論拒絕辯護方查證申請的正當事由＊

李昌盛

（西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心，重慶401120）

一、問題的提出

對我國司法實務略有了解的人士都會知曉，辯方自行調(diào)查取證的權利行使實效有限，甚少有辯護律師自己積極調(diào)查取證。造成這一現(xiàn)象的原因甚多，如制度上不鼓勵獨立取證①根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師調(diào)查取證必須經(jīng)過被調(diào)查單位或個人的明示同意，向被害人一方調(diào)查取證則要求司法機關和被調(diào)查人的雙重同意。，律師怕麻煩、擔心被追究偽證罪等。但即使消除了辯護律師自行調(diào)查取證的障礙，此權利還是存在一個致命的缺陷，即辯方的調(diào)查取證權向來都是“私權利”，無法直接訴諸強制力。這不是我國立法刻意為難被告人，而是世界各國立法通例。［1］289-290目前尚未發(fā)現(xiàn)任何一個國家的立法允許辯方可以像偵查或司法機關那樣取證，直接訴諸強制權力以獲取與案件有關的證據(jù)。正是由于只有國家才可以強迫他人提供證據(jù)，保障辯方申請國家調(diào)查證據(jù)的權利得到實現(xiàn)，在某種意義上比賦予辯方自行調(diào)查取證權更為重要。

此外，若是辯方自行獲得的證據(jù)材料，辦案機關不予接受和調(diào)查，置之不理，自行取證也就喪失了任何意義。易言之，自行取證必須在申請國家調(diào)查辯方所收集的證據(jù)材料能夠順利運作的前提下才能發(fā)揮預期價值。由辯護方收集的有證明價值的證據(jù)，可能在裁判者看來純屬多余，無須再查。此時，若沒有申請調(diào)查有利證據(jù)的法治保障，裁判者可能固執(zhí)己見，不予接受和調(diào)查，即使給了辯護方自行取證的充分機會，也將成為無本之木、無源之水。一言以蔽之，辦案機關依職權調(diào)查證據(jù)和當事人申請國家調(diào)查（新的和在案的）證據(jù)，如刑事訴訟探知真相的車之兩輪，不可偏廢。否則，刑事訴訟求真之車就可能傾覆。關于我國錯案原因的實證研究顯示，六成以上的冤錯案件，本來可以收集到被告人沒有作案時間或不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)，但是由于沒有重視辯方的查證訴求，公安或司法人員置這些證據(jù)于不顧，最終釀成了錯案。［2］54

本文將以審判階段的辯方查證申請權為研究對象，分析司法機關在面對辯方查證申請時的應對方案，總結司法解釋和司法實務中的判斷標準，從法理上檢討當前決策模式的弊端，最后將就如何克服這一弊端提出解決問題的具體思路。

二、查證申請的必要性標準

被告人及其辯護人申請法院調(diào)查取證有兩種情形：一是申請法院調(diào)查、調(diào)取尚未收集在案的新證據(jù)；二是申請調(diào)查由辯護方已經(jīng)收集到的證據(jù)材料，如辯護方已經(jīng)將證人帶至法庭之外，申請法庭通知該證人出庭作證。雖然辯方申請查證有兩種情形，但本質(zhì)上仍是一回事，即通過申請調(diào)查證據(jù)權的行使積極地影響法庭調(diào)查的范圍，期望法庭擴大證據(jù)調(diào)查的范圍，以爭取可能有利于辯方的調(diào)查結果。

（一）同意或拒絕查證申請的標準

針對辯護律師調(diào)查證據(jù)的申請，我國立法并未規(guī)定同意與否的條件。①我國1979年刑事訴訟法賦予了當事人和辯護人在法庭審判中申請調(diào)查取證的權利，該法第117條規(guī)定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人有權申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定?！贝撕蟮牧⒎ㄐ薷拇蠖喑晟七@一權利的方向發(fā)展，如擴充申請權的主體、拓展申請權的行使時間、細化申請調(diào)查的內(nèi)容等。令人遺憾的是，立法一直未就該制度運行的根本問題——是否同意的條件——作出規(guī)范。1998年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（下文簡稱為《98 年解釋》）第44 條規(guī)定：“辯護律師向證人或者其他有關單位和個人收集調(diào)取與本案有關的材料，因證人、有關單位和個人不同意，申請人民法院收集、調(diào)取，人民法院認為有必要的，應當同意?！痹摻忉屜乱粭l（第45 條）則規(guī)定：“辯護律師直接申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，人民法院認為辯護律師不宜或者不能向證人或者其他有關單位和個人收集調(diào)取，并確有必要的，應當同意?！?012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱為《12 年解釋》）第51 條、第52條與上述規(guī)定基本雷同。可見，無論是辯護律師調(diào)查遇阻后申請還是直接申請，均以人民法院認為是否（確）有必要作為同意與否的核心條件。2017 年最高人民法院以落實庭審實質(zhì)化為目標的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第38條的規(guī)定亦復如此。

