法治話語體系構(gòu)建中的法律方法研究
——2018年中國法律方法論研究報(bào)告

孫光寧 呂玉贊

只有建構(gòu)中國特色的法治話語體系，才能為法治這一世界性概念提供中國要素。法治話語體系并不僅僅是純粹觀念認(rèn)識(shí)的問題，它還具有“實(shí)體性”的內(nèi)容。中國的法治理論和法治話語從性質(zhì)上講也是建構(gòu)我們對(duì)中國法治實(shí)踐的自我理解(1)朱振：《中國特色社會(huì)主義法治話語體系的自覺建構(gòu)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。。建構(gòu)法治話語體系首先要按照法治的要求，塑造根據(jù)法律進(jìn)行思考的思維方式。在法律思維中不是要舍棄傳統(tǒng)的整體、辯證和實(shí)質(zhì)思維，而是要在傳統(tǒng)思維方式中引入法律方法的因素(2)陳金釗：《法理學(xué)對(duì)中國哲學(xué)社會(huì)科學(xué)體系構(gòu)建的意義》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第4期。。在中國特色法治話語體系的自覺建構(gòu)過程中，中國法律方法論研究開始分享法教義學(xué)的基本立場(chǎng)和體系思維，并通過不斷創(chuàng)新法律方法理論和部門法方法論，建構(gòu)了可以切實(shí)指引和回應(yīng)中國法治實(shí)踐的微觀法治話語。遵循以往法律方法研究報(bào)告的“慣習(xí)”，2018年度研究報(bào)告也以法學(xué)類CSSCI來源期刊和集刊刊載的論文為主，展示以上內(nèi)容。

一、法律方法基礎(chǔ)理論：法教義學(xué)的深度探索與體系變革

一般來說，法律方法不是被等同于傳統(tǒng)的法教義學(xué)，就是被看作一種科學(xué)的為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)特地援引法教義學(xué)的基本態(tài)度。最近幾年的法學(xué)研究(尤其是法理學(xué)研究)，對(duì)法教義學(xué)的深度挖掘已經(jīng)成為法律方法學(xué)者的重點(diǎn)關(guān)注。有學(xué)者梳理了德國法教義學(xué)的發(fā)展，認(rèn)為經(jīng)過利益法學(xué)與自由法運(yùn)動(dòng)的沖擊，以評(píng)價(jià)法學(xué)為主導(dǎo)的法學(xué)理論對(duì)于法教義學(xué)觀念進(jìn)行了持續(xù)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，從而呈現(xiàn)出開放和包容的趨勢(shì)(3)雷磊：《什么是法教義學(xué)？——基于19世紀(jì)以后德國學(xué)說史的簡要考察》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期。。法教義學(xué)有著十分重要的意義。對(duì)立法來說，一方面，法教義學(xué)可以影響立法的內(nèi)容，其影響途徑分為三種，即直接為立法提供支持、間接為立法提供支持，以及對(duì)立法進(jìn)行批判。另一方面，法教義學(xué)也可以影響立法的體系，這種結(jié)構(gòu)性影響更加穩(wěn)定和持久(4)雷磊：《法教義學(xué)能為立法貢獻(xiàn)什么？》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。。對(duì)于法治而言，作為方法的法教義學(xué)既能促進(jìn)法的安定性，又有助于建構(gòu)融貫的法律體系，對(duì)于任意類型的法治都具有重要意義(5)雷磊：《法教義學(xué)與法治：法教義學(xué)的治理意義》，《法學(xué)研究》2018年第5期。。此外，法教義學(xué)還能夠擔(dān)當(dāng)教學(xué)方法的角色，這也是其實(shí)踐意義的擴(kuò)展(6)張凇綸：《作為教學(xué)方法的法教義學(xué)：反思與揚(yáng)棄》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期。。

針對(duì)中國法教義學(xué)研究，有學(xué)者認(rèn)為，只有中國法律系統(tǒng)從中國社會(huì)整體的結(jié)構(gòu)中分化出來，實(shí)現(xiàn)法律的相對(duì)自主性，并在法律系統(tǒng)內(nèi)部形成法教義學(xué)與司法判例的功能分化與良性互動(dòng)，成規(guī)模的本土化法教義學(xué)理論發(fā)展才有可能(7)泮偉江：《中國本土化法教義學(xué)理論發(fā)展的反思與展望》，《法商研究》2018年第6期。。在更寬廣的視野內(nèi)，法律是復(fù)數(shù)的，制定法是動(dòng)態(tài)變化著的，這兩個(gè)判斷構(gòu)成了教義學(xué)和非教義學(xué)對(duì)法律進(jìn)行研究和應(yīng)用的共同根據(jù)。如果將這兩種法律研究和應(yīng)用的知識(shí)統(tǒng)稱為法學(xué)，那么，法學(xué)本身就具有內(nèi)在的交叉性，教義學(xué)和非教義學(xué)的知識(shí)并存，同時(shí)兩者之間及其各自內(nèi)部充滿論辯性，在浩瀚學(xué)林中獨(dú)樹一幟(8)鄭永流：《法律的“交叉”研究和應(yīng)用的原理》，《中國法學(xué)》2018年第4期。。

除了法教義學(xué)的基礎(chǔ)理論之外，很多部門法也日益重視法教義學(xué)的分析視角，實(shí)質(zhì)上也體現(xiàn)了法律方法運(yùn)用的普及性，此類研究成果將在部門法方法論中予以詳細(xì)介紹。法教義學(xué)是以法律適用為導(dǎo)向的實(shí)踐性科學(xué)。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)法教義學(xué)進(jìn)行了反思，認(rèn)為法教義學(xué)家過于單薄地理解了法律實(shí)踐的意義，因而在根本上誤解了自己的主張(9)王凌皞：《存在(理智上可辯護(hù)的)法律教義學(xué)么？》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第6期。。運(yùn)用法教義學(xué)知識(shí)來觀察中國的法律實(shí)踐雖然具有精細(xì)化論證的優(yōu)勢(shì)，但是舶來的“法教義學(xué)”知識(shí)與中國實(shí)踐問題解決之間存在先天的“水土不服”，不同留學(xué)背景的法學(xué)者所帶來的這些不同“洋知識(shí)”，極易造成法教義學(xué)體系上的混亂(10)舒國瀅：《中國法學(xué)之問題——中國法律知識(shí)譜系的梳理》，《清華法學(xué)》2018年第3期。。為了解決法律的穩(wěn)定性和社會(huì)的變動(dòng)性之間的矛盾，有學(xué)者提出了“持法達(dá)變”的思維模式?！俺址ㄟ_(dá)變”不是亂變，而是在法律方法運(yùn)用基礎(chǔ)上的變化。在持法達(dá)變的過程中，即使法律有所變化，也是在依據(jù)法律原則、規(guī)則應(yīng)變，不可以違反法律原則和規(guī)則亂變(11)陳金釗：《法律如何調(diào)整變化的社會(huì)——對(duì)“持法達(dá)變”思維模式的詮釋》，《清華法學(xué)》2018年第6期。。從修辭和記憶的意義上而言，“持法達(dá)變”可以視為對(duì)法教義學(xué)的基本立場(chǎng)進(jìn)行的一次成功的“中國/漢語表達(dá)”。法教義學(xué)不僅探究既存的法律見解，而且重視創(chuàng)新，并考查由此產(chǎn)生的調(diào)整需求。因此，在教義學(xué)主導(dǎo)法律實(shí)踐和法學(xué)研究的前提下，有時(shí)需要借助經(jīng)濟(jì)分析等社科法學(xué)的知識(shí)糾偏“教義學(xué)啟發(fā)式”思維(12)戴昕：《“教義學(xué)啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學(xué)中的“自殺研究”為例》，《法商研究》2018年第5期。。

