投標(biāo)中介合同效力的實證研究

山東建筑大學(xué)法學(xué)院 聶旻

2021年剛施行的《民法典》將原《合同法》規(guī)定的“居間合同”改為“中介合同”，中介即中介人根據(jù)委托人的要求，向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，若中介人的行為促使訂立相關(guān)的合同，則委托人要向中介人支付一定報酬的制度。投標(biāo)中介則是將該種制度運用在投標(biāo)領(lǐng)域中，一方面，這種模式的出現(xiàn)緩解了由于市場信息不對稱帶來的“僧多粥少”的問題，但是另一方面目前未有法律明確投標(biāo)中介合同的效力，出現(xiàn)司法實踐難題。

一、投標(biāo)中介合同理論概述

（一）投標(biāo)中介與招標(biāo)代理

投標(biāo)與招標(biāo)是相對的概念，招標(biāo)是指建設(shè)單位通過市場競爭機制擇優(yōu)選擇承包單位的過程，投標(biāo)則是各個承包者根據(jù)招標(biāo)建設(shè)單位提出的要求，制作投標(biāo)書來力爭獲得承包某項目的資格。目前我國設(shè)有專門的招標(biāo)代理機構(gòu)和相關(guān)的法律規(guī)定，這也是投標(biāo)中介與之最大的不同點，投標(biāo)中介是中介人在承包者投標(biāo)某項目的過程中，為其提供招標(biāo)項目的相關(guān)信息資料，但最后是否中標(biāo)不在中介人的考慮之內(nèi)。

（二）理論上不同觀點爭議分析

投標(biāo)中介是指在投標(biāo)過程中，中介人為投標(biāo)人提供合理的招標(biāo)人信息資料，投標(biāo)人據(jù)此制作投標(biāo)書。至于投標(biāo)人是否中標(biāo)則不在投標(biāo)居間的約束范圍之內(nèi)，中介人不能干涉交易雙方是否決定締約。自投標(biāo)中介出現(xiàn)以來，由于法律未做明確規(guī)定，因此投標(biāo)中介行為的存在引發(fā)了一系列的問題。比如在招投標(biāo)的過程中，委托人和中介人簽訂的居間合同的法律效力問題、居間報酬的支付問題以及在訴訟中居間人如何舉證證明自己完成居間義務(wù)的問題等。要解決這一系列的問題，首先應(yīng)當(dāng)對雙方當(dāng)事人簽訂的中介合同的法律效力進行認(rèn)定。對于招投標(biāo)過程中雙方簽訂的中介合同的法律效力，學(xué)術(shù)界對此討論較少，因此通過對案例的類型化分析，歸納出對于投標(biāo)中介合同的法律效力認(rèn)定主要有三種：一是投標(biāo)中介合同合法有效；二是合同無效；三是合同有效并對合同中約定的中介報酬予以調(diào)整。

二、投標(biāo)中介合同裁判觀點分析

在檢索的關(guān)于投標(biāo)中介合同法律效力存有爭議的案例中，有超過10家高級人民法院審理了25起相關(guān)案件。其中，北京、青海、安徽、江西、山東、吉林高院認(rèn)為投標(biāo)中介合同有效；河南、湖南高院在認(rèn)定中介合同有效的同時，對雙方約定的中介費用予以調(diào)整；四川、江蘇、新疆維吾爾自治區(qū)、云南高院認(rèn)為投標(biāo)中介合同無效。通過案例的實證分析，可以發(fā)現(xiàn)在司法實踐中在對投標(biāo)中介合同效力認(rèn)定時仍存在較大爭議，因此在立法上亟須對這一問題予以明確。