我國刑事審判方式在1996 年刑事訴訟法修改時有重大改革，其核心就是對證據(jù)出示、調(diào)查的權力進行了重新配置，由“法庭主導調(diào)查、控辯雙方予以協(xié)助”的方式轉變?yōu)椤翱剞q雙方主導調(diào)查、法庭進行補充性調(diào)查”的方式，即確立所謂的“控辯式審判”。但法庭享有對控辯雙方申請調(diào)查證據(jù)的把關權限。易言之，并非控辯雙方提請法庭調(diào)查的證據(jù)均放任其自由進入調(diào)查程序。根據(jù)《98年解釋》第139 條的規(guī)定：“控辯雙方要求證人出庭作證，向法庭出示物證、書證、視聽資料等證據(jù)，應當向?qū)徟虚L說明擬證明的事實，審判長同意的，即傳喚證人或者準許出示證據(jù)；審判長認為與案件無關或者明顯重復、不必要的證據(jù)，可以不予準許?！薄?2 年解釋》第203 條對此條進行了小幅度修正，但基本精神并無變化。

由此可以看出，針對辯方已經(jīng)收集到的證據(jù)材料，司法機關可以拒絕調(diào)查的事由有：一是與案件無關，二是明顯重復，三是不必要的。事實上，無關聯(lián)性的證據(jù)和明顯重復的證據(jù)本身就是“無必要”調(diào)查的兩種亞類型。由于無相關性的證據(jù)對于證明案件事實并無任何價值，進行調(diào)查毫無意義，將其作為無必要調(diào)查的事由顯然正當。在有些案件中，可以證明同一事實的證據(jù)是復數(shù)證據(jù)而非單項證據(jù)，如果通過調(diào)查一部分證據(jù)已經(jīng)厘清事實，出于節(jié)省司法資源、提升司法效率的角度，對于其他重復性的證據(jù)不予調(diào)查也是合理的。①但如何理解、適用這兩個標準才符合法理，則是另一回事。本文將在最后一節(jié)對此問題予以闡述。但問題在于，除此之外，還有哪些情形可以認定為“無必要”呢？

（二）必要性的判斷

何謂“有必要”或“確有必要”？依據(jù)文義，“必要”的含義就是不可缺少、非如此不可的?！盁o必要”的意義就是可有可無、多此一舉或畫蛇添足的。從前文有關司法解釋的規(guī)定來看，如下兩種事由可以作為否定必要性的正當根據(jù)：一是無相關性的證據(jù)，二是明顯重復的證據(jù)。但是否可以據(jù)此推論：只要不是明顯重復且具有相關性的證據(jù)，就屬于具有調(diào)查的必要性，法庭就應當作出同意申請的決定；反之則予以否決？從司法解釋制定者的角度來看，答案并非如此。因為不具有相關性、明顯重復并非是“無必要”的窮盡列舉，還有其他法庭認為無必要的事由。為此，我們必須從規(guī)范分析轉向司法實務中的做法。根據(jù)筆者目前所收集到的裁判文書以及對司法實務的調(diào)研來看，以不具有相關性或明顯重復作為無必要調(diào)查證據(jù)的事由否決辯護方申請的案例并不多見。司法實務中發(fā)展出來的核心判斷標準是“相反事實是否已經(jīng)得到證明或是否有疑義”。

所謂“相反事實已經(jīng)得到證明或無疑義”，是指辯護方申請調(diào)查證據(jù)需要證明的事實與法庭已經(jīng)確證或認知的事實不一致。例如，在上海市2010 年一份故意傷害案二審裁定書中，辯方以頸部有掐痕為由申請法院進一步調(diào)查取證，以證明被害人有過錯和被告人存在防衛(wèi)情節(jié)，法院在裁定書中寫道：“孔的頸部掐痕不能證實趙先動手及存在過錯，孔的行為有明顯的傷害故意，不存在防衛(wèi)性質(zhì)。上訴人及辯護人提出趙存在過錯的意見與本院查明的事實、證據(jù)不符，不能成立，辯護人申請調(diào)查取證的理由不足，本院不予采納?！雹趨⒁姡?010）滬高刑終字第6號刑事裁定書。由裁判理由可知，法院不同意查證申請的理由主要在于辯方提出的查證申請與“本院查明的事實、證據(jù)不符”，因此無必要進一步查證。