針對(duì)法律方法自身的歷史與現(xiàn)狀，有學(xué)者認(rèn)為，歐陸的法律方法研究走過了一條起始脫離法律文本、以經(jīng)驗(yàn)和情感為底色的泛方法，中途圍繞法律文本、以理性為基礎(chǔ)的嚴(yán)格方法，后又以嚴(yán)格方法為主體，包括各種泛方法、體系呈開放性的道路(13)鄭永流：《歐陸法律方法的方向性進(jìn)程》，《清華法學(xué)》2018年第2期。。法律方法的發(fā)展史和學(xué)術(shù)史在某種意義上也就是法教義學(xué)的發(fā)展史和學(xué)術(shù)史?？枴だ瓊惔某霭妗斗▽W(xué)方法論》，在一定程度上改變了戰(zhàn)后評(píng)價(jià)法學(xué)和法學(xué)方法論的理論面貌，使德國法學(xué)在一般法學(xué)的技術(shù)層面上整體向前推進(jìn)了重要的一步。此外，弗朗茨·維亞克爾、阿圖爾·考夫曼、萊因霍爾德·齊佩利烏斯等人，在戰(zhàn)后德國評(píng)價(jià)法學(xué)和法學(xué)方法論上均作出了各自的理論貢獻(xiàn)(14)舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評(píng)價(jià)法學(xué)的理論面貌》，《比較法研究》2018年第4期。。具體到我國，司法方法論也應(yīng)從法律方法論中獨(dú)立出來予以深入研究。法官的司法方法理論素養(yǎng)及實(shí)踐技能需要大力提高。司法方法的制度空間，今后還須通過司法改革予以改進(jìn)(15)焦寶乾：《我國司法方法論：學(xué)理研究、實(shí)踐應(yīng)用及展望》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期。。

人工智能的發(fā)展，不僅在社會(huì)生活多方面提出了需要法律回應(yīng)的新問題，而且也形成了法教義學(xué)本身變革的推動(dòng)力。人工智能的廣泛運(yùn)用，不僅會(huì)重構(gòu)公眾認(rèn)知法律的模式，而且也會(huì)重構(gòu)法律規(guī)則本身的形態(tài)以及法律的價(jià)值導(dǎo)向(16)李晟：《略論人工智能語境下的法律轉(zhuǎn)型》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第1期。。人格權(quán)制度、數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)等，都需要隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展而作出必要的調(diào)整(17)王利明：《人工智能時(shí)代對(duì)民法學(xué)的新挑戰(zhàn)》，《東方法學(xué)》2018年第3期。。由于人工智能技術(shù)的復(fù)雜性、裁量的獨(dú)立性和行為自控性等特點(diǎn)，使得現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)人工智能因過失導(dǎo)致的法益侵害，存在無法歸責(zé)的空白地帶(18)儲(chǔ)陳城：《人工智能時(shí)代刑法歸責(zé)的走向——以過失的歸責(zé)間隙為中心的討論》，《東方法學(xué)》2018年第3期。。但也有學(xué)者指出，人工智能給當(dāng)今法律帶來的現(xiàn)實(shí)問題完全可以在既有法律主體格局中加以解決，并無將人工智能擬制為法律主體的必要，也無可操作性(19)龍文懋：《人工智能法律主體地位的法哲學(xué)思考》，《法律科學(xué)》2018年第5期。。人工智能技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用所提出的問題，現(xiàn)行民法的基本理念和基本規(guī)則都是可以應(yīng)對(duì)的，不必改變民法的基本理念和基本規(guī)則而另去尋找新的解決辦法(20)楊立新：《用現(xiàn)行民法規(guī)則解決人工智能法律調(diào)整問題的嘗試》，《中州學(xué)刊》2018年第7期。。同時(shí)，人工智能司法介入的廣泛性與深刻性，還引發(fā)了“一種實(shí)踐、兩套話語”的獨(dú)特現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為，盡管法律規(guī)范可以設(shè)定建構(gòu)人工智能權(quán)利話語，但這一權(quán)利設(shè)置更多體現(xiàn)為無權(quán)利的義務(wù)(21)劉振宇：《人工智能權(quán)利話語批判》，《自然辯證法研究》2018年第8期。。為了熨平法治話語體系中的這種“分裂”，有學(xué)者建議，在大數(shù)據(jù)與人工智能司法應(yīng)用的過程中要協(xié)調(diào)話語沖突，推動(dòng)技術(shù)知識(shí)與專業(yè)知識(shí)的深度融合、明晰技術(shù)權(quán)力對(duì)專業(yè)權(quán)力的介入邊界(22)王祿生：《大數(shù)據(jù)與人工智能司法應(yīng)用的話語沖突及其理論解讀》，《法學(xué)論壇》2018年第5期。。

二、法律方法理論體系：轉(zhuǎn)向整體的中國法治實(shí)踐話語

法治話語體系的塑造不僅需要法教義學(xué)將法律規(guī)范裁剪為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)，更需要持續(xù)不斷地創(chuàng)新法律方法理論來處理“法律問題的復(fù)雜性”。2018年完全進(jìn)入了法律方法論研究的新時(shí)代，法律解釋、法律論證、法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、利益衡量等法律方法理論不僅轉(zhuǎn)向了整體的中國法治實(shí)踐，展現(xiàn)出了一定的本土化色彩，而且法律人工智能、司法大數(shù)據(jù)等作為一種全新的法律方法，也得到了法律方法論學(xué)者的集中關(guān)注。

(一)法律解釋

在法律方法的理論體系內(nèi)，法律解釋的研究成果最為全面豐富，體系性和操作性也較強(qiáng)，尤其表現(xiàn)在歐陸學(xué)者的成果之中。從20世紀(jì)90年代開始，法律方法的研究也是以法律解釋為開端并逐漸擴(kuò)展到其他理論體系分支的。這種學(xué)術(shù)發(fā)展的歷程決定了法律解釋學(xué)者再進(jìn)行重大原創(chuàng)性的理論研究已不現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)有的成果更多地體現(xiàn)在對(duì)已有成果進(jìn)行梳理、反思、比較、總結(jié)，以及結(jié)合特定案件進(jìn)行的解釋演示。

