罪、積極整飭內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)乃至積極挽回給他人造成的經(jīng)濟(jì)損失都具有重要意義。不過，考慮到我國檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的性質(zhì)，以及刑事訴訟法已有的立法例(即對未成年人的附條件不起訴制度)，在我國刑事法制中規(guī)定針對單位的附條件不起訴制度更為合適。(52)參見時(shí)延安：《單位刑事案件的附條件不起訴與企業(yè)治理理論探討》，載《中國刑事法雜志》，2020(3)。具體而言，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)重點(diǎn)解決三個(gè)問題：(1)為單位設(shè)置暫緩起訴應(yīng)附加何種條件？目前學(xué)界給出的答案，就是要求涉刑案企業(yè)制定合規(guī)計(jì)劃并予以全面落實(shí)。促進(jìn)涉刑案企業(yè)自新，就是要積極促進(jìn)其改革內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而確保企業(yè)依法開展經(jīng)濟(jì)活動，因而將合規(guī)建設(shè)作為暫緩起訴的條件是正確的。此外，也應(yīng)考慮企業(yè)在挽回他人經(jīng)濟(jì)損失方面的具體計(jì)劃和實(shí)施能力。(2)誰來監(jiān)督單位實(shí)施合規(guī)計(jì)劃？從目前看，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)決定是否適用附條件不起訴，并由行政主管部門進(jìn)行監(jiān)督考察，必要時(shí)聘請第三方專業(yè)人士給予協(xié)助。監(jiān)督內(nèi)容包括合規(guī)計(jì)劃制定、實(shí)施情況以及是否取得應(yīng)有效果(53)美國聯(lián)邦司法部刑事部門有關(guān)“法人合規(guī)計(jì)劃評估”中提到，合規(guī)評估應(yīng)著眼于三個(gè)問題：是否制定了良好的公司合規(guī)計(jì)劃？該計(jì)劃是否謹(jǐn)慎而真誠地實(shí)施？公司合規(guī)計(jì)劃是否有效？See U.S.Department of Justice Criminal Division.“Evaluation of Corporate Compliance Programs”,official website of U.S.Department of Justice,https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download.，同時(shí)，還應(yīng)考慮挽回他人經(jīng)濟(jì)損失方面的承諾是否兌現(xiàn)。(3)如果單位在一定期限內(nèi)未履行合規(guī)建設(shè)承諾應(yīng)如何處理？對此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提起公訴，并建議法院在量刑時(shí)考慮該單位未能履行合規(guī)建設(shè)承諾的情節(jié)。

3.為涉刑案民營企業(yè)設(shè)立托管

針對企業(yè)負(fù)責(zé)人被刑事追究而造成企業(yè)無法正常經(jīng)營的情形，對企業(yè)設(shè)立托管有利于促進(jìn)涉刑案民營企業(yè)重新回歸市場和社會，是一個(gè)相對比較理性的選擇。設(shè)立托管的目的是改變企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而使其遵從法律及其他市場規(guī)則；言其“相對”，則是因?yàn)橥泄芑顒尤菀资艿礁瘮⌒袨榍治g，以往不成功的經(jīng)驗(yàn)往往在于“所托非人”。對涉刑案民營企業(yè)設(shè)立托管，帶有對企業(yè)民事行為能力限制的性質(zhì)，會在企業(yè)的產(chǎn)權(quán)管理等方面介入企業(yè)外的因素，因此必須遵循法定原則。在制度設(shè)計(jì)上，主要應(yīng)考慮五個(gè)方面：(1)在刑事訴訟法或刑事特別法中賦予法院決定對涉刑案企業(yè)進(jìn)行托管的權(quán)力，法院根據(jù)涉刑案民營企業(yè)實(shí)際需要決定是否對該企業(yè)進(jìn)行托管。(2)法院依職權(quán)確定是否進(jìn)行托管，但應(yīng)事先征求投資人的意見；投資人也可以向法院提出申請，由法院進(jìn)行裁決。對托管事項(xiàng)存在爭議的，法院應(yīng)當(dāng)主持聽證會加以解決。(3)法院根據(jù)企業(yè)的行業(yè)特征指定或邀請具有資質(zhì)的單位對該企業(yè)進(jìn)行托管，托管人具有保護(hù)被托管企業(yè)產(chǎn)權(quán)等利益不受侵犯的義務(wù)；必要時(shí)，法院也可以和政府主管部門共同指定托管人。(4)托管人應(yīng)定期向法院提交托管情況報(bào)告，法院發(fā)現(xiàn)托管人不能有效管理涉刑案企業(yè)的，應(yīng)及時(shí)更換托管人。(5)法院應(yīng)確定托管時(shí)間，根據(jù)當(dāng)時(shí)企業(yè)狀況決定是否繼續(xù)設(shè)置托管或者更換托管人。如此設(shè)計(jì)托管制度，使得刑事法制與公司治理得以結(jié)合起來，有利于民營企業(yè)渡過因涉及刑事案件而遇到的生存危機(jī)，并借由托管機(jī)制以外力改變內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。

中共中央《關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出“健全支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法治環(huán)境”的政策目標(biāo)，就是為了更好地為民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供充分的制度保障，改革和完善影響民營企業(yè)發(fā)展的制度和機(jī)制。將這一政策目標(biāo)在刑事法制中予以貫徹，就是要健全支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的刑事法治環(huán)境，為民營企業(yè)提供同等的刑事法制保護(hù)。為實(shí)現(xiàn)這一刑事政策目標(biāo)，需要對現(xiàn)有制度和機(jī)制中存在的問題進(jìn)行認(rèn)真梳理并在制度和機(jī)制層面加以解決。為民營企業(yè)提供全面而充分的刑事法制保障，需要在準(zhǔn)確明晰刑事法制約束條件的前提下，合目標(biāo)性地調(diào)整制度和機(jī)制，用法治的思維來營造民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的刑事法治環(huán)境；同時(shí)，還要用治理的思想來看待涉及民營企業(yè)的刑事案件，對這類案件，不僅要解決刑事責(zé)任追究問題，更要解決民營企業(yè)的生存發(fā)展問題。