德國保密授權(quán)專利實施運(yùn)用制度的借鑒研究

甄薇薇

（有色金屬技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究院有限責(zé)任公司，北京 100080）

目前，實行專利制度的絕大多數(shù)國家相繼建立了保密專利制度。雖然各國對保密專利的管理有一些共同點，但由于受本國政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、歷史以及專利制度等因素的影響，管理模式不完全相同。各國對保密專利的管理通常有兩種模式[1]，一種是保密扣押模式，即頒發(fā)保密命令，中止專利授權(quán)程序，使專利申請?zhí)幱诒Ｃ軤顟B(tài)，在解密之前，不授予專利權(quán)，這種保密專利的管理模式以美國、英國和法國等國為典型代表；另一種是保密授權(quán)模式，即授予保密專利權(quán)，但授權(quán)的專利處于保密狀態(tài)，例如，德國和我國對保密專利實行這種管理模式。

由于德國對保密專利也實行保密授權(quán)模式，因此，本文選取保密專利實行保密授權(quán)模式且運(yùn)用相對成功的德國進(jìn)行評述。

1 德國保密授權(quán)專利實施運(yùn)用制度研究

1.1 德國專利申請的定密

在德國，當(dāng)一件專利申請遞交到專利局后，首先由專利局初審部門進(jìn)行篩查，所有屬于國際專利分類號（IPC）某個類別的發(fā)明專利和實用新型專利的申請（該國際分類號由德國國防部給出，在這些分類號下的專利申請可能包含國家機(jī)密），會被移送到設(shè)置在專利局內(nèi)部的“99號辦公室”。在“99號辦公室”，上述專利申請將被歸入四類專業(yè)領(lǐng)域（見表1），并且由國防部相關(guān)的專業(yè)鑒定人（這些鑒定人會定期審查專利局的專利申請文件）負(fù)責(zé)初審一項申請是否符合刑法第93條規(guī)定的保密需求。根據(jù)初審結(jié)果，對于確定不屬于國家秘密的專利申請，可以直接進(jìn)入正常的專利審查程序，否則，會書面告知專利局，該專利申請需要轉(zhuǎn)交位于波恩的審查部門進(jìn)行保密終審，并且在終審結(jié)果出來前，專利申請材料將被暫時歸入“機(jī)密”一級。終審由國防部的技術(shù)專業(yè)評估部門進(jìn)行，如有必要，其他聯(lián)邦部門（聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與技術(shù)部）也可共同參與。德國國防部會在規(guī)定的期限內(nèi)將材料送還專利局，并附上下列兩類命令中的一種：一種是專利申請不屬于國家秘密；另一種是專利申請需要保密（即施加保密令），并且給出認(rèn)定理由、密級等信息。最后，由專利局頒發(fā)該保密令。

根據(jù)德國專利法第53條的規(guī)定，保密專利的定密期限一般為4個月，4個月內(nèi)未向申請人送達(dá)保密令的，視為該專利申請不需保密。如果4個月內(nèi)無法完成保密審查的，可在通知專利申請人后，再延長2個月。此外，即便專利法第53條所規(guī)定的期限屆滿，也并不意味著定密程序結(jié)束，實際上，保密令也能夠在專利法第53條規(guī)定的期限屆滿之后被頒布（但是需要在發(fā)明公示之前），因為根據(jù)刑法第93條，保密令頒布的理由僅僅是國家秘密的存在。在期限屆滿之后才頒布保密令，當(dāng)事人不得再以專利法第53條規(guī)定的“申請人或者了解發(fā)明信息的其他任何人對該發(fā)明是否必須保密存在疑問，都可以認(rèn)為該發(fā)明無需保密”這個理由來進(jìn)行抗辯。

表1 可能被定密的四個類別

從上述定密程序來看，德國的專利申請并非由專利申請人自行定密，而是由國防部和專利局共同完成定密，且定密程序非常嚴(yán)格，因此因涉及國家秘密需要保密的專利申請數(shù)量極少。根據(jù)德國專利和商標(biāo)局的官方統(tǒng)計結(jié)果，德國在1964年到1975年間，每年只有約100到150份專利申請被采取保密措施；至1990年止，每年有50到100份專利申請被保密，1991-2002年，被保密的專利申請數(shù)量（除了1998年）在20份左右波動。此外，需要保密的專利申請有其典型的產(chǎn)生原因，這就導(dǎo)致幾乎不存在自籌經(jīng)費(fèi)投資研發(fā)的申請人，而主要是那些國家投資研發(fā)的申請人。德國對保密專利的授權(quán)管理制度既實現(xiàn)了對涉及國家安全的發(fā)明創(chuàng)造保密的目的，又有效的將科技成果實施運(yùn)用并產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，帶動國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