2.法律解釋的個(gè)案應(yīng)用。針對(duì)不同的熱點(diǎn)案件，學(xué)者們運(yùn)用多種法律解釋方法進(jìn)行分析，這不僅可以深化對(duì)個(gè)案的理解和批判，還能夠結(jié)合中國司法實(shí)踐推動(dòng)法律解釋的發(fā)展。有學(xué)者以北雁云依案為例指出，雖然法教義學(xué)提供的法律規(guī)范體系為解釋不確定法律概念框定了解釋資源，提供了直接規(guī)則指引，但法教義學(xué)所提供的解釋資源體系是封閉的，由封閉體系提供的解釋資源不足以應(yīng)對(duì)包含價(jià)值判斷的概念解釋問題，需要求助開放的社會(huì)規(guī)范體系提供輔助性資源(36)楊銅銅：《論不確定法律概念的體系解釋——以“北雁云依案”為素材》，《法學(xué)》2018年第6期。。有學(xué)者結(jié)合工傷案例對(duì)合憲性解釋進(jìn)行了探析，認(rèn)為只要法條的制定者在法律文本中未明確提出反對(duì)意見，法院就可以基于憲法意旨而對(duì)法條文義進(jìn)行扭轉(zhuǎn)(37)杜強(qiáng)強(qiáng)：《論合憲性解釋的法律對(duì)話功能——以工傷認(rèn)定為中心》，《法商研究》2018年第1期。。還有學(xué)者以馬樂案為例分析了論理解釋與文理解釋之間的關(guān)系，認(rèn)為根據(jù)不同的文理解釋方法將得出部分援引和全部援引兩種截然不同的解釋結(jié)論；通過體系解釋、目的解釋的校驗(yàn)，可以印證全部援引這一解釋結(jié)論具有正當(dāng)性(38)葉良芳、申屠曉莉：《論理解釋對(duì)文理解釋的校驗(yàn)功能——“兩高”指導(dǎo)性案例馬樂利用未公開信息交易案評(píng)釋》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。還有學(xué)者系統(tǒng)探討了指導(dǎo)性案例中法律解釋方法的運(yùn)用實(shí)踐及其改進(jìn)方案(39)孫光寧：《法律解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用及其完善》，《中國法學(xué)》2018年第1期。。

3.法律解釋的制度實(shí)踐。司法解釋是中國特色的制度設(shè)計(jì)，總體上也屬于法律解釋的研究范疇。以往的相關(guān)成果多體現(xiàn)在司法解釋各種利弊的整體權(quán)衡上，而2018年度的研究成果則結(jié)合民法典等新的法律框架重點(diǎn)探討了司法解釋的入法問題。得益于規(guī)則供給和需求之間的巨大落差而產(chǎn)生的司法解釋，在供給和需求已經(jīng)基本平衡的今天，不再具有產(chǎn)生之時(shí)的必要性，司法解釋和法律的融合因此應(yīng)該提上日程(40)殷秋實(shí)：《裁判官法與司法解釋：羅馬法經(jīng)驗(yàn)的中國啟發(fā)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2018年第4期。。在民法典編纂的視域下，司法解釋系屬民法總則法源條款中的習(xí)慣法，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮其輔助立法、引導(dǎo)司法的功能，同時(shí)宜適時(shí)對(duì)司法解釋做出整理與歸并(41)姚輝、焦清揚(yáng)：《民法典時(shí)代司法解釋的重新定位》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期。。刑民交叉案件的審理順序并非由刑、民案件的關(guān)聯(lián)形態(tài)決定的，司法解釋確立的類型化的思路不僅沒有達(dá)到預(yù)期的目的，反而加劇了實(shí)務(wù)中的混亂(42)紀(jì)格非：《論刑民交叉案件的審理順序》，《法學(xué)家》2018年第6期。。民法典的頒布不但會(huì)將散亂的民事單行立法進(jìn)行系統(tǒng)化、體系化的重新設(shè)計(jì)，從而引起立法理念和立法技術(shù)的重大變革；而且會(huì)對(duì)相關(guān)司法解釋的生成機(jī)制及其輻射內(nèi)容產(chǎn)生重大影響，并有效消解司法解釋對(duì)立法的擴(kuò)張現(xiàn)象(43)趙萬一、石娟：《后民法典時(shí)代司法解釋對(duì)立法的因應(yīng)及其制度完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。。在民法典編纂過程中，最迫切需要納入民法典的是漏洞填補(bǔ)型條文和具體細(xì)化型條文，其次為多義取舍型條文，再次為澄清誤解型條文；簡單解釋型條文雖也可適當(dāng)納入民法典之中，但緊迫性最弱；將物權(quán)法司法解釋中的裁量因素型條文納入民法典中加以規(guī)定的意義不大(44)王文勝：《論〈物權(quán)法〉司法解釋的整理與民法典物權(quán)編的完善》，《河南社會(huì)科學(xué)》2018年第9期。。還有學(xué)者主張將司法解釋權(quán)主體擴(kuò)大到法官，并實(shí)行理性立法模式與法官個(gè)案解釋模式并行的二元司法解釋格局，這將帶動(dòng)案例指導(dǎo)制度向判例制度轉(zhuǎn)型，但需要確立三審終審制度與之配合(45)張建偉：《理性立法模式的司法解釋——以刑事訴訟法解釋為視角的觀察》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。

(二)法律論證

1980年代以來，隨著律師和論證理論家們對(duì)法律論證的興趣日趨高漲，法律論證不再僅僅被當(dāng)作一種比較寬泛的研究領(lǐng)域，而是被作為一項(xiàng)本來意義上的研究課題。國內(nèi)法律論證研究成果在前幾年頗為豐碩，但最近幾年來卻出現(xiàn)了短暫的停滯和萎靡，2018年度的法律方法研究依然沒有再現(xiàn)法律論證曾經(jīng)的榮耀和輝煌，但也出現(xiàn)了一批頗有分量的學(xué)術(shù)成果。

在法律論證理論的發(fā)展中,英國當(dāng)代哲學(xué)家斯蒂芬·圖爾敏是不可繞開的人物,在論證理論及其相關(guān)領(lǐng)域中具有舉足輕重的地位。為了在理論上重構(gòu)圖爾敏的論證圖式,我們需要發(fā)展一種基于當(dāng)代邏輯背景的特殊的論證理論(46)舒國瀅：《法學(xué)實(shí)踐知識(shí)之困與圖爾敏論證模型》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期。。法律論辯的落腳點(diǎn)是法律辯護(hù)的原型論辯模式，圖爾敏開啟了一般論辯模式和“領(lǐng)域依賴”論辯模式研究相結(jié)合的道路。語用—辯證法對(duì)批判性討論諸階段“策略機(jī)動(dòng)”的探索，揭示了論辯策略機(jī)動(dòng)的“制度先決條件”。在這種制度先決條件約束之下展開的論辯模式就是原型論辯模式(47)武曉蓓：《法律論辯的落腳點(diǎn)：法律辯護(hù)的原型論辯模式》，《政法論叢》2018年第1期。。法律實(shí)踐(法律規(guī)范適用)的問題是一個(gè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)比純粹地在理論上“獨(dú)白式地”建構(gòu)法律系統(tǒng)的邏輯問題更加復(fù)雜的論證領(lǐng)域。該領(lǐng)域涉及行為決定的理由及其權(quán)衡、規(guī)則確立的基礎(chǔ)、規(guī)則的運(yùn)用及其推理、法律概念與案件事實(shí)(案型)的規(guī)范描述與涵攝等，這些問題的每一步解答都離不開邏輯論證(48)舒國瀅：《邏輯何以解法律論證之困？》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。。除了精致、實(shí)用的邏輯操作技術(shù)，法律論證同樣也離不開社會(huì)科學(xué)的介入。這種介入集中表現(xiàn)為法學(xué)論證必然包含經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容和因果性推論，法學(xué)論證取決于應(yīng)用的科學(xué)方法符合特定的科學(xué)程序與規(guī)則，而比研究方法更根本的是科學(xué)態(tài)度(49)趙雷：《社會(huì)科學(xué)與法律論證》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第5期。。