在2015 年鄭州市中級法院審理的一起上訴案件中，辯方申請法院對三個證人進行調(diào)查，以證明被告人無預謀，也沒有實施犯罪行為，且已經(jīng)提供了證人的姓名，法院也拒絕了申請，理由與上一起案件如出一轍。裁定書寫道：“關于上訴人張彥兵及其辯護人提出其沒有與他人預謀，也未在涉案的土地上種樹，并申請對李宏啟、馬紅、石磊調(diào)查取證的意見，經(jīng)查，被告人孫百嶺、王冠軍的供述與被告人張彥兵在偵查階段的供述相互印證，并有張彥兵的身份證復印件、領據(jù)等佐證，足以認定三被告人共同預謀在涉案土地上種樹，騙取國家補償款的事實。故該上訴理由和辯護意見不能成立，對其辯護人申請調(diào)查取證的意見予以駁回?！雹蹍⒁姡?015）鄭刑二終字第3號刑事裁定書。諸如此類的裁判還有很多，本文就不再一一列舉，但其判斷標準體現(xiàn)出高度的一致性。

“相反的事實業(yè)已清楚、無必要繼續(xù)取證”的標準也擴展到了專業(yè)知識領域。也就是說，即使是仰賴專家才能給出解答的專門性問題，如果司法人員認為依據(jù)常識足以作出清楚明確的判斷，也可以拒絕辯方提出的鑒定申請。這在司法精神病鑒定領域體現(xiàn)得尤為明顯。在死刑復核權收歸最高法院統(tǒng)一行使的前夕，陜西發(fā)生一起特大案件。邱興華殺死十人后潛逃，在逃跑中又殺死一人、重傷二人。上訴至二審后，辯方申請法院做司法精神病鑒定，被告人家屬提供了家族精神病史的材料，一些社會上的精神病學專家呼吁對其做鑒定。但二審法院認為“邱興華在被抓捕后交代犯罪事實及為自己辯護時，均無任何異常表現(xiàn)同時無證據(jù)證明邱興華有精神病史”，沒有同意辯方的鑒定申請。［3］268-269

這一標準也可以從最高法院對辯護方有異議的關鍵證人出庭作證必要性的解讀中找到相應的根據(jù)。在我國尚未確立傳聞證據(jù)規(guī)則、直接審理原則或?qū)|(zhì)權的條件下，若是控方以書面證言取代證人出庭作證，而辯方對該份證言的真實性或合法性有異議并期望對該證人當庭展開調(diào)查，通常情況下也只能申請法院通知該證人出庭作證，以便對其進行面對面的詢問。因此，在當前的制度模式下，該問題依然屬于申請調(diào)查證據(jù)的問題，那么最高法院如何判斷有異議的關鍵證人出庭作證的必要性？最高法院有關著作中的權威意見認為：“刑事訴訟法……賦予了人民法院對于應當出庭證人的最終審查權，審查標準是‘有必要出庭作證’。如果某些證人證言雖然對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人也提出了異議，但是人民法院認為通過其他證據(jù)足以對該證人證言進行查證的，則該證人可以不出庭作證”?！白C人是否應當出庭作證，法院應當綜合考慮決定，人民法院如果結合其他證據(jù)，能夠?qū)ψC人證言的真實性、合法性、關聯(lián)性作出判斷的， 也可以不通知證人出庭作證?！保?］201

一言以蔽之，按照最高法院對證人出庭作證必要性的要求，即使辯方對不利證人的真實性有異議，但只要法庭對書面證言的真實性無疑義或已有其他證據(jù)印證，就可以否決辯方的申請。這與下級法院的判斷標準（相反事實已經(jīng)得到證明）并無任何差異。