1.2 德國保密專利的解密制度及實施運(yùn)用

根據(jù)德國專利法，解密一項保密專利（即廢止保密令）有三種方式，一是專利局依職權(quán)重新審查保密令是否還有必要，二是德國國防部要求解密，三是申請人或權(quán)利人的請求解密，最終都須德國國防部審定才能解密，解密和定密的審查標(biāo)準(zhǔn)相同。德國是每年對保密令審查一次，無須再保密的，予以解密，解密后的專利的實施運(yùn)用方式與普通專利相同。

2 我國國防專利實施運(yùn)用方面的現(xiàn)狀及存在的問題

2.1 我國國防專利實施運(yùn)用方面的現(xiàn)狀

我國的保密專利主要包括國防專利，我國國防專利由中國人民解放軍裝備發(fā)展部國防知識產(chǎn)權(quán)局主管相關(guān)工作。國防專利制度建立的目的是最大限度平衡國防安全的需要和國防專利權(quán)人利益的維護(hù)之間的關(guān)系,實現(xiàn)促進(jìn)國防科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的目的。知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)中,國防專利作為國家重要的戰(zhàn)略資源,正成為維護(hù)國家安全和國防利益的基石。

近年來，我國國防專利申請數(shù)量持續(xù)增長，軍工系統(tǒng)積累了大量優(yōu)質(zhì)國防專利技術(shù)，但大量專利陷入“沉睡”狀態(tài)[2]。據(jù)統(tǒng)計，我國國防科研項目成果中5%左右申請了專利，在申請的專利技術(shù)中僅有10%-20%最終轉(zhuǎn)化到商業(yè)生產(chǎn)中，遠(yuǎn)低于世界發(fā)達(dá)國家50%-60%的轉(zhuǎn)化率[3]。

2.2 我國國防專利實施運(yùn)用方面存在的問題

（1）我國國防專利在解密制度上存在解密時間長的現(xiàn)象

我國國防專利的解密條件通常包括兩種情況：第一，國防知識產(chǎn)權(quán)局對保密期限己過的國防專利，自動進(jìn)行解密。第二，專利權(quán)人自行提出解密申請。對于第一種國防專利解密條件，雖然《國防專利條例》第五條規(guī)定了國防專利權(quán)的保護(hù)期限為20年[4]，但只規(guī)定了國防專利保密的期限，我國國防專利解密制度尚未形成有效機(jī)制，在執(zhí)行上還存在薄弱環(huán)節(jié)。對于專利權(quán)人自行提出解密申請的方式，當(dāng)專利權(quán)人認(rèn)為國防專利已滿足有新技術(shù)接替，或者通過權(quán)衡各方面之間的利弊關(guān)系，認(rèn)為解密對國家更有利等條件時方可進(jìn)行解密。但由于國防專利在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、考核導(dǎo)向等方面與民用市場有較大差別，需要進(jìn)行大量的二次開發(fā)，設(shè)備、固定資產(chǎn)等投入較大，市場前景并不明朗，導(dǎo)致國防專利解密和轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化存在市場風(fēng)險。因此，專利權(quán)人自行提出國防專利解密申請的積極性并不高，我國國防專利在解密制度上存在解密時間長的現(xiàn)象，導(dǎo)致大量的國防專利處于“沉睡”狀態(tài)。

（2）我國對國防專利實施運(yùn)用的補(bǔ)償制度不完善，制約了我國國防專利的實施運(yùn)用

由于國防專利的保密屬性，導(dǎo)致其授權(quán)后難以實施運(yùn)用，即使實施運(yùn)用，一般向研究單位支付成本性質(zhì)的“實施費(fèi)”，專利權(quán)人除獲得國防專利補(bǔ)償費(fèi)之外,對成果的收益分享較少[5-7]。由于研究單位和研發(fā)人員對國防專利在實施運(yùn)用中所取得的收益分享較少,這就可能降低其對國防專利繼續(xù)研發(fā)和推廣實施的積極性。

3 完善我國國防專利實施運(yùn)用制度的建議

（1）借鑒德國保密專利的解密制度，加強(qiáng)我國解密制度的建設(shè)。針對我國國防專利在解密制度上解密時間長的問題，建議借鑒德國的解密制度，設(shè)立專門的解密審查機(jī)構(gòu)，定期對己授權(quán)的國防專利審查是否還有必要保密,需要繼續(xù)保密的國防專利及可以解密的國防專利的情況向國防專利的授權(quán)機(jī)構(gòu)匯報。同時建議解密審查機(jī)構(gòu)成員由技術(shù)專家和法律專家組成，并制定解密的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、具體操作程序。

（2）確保國防專利的有償實施運(yùn)用。由于國家投資的國防項目在研制過程中產(chǎn)生的國防知識產(chǎn)權(quán)，專利權(quán)人除獲得國防專利補(bǔ)償費(fèi)之外,對成果實施運(yùn)用過程中的收益分享較少，這就可能導(dǎo)致專利權(quán)人對國防專利實施運(yùn)用的積極性不高。建議設(shè)立國防專利有償實施運(yùn)用機(jī)制，原則上單位、個人實施運(yùn)用國防專利的,要向?qū)＠麢?quán)人支付一定的使用費(fèi)。