法律論證只是在司法“三段論”式的法律適用中融入理性商談和對(duì)話的因素，只有結(jié)合法律適用和裁判說理才能最大限度地發(fā)揮法律論證的實(shí)踐智慧。面對(duì)刑法中的形式解釋論與刑法實(shí)質(zhì)解釋論之爭，有學(xué)者主張尋求刑法解釋與刑法論證的結(jié)合，倡導(dǎo)在開放性結(jié)構(gòu)中尋求可接受性的解釋結(jié)論(50)羅世龍：《形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭的出路》，《政治與法律》2018年第2期。。推進(jìn)裁判文書說理改革是當(dāng)前司法改革的重大課題，也是彰顯司法公正、提高司法公信力的重要切口。裁判文書說理需符合邏輯、依據(jù)法理，遵循合法性、正當(dāng)性、針對(duì)性和必要性原則(51)潘自強(qiáng)、邵新：《裁判文書說理：內(nèi)涵界定與原則遵循》，《法治研究》2018年第4期。。法庭訴訟程序在時(shí)間、社會(huì)和實(shí)質(zhì)等方面對(duì)法律商談或論證程序作出了限制和限縮，通過其結(jié)束爭議和決斷機(jī)制保證法律決定的最終性、不可推翻性和唯一性(52)王夏昊：《司法公正概念的反思和重構(gòu)——以法律論證理論為基礎(chǔ)》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第3期。。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》只要加入論證性對(duì)話和說服力競(jìng)爭的因素，就有可能逐漸發(fā)展出頗有特色的法律議論范式(53)季衛(wèi)東：《中國式法律議論與相互承認(rèn)的原理》，《法學(xué)家》2018年第6期。。

(三)法律推理

傳統(tǒng)意義上的法律推理主要是借助形式邏輯工具對(duì)裁判的過程和結(jié)果進(jìn)行證成，包含演繹、歸納、設(shè)證、類比等多種具體形式。由于處于法學(xué)和邏輯學(xué)的交叉地帶，很多相關(guān)成果是在邏輯學(xué)論文中得以體現(xiàn)的。2018年度中法律推理的論文成果仍然偏少，且比較零散。例如，有學(xué)者關(guān)注了中國古代司法中的推理活動(dòng)，認(rèn)為中國古代關(guān)于“比附”的制度與實(shí)踐發(fā)展得相當(dāng)成熟。這套類比技術(shù)對(duì)于補(bǔ)正法典的不足發(fā)揮了重要作用。在當(dāng)下中國依然存在著“法制有限，情變無窮”的難題。這一難題也依然要通過“比”的思維和技術(shù)來破解(54)李擁軍：《“比”的思維傳統(tǒng)與當(dāng)代中國的司法適用技術(shù)》，《法律科學(xué)》2018年第3期。。對(duì)于現(xiàn)代司法過程中的法律推理，有學(xué)者認(rèn)為對(duì)待先例的推理類型可以概括為遵循先例的判例法推理、區(qū)別先例的判例法推理、創(chuàng)制先例和推翻先例的判例法推理。其推理模式可以概括為：例推模式與類推模式、區(qū)別模式、衡平模式與否決模式(55)王洪：《論判例法推理》，《政法論叢》2018年第3期。。與英美法系的先例推理相對(duì)，大陸法系中的類推有著自身特點(diǎn)，這種類推的過程大致可以包括“涵攝失敗”“規(guī)范的可類推性判斷”“事實(shí)的可類推性判斷”三個(gè)階段(56)錢煒江：《論民事司法中類推適用的過程——以融建公司訴韓冬案為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。。

(四)法律人工智能

人工智能是一門研究使用計(jì)算機(jī)來模擬人的某些思維過程和智能行為(諸如學(xué)習(xí)、推理、思考等)的新興學(xué)科，它不僅是新時(shí)代法律方法發(fā)展的主要?jiǎng)恿υ慈?，而且在相?dāng)程度上也將影響或決定21世紀(jì)法律方法研究的面貌。在司法裁判中引入大數(shù)據(jù)和人工智能的輔助是司法科技革命的趨勢(shì)。目前已初步形成了信息的電子數(shù)據(jù)化、辦案輔助系統(tǒng)的智能化、實(shí)體裁判的預(yù)測(cè)與監(jiān)督系統(tǒng)，以及統(tǒng)一、電子化的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等法律人工智能形式(57)左衛(wèi)民：《關(guān)于法律人工智能在中國運(yùn)用前景的若干思考》，《清華法學(xué)》2018年第2期。。

法律人工智能研究的核心內(nèi)容是法律推理模擬，這面臨兩個(gè)現(xiàn)實(shí)的技術(shù)性難題：一是證據(jù)推理模擬，在證據(jù)分析、社會(huì)知識(shí)庫建構(gòu)與概括選擇等方面遇到困難；二是法律解釋模擬面臨著解釋的能動(dòng)性與價(jià)值選擇的困難(58)張保生：《人工智能法律系統(tǒng)：兩個(gè)難題和一個(gè)悖論》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第6期。。人工智能尚無法實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)的取舍以及證明力大小的判斷，而且，隱性審判經(jīng)驗(yàn)的專屬性、法官自由裁量權(quán)的自主性、實(shí)質(zhì)正義的終訴性等也均決定了人工智能在這些領(lǐng)域難以也不應(yīng)發(fā)揮效用，因而將人工智能定位于法官輔助辦案工具而非取代法官主體地位是妥當(dāng)?shù)?59)潘庸魯：《人工智能介入司法領(lǐng)域路徑分析》，《東方法學(xué)》2018年第3期。。美國盧米斯案中智能輔助量刑引發(fā)的爭議啟示我們：應(yīng)當(dāng)注意人工智能輔助刑事裁判的不確定性、可解釋性風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守法官的主體性和智能裁判系統(tǒng)的工具性，防止出現(xiàn)對(duì)于智能工具的過度依賴和錨定效應(yīng)(60)朱體正：《人工智能輔助刑事裁判的不確定性風(fēng)險(xiǎn)及其防范——美國威斯康星州訴盧米斯案的啟示》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第6期。。