三、證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價的關系

通過梳理我國辯方查證申請權的立法、司法解釋和實務標準，我們可以發(fā)現(xiàn)辯方申請調(diào)查取證權在制度保障上的嚴重不足。首先，立法授權概括，只字不提同意與否的條件。其次，司法解釋雖然確立了所謂繼續(xù)查證必要性的條件，但也十分模糊，可謂聊勝于無。最后，在司法實務中，從基層法院到最高法院，在理解、適用這一模糊標準時，傾向于將其抬高到一個令申請方一般難以企及的程度。即使辯方申請調(diào)查的證據(jù)具有關聯(lián)性且不是可有可無的重復證據(jù)，但只要法庭根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)得出了結論，辯方的申請基本上無法獲得允許。①正所謂春江水暖鴨先知，我國知名辯護律師田文昌不無感慨地說道：“我就遇到過很多的類似情況。刑訴法明確規(guī)定，關鍵證人要出庭，但是法官認為沒有必要；刑訴法和司法解釋都明確規(guī)定要排除非法證據(jù)，但法官認為沒有必要；刑訴法和司法解釋明確規(guī)定控方?jīng)]有提交的證據(jù)，辯方有權申請法院調(diào)取，但是多數(shù)情況下，法官都認為沒有必要；刑訴法規(guī)定專家證人可以出庭，可以協(xié)助質(zhì)證，可是法官常常認為沒有必要或者認為即使專家證人出庭也不能發(fā)言，如此等等。在我代理的案件中，證人出庭率連百分之五都不到。很多時候證人就等在法庭外面，法官就是不讓出庭，其理由是法庭認為沒有必要?！眳⒁娞镂牟骸侗Ｕ显V訟權利，化解辯審沖突》，《京都律師》2018年第1期。在這種情況下，除非辯方申請調(diào)查的證據(jù)存在足以推翻指控事實的極大可能性，且法庭認可、接受擬申請調(diào)查的證據(jù)具有這種證明效果，否則極有可能被駁回。由于這屬于法庭自由裁量的領域，被告人很難指摘其違法。但這種做法符合刑事證明的規(guī)律嗎？

（一）證據(jù)調(diào)查與證據(jù)評價的性質(zhì)和功能

刑事訴訟中的證明活動，與其他任何領域內(nèi)的證明活動一樣，宏觀上是由兩個步驟組成的。事實認定者必須先要判斷現(xiàn)有的證據(jù)材料是否足以擔保作出結論性判斷，然后再判斷給出哪一種結論。［5］114先是進行證據(jù)調(diào)查，然后進行證據(jù)評價。證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價不僅有先后次序之分，而且二者擬解決問題的性質(zhì)、功能和對事實認定活動的要求存在顯著差異。在證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)，擬解決的核心問題是證據(jù)收集問題。對于裁判者來說，當然也是一個選擇問題。這個選擇就是終止證據(jù)的收集還是繼續(xù)收集證據(jù)。在此一無法逃避選擇的實踐領域，裁判者必須就如下問題作出回答：我是以現(xiàn)有的證據(jù)為基礎來評價證據(jù)、認定事實，還是推遲這個決定，以便在進一步開發(fā)可以獲得的證據(jù)源以后，再作出證據(jù)的最終評價。

誠如毛主席所言：“一切結論產(chǎn)生于調(diào)查情況的末尾，而不是在它的先頭。”［6］2因此不難看出，證據(jù)調(diào)查活動的功能是為了最終的證據(jù)評價活動做準備，為最終的事實認定結論打下一個扎實的信息基礎，以免貿(mào)然判斷后遺漏了有價值的信息從而導致決策的失誤。從證據(jù)調(diào)查的功能來看，它的基本要求是將所有依法可以得到的相關證據(jù)納入調(diào)查之中。

證據(jù)評價環(huán)節(jié)則是根據(jù)已經(jīng)調(diào)查過的全部證據(jù)進行分析評估。在證據(jù)評價環(huán)節(jié)，所要解決的核心問題是證明力大小的判斷問題，既包括單個證據(jù)的評估，也包括對全部證據(jù)指向何種證明結論的分析。對于裁判者來說，這也是一個選擇問題。只不過此選擇不同于彼選擇。在最終的證據(jù)評價環(huán)節(jié)，由于證據(jù)調(diào)查已經(jīng)完畢，所以裁判者不可能再選擇一個更容易作出判斷的案件，即不可能再開發(fā)證據(jù)來源、擴大證據(jù)基礎，證據(jù)狀態(tài)不可能再發(fā)生變化。此時的選擇只能是對現(xiàn)有的證據(jù)作出接受、采信的決定還是排除、否定的決定，并結合證明標準選擇事實得到或未得到確證。證據(jù)評價的主要功能就是對全部已經(jīng)調(diào)查過的證據(jù)進行去偽存真、由表及里的理性判斷，盡可能作出符合證據(jù)自身證明力的準確評估。由于普通的裁判者沒有認識客觀真實的超常能力，所以證據(jù)評價環(huán)節(jié)的核心要求就是要保持審慎的態(tài)度，并遵守經(jīng)驗法則和邏輯法則。