（一）認(rèn)定中介合同有效的裁判理由

通過檢索認(rèn)定投標(biāo)中介合同有效的案例，其裁判理由主要有以下三點：一是依據(jù)“法無禁止即可為”的法理，我國現(xiàn)有法律并沒有針對投標(biāo)中介合同的效力做出規(guī)定；二是依據(jù)民法中的意思自治原則，投標(biāo)中介合同的簽訂是雙方當(dāng)事人真實意思的表示，合法有效；三是針對對方當(dāng)事人主張合同無效的理由是中介人不具備相應(yīng)資質(zhì)，裁判認(rèn)為，目前相關(guān)的法律只針對行紀(jì)、證券等領(lǐng)域，而針對投標(biāo)領(lǐng)域的中介人，并沒有法律規(guī)定其應(yīng)具有相應(yīng)的資質(zhì)。

在“山東天寶建設(shè)集團有限公司與黃寶平居間合同糾紛”中，一審法院認(rèn)定合同有效的依據(jù)是意思自治原則，合同是雙方當(dāng)事人真實意思的表示，合法有效；二審法院則從中介合同的定義與特征出發(fā)，對雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)進行了詳細(xì)的約定，雙方當(dāng)事人根據(jù)誠實信用原則自覺履行了該合同，合法有效。

（二）認(rèn)定中介合同無效的裁判理由

法院認(rèn)定投標(biāo)中介合同無效的裁判理由主要有以下幾點：一是在投標(biāo)領(lǐng)域中的中介行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定的公平、公正、公開和誠實信用原則，違反了法律規(guī)定，合同無效；二是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，需要招投標(biāo)的項目排斥中介行為的存在，中介合同屬于規(guī)避招標(biāo)的行為，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效；三是中介人的中介行為系轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的行為，因違反《建筑法》的規(guī)定建設(shè)工程合同無效，導(dǎo)致中介合同無效；四是中介合同以及中介人的行為屬于《合同法》中的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，合同無效。

在“勝利、高偉與鈞泰國際有限公司、鈞泰國際公司新疆分公司居間合同糾紛”中，一審法院認(rèn)為，該項目屬于法律規(guī)定的以招標(biāo)形式對外發(fā)包，但是雙方在合同中約定的內(nèi)容違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》中的“三公一誠”原則，合同無效；二審法院認(rèn)定其無效的裁判理由有兩點，第一點和一審法院相同，第二點則以對投標(biāo)中介人有主體資格限制為由認(rèn)定合同無效。

（三）認(rèn)定合同有效且對中介報酬予以調(diào)整裁判理由

在司法實踐中對投標(biāo)中介合同效力的認(rèn)定上，多數(shù)法院認(rèn)定該合同有效并尊重當(dāng)事人的意思自治，按雙方約定的中介報酬支付。但部分法院在認(rèn)定中介報酬的數(shù)額上作了調(diào)整。其作出調(diào)整的理由主要是目前未有法律對中介報酬的數(shù)額作出明確規(guī)定，因此按照權(quán)利義務(wù)對等原則和公平原則的要求，應(yīng)當(dāng)對中介報酬的數(shù)額予以調(diào)整；抑或是雙方約定的中介報酬比率過高，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中介人為完成中介義務(wù)付出的精力以及完成的中介義務(wù)的程度對報酬酌情調(diào)整。

在“北京浩華電氣設(shè)備安裝第六分公司與中施德電氣公司服務(wù)合同糾紛”中，雙方在合同約定的中介報酬為330萬元，一審法院認(rèn)定合同有效，但約定的報酬過高，將數(shù)額調(diào)整為50萬元；二審法院根據(jù)中介人的中介義務(wù)以及中介人對于其義務(wù)的完成程度，依據(jù)公平原則將一審法院調(diào)整的50萬元提高至70萬元。