人工智能司法應(yīng)用的前提是法律知識(shí)圖譜的構(gòu)建以及裁判規(guī)則的類型化與要素化。類案推送是智能輔助辦案系統(tǒng)的重要組成部分。當(dāng)前的類案推送系統(tǒng)以知識(shí)圖譜、自然語言處理技術(shù)為支撐，結(jié)合技術(shù)服務(wù)商的人工建模和標(biāo)注，能夠?qū)崿F(xiàn)一定程度的自動(dòng)推送或自主檢索，但也存在“有效性”“全面性”“有序性”不足的現(xiàn)實(shí)困境(61)朱彬彬、祝興棟：《類案推送的精細(xì)化:問題、成因與改進(jìn)——以刑事類案推送為例》，《法律適用(司法案例)》2018年第20期。。從法律人工智能系統(tǒng)的發(fā)展方向來看，有學(xué)者認(rèn)為，需要法律專家借助人工智能的語義分析、相似度排序、數(shù)據(jù)挖掘、交互對(duì)話等技術(shù)，構(gòu)建一套完整的、通用的、可利用的法律知識(shí)庫，為法律語言理解、法律人工智能技術(shù)迭代打下基礎(chǔ)(62)葛翔：《司法實(shí)踐中人工智能運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)與前瞻——以上海法院行政案件智能輔助辦案系統(tǒng)為參照》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。。在人工智能的背景下，法官的解釋任務(wù)會(huì)因此出現(xiàn)新的內(nèi)容，需要對(duì)AI司法的基礎(chǔ)條件進(jìn)行驗(yàn)證與整合(63)李飛：《人工智能與司法的裁判及解釋》，《法律科學(xué)》2018年第5期。。應(yīng)當(dāng)站位于法院系統(tǒng)內(nèi)的開發(fā)者、裁判者、使用者的三重身份，提出以法官的裁判思維與要件標(biāo)注的方法來審視現(xiàn)階段的應(yīng)用成果，采用專家經(jīng)驗(yàn)提取案件要素和證據(jù)規(guī)則，通過大量的人工化的要素標(biāo)注建立起標(biāo)簽體系，夯實(shí)數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，提高案件自動(dòng)標(biāo)注能力(64)蔡一博：《智能輔助：AI下民商事辦案系統(tǒng)的建構(gòu)——以裁判思維與要件標(biāo)注為切入點(diǎn)》，《東方法學(xué)》2018年第3期。。

(五)其他法律方法

1.法律淵源理論(法律發(fā)現(xiàn))

2.利益衡量

3.漏洞補(bǔ)充

類推適用作為填補(bǔ)法律漏洞的方法在司法實(shí)踐中被法官廣泛運(yùn)用。法官在運(yùn)用類推時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)正確識(shí)別法律漏洞，區(qū)分“有意”和“無意”的違反計(jì)劃，并窮盡現(xiàn)存規(guī)則之可能的文義；其次，通過構(gòu)建形式類推和功能類推這一兩層次多階段邏輯，在形式上保證法官依法裁判，在實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)司法方法的社會(huì)功能(79)張弓長：《中國法官運(yùn)用類推適用方法的現(xiàn)狀剖析與完善建議——以三項(xiàng)重要的合同法制度為例》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期。。為填補(bǔ)法律漏洞而創(chuàng)設(shè)規(guī)則的法官造法在我國民事審判領(lǐng)域普遍存在。必須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件，法官始得創(chuàng)設(shè)規(guī)則：(1)為填補(bǔ)制定法漏洞所必須；(2)類推適用、目的性擴(kuò)張或目的性限縮等方式不足以填補(bǔ)法律漏洞，并且法官負(fù)有參照公認(rèn)學(xué)說和指導(dǎo)案例進(jìn)行說明論證的義務(wù)。同時(shí)，法官造法應(yīng)以民法基本原則為依據(jù)，且不得違反民法的體系性要求(80)李敏：《論民事裁判中的法官造法》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2018年第1期。。在民法研究中，有學(xué)者認(rèn)為，合同漏洞往往因當(dāng)事人應(yīng)約定而未約定產(chǎn)生。構(gòu)成合同漏洞，必須同時(shí)違反合同計(jì)劃和具備不圓滿性。各合同漏洞補(bǔ)充方法適用有順序先后以及例外情形(81)崔建遠(yuǎn)：《論合同漏洞及其補(bǔ)充》，《中外法學(xué)》2018年第6期。。民法總則作為私法的一般性規(guī)則，對(duì)公司法具有補(bǔ)充適用和漏洞填補(bǔ)的功能。民法總則有關(guān)法人、營利法人以及法律行為的一般性規(guī)則，對(duì)公司法均有補(bǔ)充適用的余地(82)錢玉林：《民法總則與公司法的適用關(guān)系論》，《法學(xué)研究》2018年第3期。。在商法研究中，商法應(yīng)當(dāng)作出特別規(guī)定而未作特別規(guī)定的，則構(gòu)成商法的漏洞，應(yīng)以法律漏洞填補(bǔ)的方法予以補(bǔ)充。商法漏洞仍不可避免，而民法總則引入的法律適用條款對(duì)解決商法的漏洞尚顯制度供給不足，應(yīng)通過法律解釋和完善法律漏洞填補(bǔ)規(guī)則的路徑，協(xié)調(diào)好民法和商法漏洞填補(bǔ)的一般性規(guī)則(83)錢玉林：《商法漏洞的特別法屬性及其填補(bǔ)規(guī)則》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第12期。。還有學(xué)者以法律漏洞的填補(bǔ)為視角，探討了冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的類推適用問題(84)李俊青：《冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的法律適用分析——以法律漏洞的填補(bǔ)為視角》，《政治與法律》2018年第7期。。

三、部門法法律方法：關(guān)切中國法治實(shí)踐的微觀話語

法治話語滲透在法治建設(shè)的每一個(gè)角落之中，對(duì)各個(gè)部門法的詮釋和適用具有不可估量的引領(lǐng)作用。法律方法既是法教義學(xué)的典型操作方式，同時(shí)也需要引入法教義學(xué)的概念化—體系化知識(shí)。在自覺關(guān)切和回應(yīng)中國法治實(shí)踐的過程中，法教義學(xué)與法律方法論的這種親緣性，不僅在部門法研究中得到了充分體現(xiàn)，而且也創(chuàng)造了以刑法、民商法、憲法以及行政法等為載體的微觀法治話語。

(一)刑法方法論的雙重展開：刑法教義學(xué)與刑法解釋

由于強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則，刑法對(duì)嚴(yán)格依法辦事的法教義學(xué)的推崇在諸多部門法中表現(xiàn)得最為突出。這種刑法教義學(xué)的研究可以分為以下兩個(gè)方面：