就司法求真的目標而言，這兩個環(huán)節(jié)不可偏廢，共同致力于得出一個準確的事實認定結論。但從認識的一般規(guī)律來說，證據(jù)調(diào)查的全面性略顯重要，因為當能夠收集到的證據(jù)已經(jīng)收集齊全，一般來說證據(jù)評價就是水到渠成之事。此時，證據(jù)可能決定性地指向某一個結論。這就是所謂真相大白。也就是說，證據(jù)評價之難不在于裁判者經(jīng)驗、知識或邏輯推理能力，而在于證據(jù)調(diào)查不夠齊全。

“相反事實已經(jīng)得到證明或無疑義”的判斷標準正好混淆了證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價的位階。從理性調(diào)查的視角來看，控訴事實是否已經(jīng)得到證明應當是最終的證據(jù)評價環(huán)節(jié)解決的問題，在尚未對可能否定控訴的事實展開全面調(diào)查之前，哪怕裁判者有多么堅定的信念，也應當保持開放的心態(tài)，懸置自己的判斷，畢竟這只是一種預期的結論，尚未進入最終的評價環(huán)節(jié)。同理，在辯護方申請調(diào)查無罪、罪輕證據(jù)的時候，只要從經(jīng)驗上判斷具有否定、削弱控訴事實的可能性，就不能在沒有對其展開調(diào)查之前將其證明效力評價為無價值。是否具有價值以及具有多大的價值只能在調(diào)查完畢之后的評價環(huán)節(jié)確定，而不能未審先判地否定辯護方申請調(diào)查證據(jù)的證明力。

（二）證據(jù)評價對證據(jù)調(diào)查的反作用力

從理論上來說，只要是具有關聯(lián)性的證據(jù)，都應當納入到調(diào)查之中。正因此，英國著名法學家邊沁才對普通法中大量排除具有相關性的證據(jù)的規(guī)則極端不滿，并認為“證據(jù)是司法公正的基石：排除了證據(jù)就是排除了司法公正”［7］102。也就是說，從確保作為裁判基石的信息最大化的角度來看，相關性標準是判斷是否有必要調(diào)查某個證據(jù)的唯一標準。但從司法實踐的角度來看，證據(jù)調(diào)查必須要有一個終結時點。從事實認定者的視角來看，這個終結的時點毫無疑問地指向他對當前已調(diào)查證據(jù)的狀態(tài)的評估。也就是說，如果他根據(jù)所調(diào)查收集的證據(jù)已經(jīng)獲致了確信的心證或認定滿足了證明標準，他就可能關上證據(jù)調(diào)查的大門。我們難以在制度上對一個既負責調(diào)查真相又負責事實認定的裁判者提出更高的要求。

也就是說，當證據(jù)調(diào)查的權力和證據(jù)評價的權力集中于同一主體時，證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價很難截然二分。他只能一邊調(diào)查、一邊評價，評價后再決定是否調(diào)查。如果評價后覺得案件尚存疑點，他可能繼續(xù)調(diào)查；如果評價后覺得案件已經(jīng)調(diào)查清楚，他可能就不再進行調(diào)查活動。由此可見，應然上前后相繼的證明活動，在實然運作中并非涇渭分明，而是你中有我、我中有你。事實上，這也是任何一個集權調(diào)查者的心理活動規(guī)律。易言之，對現(xiàn)有證據(jù)的評估無法避免地會對進一步調(diào)查證據(jù)的必要性產(chǎn)生重大影響，從而產(chǎn)生了關門或開門的效應。一方面，前期的證據(jù)調(diào)查活動服務于證據(jù)評價和事實認定活動；另一方面，對已收集證據(jù)的分析評估也會對是否繼續(xù)進行證據(jù)調(diào)查的決定產(chǎn)生非常大的反作用力，決定著下一步的選擇到底是終止調(diào)查活動還是繼續(xù)調(diào)查活動。