三、投標(biāo)中介合同效力認(rèn)定分析

通過對相關(guān)爭議案例的統(tǒng)計，在一定程度上可以反映司法實踐中對于該問題所持的觀點，在檢索篩選的222個案例中，認(rèn)為投標(biāo)中介合同有效的案件共有118個，占50%以上。就招投標(biāo)的發(fā)展前景來看，投標(biāo)中介這種運營模式存在有其必要性。由于市場信息公開的局限性與不對稱性，多數(shù)承包單位無法及時獲得招標(biāo)單位的項目信息和相關(guān)資料，由此錯失投標(biāo)機會。投標(biāo)中介地出現(xiàn)在一定程度上緩解了該種情形，有利于承包單位及時獲得項目信息，從而促進企業(yè)的發(fā)展。

通過對相關(guān)案例的分析可以看出，司法實踐中對合同效力的認(rèn)定主要是對中介人行為的分析以及其出現(xiàn)時如何適用相關(guān)法律，通過對以上方面的分析認(rèn)定合同的效力。

（一）關(guān)于具體中介行為的分析

根據(jù)《民法典》規(guī)定，中介人的義務(wù)是向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。具體而言在投標(biāo)領(lǐng)域，中介人實施的中介行為大致包括中介人向委托人提供相關(guān)項目的信息、中介人向委托人介紹締約機會、中介人協(xié)助委托人中標(biāo)進而與第三人簽訂合同、中介人通過運作招投標(biāo)流程進而使委托人中標(biāo)以及中介人以中介合同的合法形式掩蓋利用自己關(guān)系促使其他競標(biāo)人放棄競標(biāo)非法目等五種。前兩類中介行為，即提供項目相關(guān)信息和締約機會，最后是否簽訂合同或者委托人是否中標(biāo)，不在中介人的義務(wù)范圍之內(nèi)，因此這兩種情形下訂立的投標(biāo)中介合同通常合法有效。后三種中介行為因“幫助獲得中標(biāo)”“操作招投標(biāo)流程”“使他人放棄競標(biāo)”等違反了法律規(guī)定，即最終委托人能否獲得中標(biāo)在中介人的操縱之下，以上行為破壞了招投標(biāo)秩序，損害了其他投標(biāo)人的合法權(quán)益，此時投標(biāo)中介合同無效。因此，在認(rèn)定合同效力時既要審查投標(biāo)中介合同的內(nèi)容，也要審查中介人履行的中介義務(wù)是否違反了法律的相關(guān)規(guī)定以及超出了其應(yīng)盡的義務(wù)范圍。

（二）關(guān)于適用相關(guān)法律的分析

目前，在相關(guān)的法律體系中，只有《民法典》中規(guī)定了中介合同，其認(rèn)可中介行為的存在，從《民法典》對中介人義務(wù)的規(guī)定來看，中介人在投標(biāo)領(lǐng)域所做出的貢獻十分有限，其僅承擔(dān)提供項目信息和介紹締約機會的義務(wù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》中沒有明確規(guī)定在投標(biāo)過程允許中介行為的存在，也未明文禁止中介活動的存在。在關(guān)于投標(biāo)中介的司法實踐中，也有部分法院的裁判理由是依據(jù)《建筑法》的相關(guān)規(guī)定而做出，其大部分是針對違法分包或者轉(zhuǎn)包情形而言。因此關(guān)于投標(biāo)中介合同沒有專門的法律予以規(guī)定，屬于立法空白的狀態(tài)，因此需要立法上予以明確。

四、結(jié)語

從以上實務(wù)案例分析中可以得知，在招投標(biāo)過程中并不絕對排除中介行為的存在，應(yīng)當(dāng)有限認(rèn)定投標(biāo)中介合同的有效性，在認(rèn)定投標(biāo)中介合同的效力時應(yīng)當(dāng)審查具體中介行為的合法性以及雙方簽訂的中介合同內(nèi)容的合法性。當(dāng)然具體到個案中仍可能因為當(dāng)事人的行為使得案情變得復(fù)雜，因此就需要《招標(biāo)投標(biāo)法》對投標(biāo)中介合同的效力問題予以完善明確，并且在完善的過程中應(yīng)考慮到其與《民法典》和《建筑法》等相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)與銜接問題。