一方面，共性條款研究。有學(xué)者集中分析了“但書”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從總體上肯定“但書”司法化的妥當(dāng)性以及對(duì)刑法分則具體罪名出罪指引的統(tǒng)攝性。這種司法化的價(jià)值不在于“但書”規(guī)定本身的直接運(yùn)用，而是激活其所涵括的豐富教義學(xué)內(nèi)涵(85)崔志偉：《“但書”出罪的學(xué)理爭議、實(shí)證分析與教義學(xué)解構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2018年第2期。。還有學(xué)者基于刑法第29條第1款認(rèn)為，引誘未達(dá)到刑事責(zé)任年齡者犯罪的間接正犯，雖然不成立教唆犯，但其利用行為仍屬于廣義的教唆，應(yīng)當(dāng)從重處罰(86)黃旭?。骸丁葱谭ā档?9條第1款后段的教義學(xué)分析》，《法律科學(xué)》2018年第6期。。在自稱的諸多合理性及其對(duì)犯罪共同說的各種批判被破解之后，行為共同說在我國還是面臨著實(shí)定法障礙和刑法基本原則特別是罪刑法定原則的障礙(87)馬榮春：《行為共同說的法教義學(xué)批判》，《法律科學(xué)》2018年第5期。。我國的刑法條文中存在身體無須進(jìn)入但被認(rèn)定為公共場(chǎng)所的條文。利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪與網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的虛擬行為不是相同概念。公共秩序與公共場(chǎng)所秩序的差異并不表明“兩高”的網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋越權(quán)了。司法機(jī)關(guān)的擴(kuò)張解釋不是尋釁滋事罪成為口袋罪的又一例證(88)盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場(chǎng)所的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2018年第12期。。在判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)倪^程中，刑法第20條第2款中的“明顯超過必要限度”是一個(gè)重要的規(guī)范依據(jù)，有必要加強(qiáng)對(duì)它的法教義學(xué)研究。關(guān)于“明顯超過必要限度”的規(guī)范地位，理論上存在單一條件說和雙重條件說之爭。從邏輯基礎(chǔ)、法理依據(jù)和司法效果三個(gè)角度展開分析，應(yīng)當(dāng)反對(duì)單一條件說，支持雙重條件說(89)鄒兵建：《正當(dāng)防衛(wèi)中“明顯超過必要限度”的法教義學(xué)研究》，《法學(xué)》2018年第11期。。

另一方面，具體罪名研究。有學(xué)者認(rèn)為，被害人目的落空案件應(yīng)否被納入詐騙罪的可罰性范圍內(nèi)，教義學(xué)上存在較大分歧，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)捐贈(zèng)詐騙等案件符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，并進(jìn)一步討論損失結(jié)果的客觀歸責(zé)問題(90)陳毅堅(jiān)：《被害人目的落空與詐騙罪：基于客觀歸責(zé)理論的教義學(xué)展開》，《中外法學(xué)》2018年第2期。。還有學(xué)者分析了非法吸收公共存款罪，認(rèn)為該罪的解釋應(yīng)根據(jù)其規(guī)范目的對(duì)前置法進(jìn)行規(guī)范轉(zhuǎn)化，分析提煉出該罪的違法行為類型，以劃定網(wǎng)絡(luò)借貸參與人的行為邊界，從而在經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)濟(jì)自由之間達(dá)到平衡(91)鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基于網(wǎng)貸背景下的教義學(xué)展開》，《政治與法律》2018年第6期。。針對(duì)受賄罪，有學(xué)者認(rèn)為對(duì)賄賂犯罪中的“不正當(dāng)利益”，應(yīng)當(dāng)在對(duì)向關(guān)系和聚合關(guān)系的語義場(chǎng)中根據(jù)上下文語境、通過常規(guī)推理進(jìn)行解釋(92)王政勛：《賄賂犯罪中“謀取不正當(dāng)利益”的法教義學(xué)分析》，《法學(xué)家》2018年第5期。。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的構(gòu)成要件包含著強(qiáng)烈的道德評(píng)價(jià)、體現(xiàn)了濃厚的價(jià)值判斷，其語義具有游移性、模糊性、抽象性，屬于原型范疇(93)王政勛：《強(qiáng)制猥褻、侮辱罪構(gòu)成要件的法教義學(xué)分析》，《法律科學(xué)》2018年第4期。。如何處理法無明文規(guī)定的單位犯罪，一直以來是我國刑事立法與司法關(guān)注的重點(diǎn)，該問題經(jīng)歷了無罪論到有罪論的發(fā)展變化與理論爭議。然而，有罪論既是對(duì)刑法規(guī)范的消解，也是對(duì)刑法教義學(xué)奉現(xiàn)行刑法規(guī)范為圭臬之主旨的違背，它破壞了形式法治的安定性，遷就了功利主義卻拋棄了規(guī)則主義，滿足了實(shí)用主義但違背了法實(shí)證主義(94)劉艷紅：《“規(guī)范隱退論”與“反教義學(xué)化”——以法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論為例的批判》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第6期。。

與從法教義學(xué)視角出發(fā)的研究相似，刑法解釋也是刑法研究領(lǐng)域中凸顯法律方法因素的重要方面，2018年度的刑法解釋學(xué)研究成果主要體現(xiàn)在宏觀理論和具體罪名兩個(gè)方面：

宏觀理論方面。有學(xué)者認(rèn)為：“存疑有利于被告人”意味著刑法安定性絕對(duì)優(yōu)于處罰合理性，這種嚴(yán)格解釋有助于根絕入罪類推風(fēng)險(xiǎn)，鮮明提升文義在解釋中的邊界意義，是對(duì)罪刑法定原則最忠實(shí)的堅(jiān)守(95)冀洋：《“存疑有利于被告人”的刑法解釋規(guī)則之提倡》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期。。非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)解釋在我國非法證據(jù)排除規(guī)則的建構(gòu)和完善中扮演著重要角色，但也存在著不少問題，有必要結(jié)合解釋學(xué)原理，從主體、方法、內(nèi)容、效力、程序等進(jìn)行檢視(96)汪海燕：《非法證據(jù)排除規(guī)則的解釋學(xué)檢視》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。功能主義刑法解釋論認(rèn)為，刑事政策的目的性思考代表的價(jià)值判斷與傳統(tǒng)教義學(xué)代表的形式邏輯之間，是一種相互補(bǔ)充、相互牽制的關(guān)系(97)勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場(chǎng)》，《政法論壇》2018年第2期。。還有學(xué)者提出，從辯護(hù)律師角度了解不同法律職業(yè)者在案件處理中的思維方式與法律運(yùn)用特點(diǎn)，有助于促進(jìn)法律職業(yè)者之間的相互理解與法律職業(yè)共同體的形成(98)孫楊俊：《論刑事辯護(hù)中法律方法的“反向”適用》，《東方法學(xué)》2018年第5期。。在刑事辯護(hù)中，對(duì)辯護(hù)權(quán)利規(guī)范的解釋，應(yīng)禁止不利于被追訴人的擴(kuò)大解釋、類推解釋，不禁止在必要且適當(dāng)時(shí)作有利于被追訴人的擴(kuò)大解釋、類推解釋(99)黃士元：《刑事辯護(hù)權(quán)利的解釋原理》，《中外法學(xué)》2018年第2期。；刑事訴訟法解釋方法的適用順序應(yīng)依次為文義解釋、體系解釋、歷史解釋與例外情形下的目的解釋(100)程雷：《刑事訴訟法律解釋方法的順序規(guī)則初探》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。最高人民法院的刑法解釋權(quán)呈現(xiàn)出功能擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)，具體表現(xiàn)為對(duì)治罪功能的過分強(qiáng)調(diào)、變相代行屬于立法解釋的統(tǒng)一法律解釋功能、力圖取代法官解釋的個(gè)案評(píng)價(jià)功能，但是其違背了基本原理、憲法規(guī)定與司法規(guī)律，蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)(101)王帥：《最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能擴(kuò)張與復(fù)歸》，《政治與法律》2018年第6期。。