使問題進一步加劇的是，證據(jù)的收集與調(diào)查是一項耗費資源的活動，天下沒有免費的證據(jù)調(diào)查。從理性人的角度來看，調(diào)查某個具有潛在關聯(lián)性的證據(jù)，必須投入一些時間、精力等看得見的成本，在對某個具有相關性的證據(jù)的價值進行預判后，如果其不會對已經(jīng)得出的調(diào)查結論產(chǎn)生較大影響，那么調(diào)查者就可能放棄進一步的調(diào)查，因為此時他認為所進行的“投資”與所獲得的“回報”不成比例。因此，不僅事實認定者對當前證據(jù)證明力的評價會影響到是否采取進一步的調(diào)查活動，而且他對于擬申請調(diào)查的證據(jù)證明力的評價和證據(jù)調(diào)查的成本也會影響到是否進行調(diào)查取證的決定。如果調(diào)查證據(jù)預期獲得的證明收益小于為此投入的司法資源，他可能就會拒絕調(diào)查證據(jù)。也就是說，事實認定者必須要判斷是否值得去調(diào)查一個具有潛在關聯(lián)性的證據(jù)。

由此可見，當某個主體承擔了證據(jù)調(diào)查和證據(jù)評價的雙重任務時，證據(jù)評價活動會對證據(jù)調(diào)查的必要性產(chǎn)生強大的反作用力。證據(jù)調(diào)查就必然受到現(xiàn)有證據(jù)證明力的綜合評估、準備調(diào)查的證據(jù)證明力的預期評價和調(diào)查成本的綜合影響，從而形成“證據(jù)評價反制證據(jù)調(diào)查”的結果。這恰恰就是我國司法審判活動中存在的突出特征。表面上看，我國刑事審判已經(jīng)形成了“控辯雙方主導調(diào)查，裁判者被動聽審”的格局。但實際上，無論是對已經(jīng)收集到的證據(jù)材料的調(diào)查準入，還是對新證據(jù)的查證申請，均是由負責最終證據(jù)評價的法庭來決定。由于證據(jù)調(diào)查的啟動權和證據(jù)評價的決策權由同一主體承擔，且該主體還可以在開庭前查閱控方移送的控訴證據(jù)材料，這就可能形成“證據(jù)評價反制證據(jù)調(diào)查”的局面。除非法官認為申請調(diào)查的證據(jù)材料確有必要，且能夠保持中立、開放的辦案心態(tài)和不計辦案成本的求真精神，否則他就可能不愿耗費精力和時間去調(diào)查與其確信心證相反的證據(jù)材料。當然，如果法官不具有這些品格，就會與辯方的申請調(diào)查取證權（含舉證權）產(chǎn)生內(nèi)在的沖突，導致在辯護方認為應當予以調(diào)查的一些證據(jù)未予調(diào)查，被辯護方認定為司法不公，且有出現(xiàn)錯案的風險。

一方面，控方可以利用制度賦予的國家權力調(diào)查一切有助于指控犯罪的材料，但辯方卻無法享有同等的機會利用國家權力為其防御提供幫助，這顯然在制度設計上是有失公平的。另一方面，辯方無法對法庭調(diào)查證據(jù)的邊界施加有意義的影響，也會對實體公正帶來風險。正如地基的深度往往決定房子的高度，證據(jù)的齊全性通常決定了決策的準確性。無論有罪、罪重的結論看起來有多么扎實，如果它是建立在片面調(diào)查證據(jù)的基礎之上，都有誤判的重大風險，且在當前這種判斷標準下，被告人無法有效地利用訴訟權利防范這種風險，只能寄希望于遇到一個公正的法官。

因此，解決問題的關鍵在于如何有效平衡事實裁判者的合理需要和辯護方的合理需要。如果一切以裁判者的需要為準，難免會因為過于自信、麻木不仁或偷懶省力的考慮，而錯失有價值證據(jù)的調(diào)查；如果一切以辯方的需要為準，則可能浪費巨大的司法資源且收效不大，導致“律師動動嘴，法官跑斷腿”的局面。從前文的分析來看，我國目前主要是以裁判者的需要作為法律標準，缺乏對被告人一方的查證需要的必要關切。因此，在未來完善查證申請制度的時候，應當把規(guī)范的重點放在可以進行合理預斷和禁止進行證據(jù)預斷的事由和判斷標準上，從而既盡可能確保證據(jù)調(diào)查的透徹性、全面性，也防止浪費司法資源來調(diào)查一些無價值的證據(jù)，但應當以前者為側重點，畢竟求真的價值要高于訴訟效率的價值。