具體罪名方面。有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的解釋已經(jīng)不符合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景的基本語境，在以“惡意注冊(cè)—虛假認(rèn)證—虛假交易”為主要表現(xiàn)形式的互聯(lián)網(wǎng)灰黑產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)形成的今天，應(yīng)當(dāng)通過解釋重新激活破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用(102)李世陽：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的新解釋》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。。同樣在互聯(lián)網(wǎng)背景下，拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪既是真正身份犯，也是真正不作為犯，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一身份的確定以及網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的認(rèn)定卻并未明確規(guī)定在該罪的構(gòu)成要件中，只能通過解釋進(jìn)一步明確其內(nèi)容(103)李世陽：《拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用困境與解釋出路》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期。。從犯罪構(gòu)成要件的可能文意射程出發(fā)，輔之以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，刷單炒信行為仍可以通過虛假廣告罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪來予以規(guī)制(104)王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，《中國刑事法雜志》2018年第6期。。針對(duì)貪污罪，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持貪污罪為單一侵占行為類型，將盜竊、詐騙等行為方式排除在貪污罪之外，從而從一開始就應(yīng)否定貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的競(jìng)合關(guān)系(105)王彥強(qiáng)：《業(yè)務(wù)侵占：貪污罪的解釋方向》，《法學(xué)研究》2018年第5期。。還有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占行為定型的刑法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“綜合手段說”和“業(yè)務(wù)便利肯定說”，將職務(wù)侵占行為定型的解釋結(jié)論限定為(單位人員)利用職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取和其他方法將本單位財(cái)物非法占為己有的行為(106)魏東：《職務(wù)侵占的刑法解釋及其法理》，《法學(xué)家》2018年第6期。。

(二)民法教義學(xué)與民法解釋學(xué)：民商法及民訴法研究的“雙輪驅(qū)動(dòng)”

在2018年民商法及民訴法的研究中，對(duì)法教義學(xué)視角的重視已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)明顯的趨勢(shì)。在總則方面，有學(xué)者認(rèn)為，為了使法定條件成為真正法技術(shù)化的概念，必須從法律行為效力的構(gòu)成要件方面，對(duì)其加以限制，附法定條件的法律行為在條件成就前，具有形式拘束力，處于待定狀態(tài)(107)馮潔語：《論法定條件的教義學(xué)構(gòu)造》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。。在物權(quán)法方面，有學(xué)者分析了物權(quán)法第2條，認(rèn)為該條的規(guī)定與整個(gè)物權(quán)法的規(guī)范體系存在不協(xié)調(diào)的矛盾和沖突(108)李永軍：《物權(quán)的本質(zhì)屬性究竟是什么？——〈物權(quán)法〉第2條的法教義學(xué)解讀》，《比較法研究》2018年第2期。。在合同法方面，有學(xué)者認(rèn)為，出于對(duì)官方法律部門劃分的尊重和為避免帶來不必要的轉(zhuǎn)制成本，我國宜將勞動(dòng)合同法定位為作為社會(huì)法組成部分的勞動(dòng)法，并通過類比適用實(shí)現(xiàn)民法在勞動(dòng)合同中的跨法律部門適用(109)劉紹宇：《勞動(dòng)合同法與民法適用關(guān)系的法教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2018年第3期。。在民訴法方面，有學(xué)者認(rèn)為，民訴法之教義學(xué)應(yīng)強(qiáng)化訴訟標(biāo)的等重點(diǎn)概念的貫穿力，應(yīng)將基本原則具體化，并從具體規(guī)則中反向提取一般規(guī)則，這樣可強(qiáng)化民訴法教義學(xué)的體系性，并使之呈現(xiàn)出一定的準(zhǔn)演繹性(110)嚴(yán)仁群：《民訴法之教義學(xué)當(dāng)如何展開》，《比較法研究》2018年第6期。。另有學(xué)者認(rèn)為，2015年最高人民法院“民訴法解釋”中關(guān)于“重復(fù)訴訟”的規(guī)范，已經(jīng)給出了對(duì)既判力范圍進(jìn)行解釋學(xué)分析的基本框架(111)陳曉彤：《我國生效民事裁判既判力主觀范圍的解釋學(xué)分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。。

以教義學(xué)為基礎(chǔ)，民商類法律方法的研究成果集中體現(xiàn)在民法解釋在整個(gè)民商法體系中的分析。民法學(xué)中的相關(guān)研究成果可以分為以下幾個(gè)方面：

民法總則方面。以民法典頒布為背景，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步凸顯指導(dǎo)性案例的作用，明確最高人民法院的司法解釋權(quán)與法官的司法能動(dòng)權(quán)之間的分工，減少法官對(duì)司法解釋的過度依賴(112)趙萬一、石娟：《后民法典時(shí)代司法解釋對(duì)立法的因應(yīng)及其制度完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。。在當(dāng)今社會(huì)傾向于表示主義的意思表示解釋規(guī)則框架下，真意保留在教義學(xué)中并不是一個(gè)獨(dú)立的制度，而應(yīng)是意思表示解釋制度的具體應(yīng)用。真意保留的法律效果，通過意思表示解釋規(guī)則即可得出(113)紀(jì)海龍：《真意保留與意思表示解釋規(guī)則》，《法律科學(xué)》2018年第3期。。針對(duì)英烈保護(hù)條款，有學(xué)者認(rèn)為，英雄應(yīng)解釋為英勇獻(xiàn)身的英雄和自然身故的英雄。該條的保護(hù)范圍僅限于姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)人格利益，包括精神利益和財(cái)產(chǎn)利益(114)劉穎：《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，《法律科學(xué)》2018年第2期。。鑒于顯失公平規(guī)則之正當(dāng)性在于自由價(jià)值與公平價(jià)值的相互協(xié)力，顯失公平的條款在解釋論上應(yīng)采取更具彈性評(píng)價(jià)的“動(dòng)態(tài)體系論”，在法律條文的解釋上應(yīng)充分結(jié)合其規(guī)范目的予以考察(115)王磊：《論顯失公平規(guī)則的內(nèi)在體系——以〈民法總則〉第151條的解釋論為中心》，《法律科學(xué)》2018年第2期。。針對(duì)顯失公平的情況，有學(xué)者認(rèn)為，顯失公平的客觀要件事實(shí)與主觀要件事實(shí)之間，不存在固定的權(quán)重比例，應(yīng)借鑒“動(dòng)態(tài)體系論”，注重將兩者作為一個(gè)整體進(jìn)行綜合考量(116)武騰：《顯失公平規(guī)定的解釋論構(gòu)造》，《法學(xué)》2018年第1期。。針對(duì)民法總則中的證據(jù)問題，有學(xué)者認(rèn)為，民事權(quán)利的發(fā)生、變更、消滅或者受到限制的要件事實(shí)應(yīng)當(dāng)由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任，這是民事權(quán)利要件事實(shí)舉證責(zé)任的一般規(guī)范(117)王雷：《〈民法總則〉中證據(jù)規(guī)范的解釋與適用》，《法學(xué)家》2018年第6期。。有學(xué)者認(rèn)為，法律行為解釋并不改變當(dāng)事人對(duì)要素的意思表示，而在無效法律行為轉(zhuǎn)換中法官為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)了包括主要權(quán)利和義務(wù)在內(nèi)的新法律行為，因而改變了要素(118)殷秋實(shí)：《無效行為轉(zhuǎn)換與法律行為解釋》，《法學(xué)》2018年第2期。。

民法分則方面。有學(xué)者認(rèn)為，從規(guī)則適用的邏輯融貫與簡練上考慮，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為特殊的物權(quán)加以解釋(119)沈健州：《從概念到規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利的解釋選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。。停止侵害判決在我國司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)，有必要從解釋論上加以展開。停止侵害判決對(duì)應(yīng)停止侵害請(qǐng)求權(quán)，其主要特點(diǎn)在于指向未來的行為。如果不能直接擴(kuò)大該請(qǐng)求權(quán)的范圍，也可以通過訴訟法上對(duì)相關(guān)請(qǐng)求和判決主文的解釋達(dá)到相似效果(120)曹志勛：《停止侵害判決及其強(qiáng)制執(zhí)行：以規(guī)制重復(fù)侵權(quán)的解釋論為核心》，《中外法學(xué)》2018年第4期。。合同解釋的對(duì)象主要是合同條款，包括合同用語，無論是清晰、明確的用語還是模糊、不明確的用語，均為合同解釋的對(duì)象，合同主體在締約和履約層面是主體而非客體，但在裁判者及專家學(xué)者甚至他們自己在解釋系爭合同時(shí)卻為客體(121)崔建遠(yuǎn)：《合同解釋的對(duì)象及其確定》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。。還有學(xué)者指出，印章雖非意思表示，但仍為合同解釋的對(duì)象(122)崔建遠(yuǎn)：《合同解釋語境中的印章及其意義》，《清華法學(xué)》2018年第4期。。合同解釋不僅應(yīng)承繼單個(gè)合同的體系解釋，而且要聯(lián)系合同周邊予以交易的整體解釋(123)崔建遠(yuǎn)：《先簽合同與后續(xù)合同的關(guān)系及其解釋》，《法學(xué)研究》2018年第4期。。

(三)公法學(xué)研究的規(guī)范化轉(zhuǎn)向

不管是憲法教義學(xué)、憲法解釋學(xué)和合法性審查，還是行政法教義學(xué)和行政法解釋學(xué)，在2018年度均得到了公法學(xué)者們的關(guān)注和回應(yīng)，從而憲法、行政法等公法學(xué)研究的規(guī)范化和體系化程度實(shí)現(xiàn)了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。有學(xué)者認(rèn)為，在教義學(xué)范式下對(duì)憲法國家機(jī)構(gòu)條款進(jìn)行規(guī)范釋義和體系建構(gòu)，既是在完善中國憲法學(xué)的知識(shí)體系，也是在回應(yīng)“國家治理現(xiàn)代化”的改革目標(biāo)和“依憲治國”的時(shí)代主題(124)張翔：《中國國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)的展開》，《中國法律評(píng)論》2018年第1期。。為了實(shí)現(xiàn)信賴保護(hù)的普遍性，德國公法理論界與實(shí)務(wù)界從法教義學(xué)的角度出發(fā)，提出了眾多落實(shí)公法上信賴保護(hù)實(shí)證基礎(chǔ)的主張，并最終確認(rèn)了其獨(dú)立的法律原則地位和具體的保護(hù)內(nèi)容(125)展鵬賀：《德國公法上信賴保護(hù)規(guī)范基礎(chǔ)的變遷——基于法教義學(xué)的視角》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期。。在對(duì)法律的合憲性審查上應(yīng)只作出“相一致”或“不相一致”的審查結(jié)論，對(duì)于“不相一致”情形可以采取修改憲法或受審查的法律，或者是解釋憲法或受審查的法律的方式進(jìn)行相應(yīng)處理(126)莫紀(jì)宏：《論法律的合憲性審查機(jī)制》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期。。還有學(xué)者認(rèn)為，通過文義分析與體系解釋，剖析憲法第51條所蘊(yùn)含的對(duì)基本權(quán)利的補(bǔ)充與創(chuàng)新功能，指陳其較之憲法人權(quán)條款，更能擔(dān)當(dāng)作為包括新興基本權(quán)利在內(nèi)的憲法未列舉基本權(quán)利的法源角色(127)王進(jìn)文：《憲法基本權(quán)利限制條款權(quán)利保障功能之解釋與適用——兼論對(duì)新興基本權(quán)利的確認(rèn)與保護(hù)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。。對(duì)憲法修改后形成的“環(huán)境憲法”的諸規(guī)范，必須在憲法與部門法“交互影響”的原理下作出體系融貫的解釋(128)張翔：《環(huán)境憲法的新發(fā)展及其規(guī)范闡釋》，《法學(xué)家》2018年第3期。。具體來說，國家權(quán)力的多元化行使方式，為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的爭議問題，提供了具有理論一貫性和邏輯一致性的解釋，為該制度的進(jìn)一步完善指明了路徑(129)陳海嵩：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的反思與重構(gòu)——憲法解釋的視角》，《東方法學(xué)》2018年第6期。。還有學(xué)者提出，盡管狹義比例原則自身具有某些固有的缺陷，但它在整個(gè)法律方法體系中不失為一種極其重要的法律解釋方法或憲法解釋方法，并為各國立法者、執(zhí)法者和司法者所普遍采納適用(130)范進(jìn)學(xué)：《論憲法比例原則》，《比較法研究》2018年第5期。。

四、結(jié)語

在中國法學(xué)的“科學(xué)性”和“實(shí)踐性”被不斷強(qiáng)化的背景下，法律方法研究開始主動(dòng)分享法教義學(xué)的操作范式，因而變得越來越精細(xì)化和理性化。同時(shí)，通過中國法治實(shí)踐的反復(fù)嘗試，推動(dòng)了法律方法論本土化的全新探索，最終凝結(jié)出具有中國本土特色的、科學(xué)的法治話語元素?？梢哉f，中國法律方法論已經(jīng)沉淀了充分的理論自信和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不僅以開放兼容的姿態(tài)努力擁抱域外法律方法理論資源，而且立基于中國法治實(shí)踐反思性地創(chuàng)建了以法律方法為媒介或載體的本土法治話語體系。如果只是從時(shí)間維度上評(píng)價(jià)，國內(nèi)法律方法研究仍處在“充滿著獨(dú)立性和依賴性、自覺性和幼稚性”的少年期，但是法理學(xué)者和部門法學(xué)者對(duì)法律方法非比尋常的關(guān)注和重視，卻極大地促進(jìn)了法律方法理論的成長速度，乃至孕育了中國法律方法研究的“中國速度”和“中國模式”。在全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中，法律方法研究成果體現(xiàn)了學(xué)者們的智識(shí)貢獻(xiàn)和學(xué)術(shù)擔(dān)當(dāng)，也使得中國法學(xué)研究中的法治話語體系更加豐富和完善。