四、保障辯方查證申請權的法治化方案

解決我國查證申請制度中存在的問題，不能完全仰賴于辦案者負責任的精神，也不能將其交付于充滿了預斷色彩的“必要性”標準，而應當將它們轉化為具有極強可操作性的規(guī)范。出于合理平衡事實裁判者的功利性需要和辯護方的查證需要的現(xiàn)實，可以明文列舉拒絕查證的事由和禁止拒絕查證的事由，從而以明晰的規(guī)則實現(xiàn)公正優(yōu)先兼顧效率的訴訟價值目標。

（一）拒絕證據(jù)調(diào)查申請的事由和判斷標準

1.允許進行合理預斷的情形

一概禁止裁判者對于申請調(diào)查的證據(jù)證明力進行任何預斷，讓其完全作為被動地接受、消化信息的機器，當然不可行。裁判者在某些情形下確實有必要預斷申請調(diào)查的證據(jù)的證明力，以確保訴訟集中有效運行，防止糾纏于無意義的爭點。從前述司法解釋的有關內(nèi)容來看，將不具有相關性或明顯重復的證據(jù)作為拒絕查證申請的事由是完全合理的，但必須要明確判斷標準。否則，這兩個事由就容易淪為不合理預斷的借口，再次陷入不合理預斷證明力的窠臼。除了無相關性、明顯重復之外，我們認為，眾所周知、缺乏證明價值、明顯違背經(jīng)驗法則、擬制的有利于被告人的事實，均具有一定的預斷色彩，但由于符合證明原理和程序法理，均可以作為否定辯方申請的事由。

一是眾所周知的事實。眾所周知的事實無須證明，是權衡調(diào)查真相的實踐利益和節(jié)省司法資源的現(xiàn)實利益的結果。刑事證明活動必須要在資源約束下進行，不是不計代價發(fā)現(xiàn)客觀真相的活動，因此對于審判法院管轄區(qū)域內(nèi)人所周知的事實，①之所以將范圍限定在審判法院管轄區(qū)域內(nèi)，是因為眾所周知的事實具有區(qū)域差異性?！耙豁検聦嵲诩椎乇娝苤?，在乙地卻可能無人知曉，要求全國各地的人們都知曉是不現(xiàn)實的，也沒有必要?！眳⒁姀埍Ｉ骶帲骸丁慈嗣穹ㄔ航y(tǒng)一證據(jù)規(guī)定〉：司法解釋建議稿及論證》，中國政法大學出版社2008年版，第362頁?？梢圆辉俨捎米C據(jù)調(diào)查的方法予以證明，而是可以直接確認。即使辯方提出申請，辦案機關予以拒絕也是完全適當?shù)摹?/p>

二是不具有相關性或者缺乏證明價值的證據(jù)。不具有相關性已經(jīng)被司法解釋確認為可以拒絕調(diào)查申請的事由，這具有合理性。但在運用這一標準的時候，必須要注意相關性標準的基本原理。相關性有兩個層面：一是證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)的相關性判斷，二是證據(jù)評價環(huán)節(jié)的相關性判斷。此處的相關性判斷是證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)的相關性判斷，不同于調(diào)查過后在證據(jù)評價環(huán)節(jié)的相關性判斷。證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)的相關性，不是證據(jù)的“實際關聯(lián)性”，而是證據(jù)的“潛在關聯(lián)性”。后者是指，假設該證據(jù)為真，那么它是否會提高或降低某個要件事實存在的可能性。也就是說，除非假設該證據(jù)的內(nèi)容為真之后，它既不指向有罪也不指向無罪，否則就是具有潛在關聯(lián)性的證據(jù)，就應當予以調(diào)查。至于這份證據(jù)最終的證明效果如何，則不在考慮之列。

如果一份證據(jù)對于調(diào)查要件事實無推論價值，屬于缺乏證明力的證據(jù)，則可以認定為無相關性或無實質(zhì)意義的證據(jù)。由于每一個罪名必須認定的要件事實不同，每一起犯罪的具體事實及證據(jù)類型也不同，所以是否具有事實方面的推論價值，必須依據(jù)個案的情況加以確定。例如，在一起危險駕駛罪案件中，被告人申請調(diào)查他的車輛安全性能狀況，以證明他的車輛不太可能發(fā)生安全風險。這就是較為典型的缺乏事實推論價值的證據(jù)。因為危險駕駛罪所要認定的事實中無關車輛的安全性能，即使該證據(jù)為真，也對證明其無罪沒有任何事實推論方面的意義。如果一個具有事實推論價值的證據(jù)缺乏法律意義，也同樣可以認定為缺乏證明價值。例如，在危險駕駛案件中，被告人申請法庭通知一位專家輔助人出庭，以證明他因為個人體質(zhì)的差異，即使血液中的酒精含量達到了每一百毫升八十毫克的程度，也尚未“醉酒”。這個證據(jù)并非沒有事實推論的價值，因為他確實可能屬于某種特殊體質(zhì)人士，其酒精分解能力異于常人，但由于司法解釋已經(jīng)就醉酒的法律標準作出了明確規(guī)定，這種證據(jù)就沒有法律意義。

三是辯方申請調(diào)查的事實業(yè)已得到證明的。這一標準與前述司法解釋中“明顯重復的”標準是一致的。但運用這一拒絕調(diào)查的條件時必須注意如下兩點：一是辦案機關必須認定事實得到了證明，且需要將認證結果告知辯方，也不得在最終決斷中出爾反爾，否則被告人不僅會被蒙騙，而且也可能錯失提供全部有利證據(jù)的機會。事實上，辯護方可以利用這一標準測試辦案機關當前的心證狀況，并可以據(jù)此進一步選擇辯護策略。二是不得以相反事實得到了證明為由否定證據(jù)調(diào)查申請。這是整個證據(jù)調(diào)查申請中可謂最重要的防止不當預斷的規(guī)則。

四是明顯違背經(jīng)驗法則的。對于一些不需要綜合全案證據(jù)即可以根據(jù)經(jīng)驗法則加以判斷并否定其證明力的情形，調(diào)查這樣的證據(jù)對事實認定并無任何實益，此時也可以拒絕調(diào)查申請。例如，被告人申請法庭通知某個“大師”作證，以證明被害人的死亡與其無關，而是被害人的仇家采取“扎娃娃”的詛咒方法導致的。

五是擬制的有利于被告人的事實。按照存疑有利于被告人的規(guī)范性要求，對于有利于被告人的事實，并不一定非得要查證屬實，只要有存在的合理可能性即可。因此，在辯護方申請調(diào)查有利于被告人的證據(jù)時，如果裁判者認為無法進一步收集到可以完全否定辯方主張事實存在的可能性，那么也可以拒絕進一步調(diào)查辯方申請調(diào)查的證據(jù)，并在法庭上將辯方主張的事實“擬制”為事實，這被稱為“‘罪疑唯輕’原則預先使用”。［8］420-421

2.證據(jù)調(diào)查不具有現(xiàn)實可能性的情形

“應當”必須以“能夠”為前提，法律不能強迫任何人完成不可能完成的行為。這一點也適用于證據(jù)調(diào)查問題。但這個條件極容易被濫用，因此務必嚴格解釋何謂不具有現(xiàn)實可能性。由于調(diào)查收集證據(jù)可能會耗費很大的人力物力，而且調(diào)查有利于被告人的證據(jù)還可能會否定先前已經(jīng)確定無疑的結論，辦案機關出于辦案效率和偏見等原因可能在依職權或依申請調(diào)查證據(jù)的時候，偷工減料、不愿調(diào)查。有時候，在一些社會影響和政治影響比較大的案件中，甚至可能出現(xiàn)不敢調(diào)查的問題。但不愿調(diào)查也好，不敢調(diào)查也罷，都不是拒絕調(diào)查真相的正當理由。該條件唯一正當?shù)睦碛删妥C據(jù)調(diào)查客觀不能。也就是說，辦案機關已經(jīng)盡了極大的努力，也無法收集到有關證據(jù)。因此，適用這一條件必須以辦案機關已經(jīng)履行勤勉義務為前提。

3.依法不允許調(diào)查的證據(jù)

這一條件主要適用于采用非法手段所取得的不具有可采性的證據(jù)或其他法律上明確允許接受調(diào)查的主體享有拒絕調(diào)查權的情形。針對非法證據(jù)缺乏證據(jù)調(diào)查的資格，我國2017 年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第34 條有一個可圈可點的進步，該條第2 款規(guī)定：“對依法予以排除的證據(jù)，不得宣讀、質(zhì)證，不得作為判決的根據(jù)?！边@一款規(guī)定同時否定了非法證據(jù)的法庭調(diào)查資格和定案資格。因此，如果某個證據(jù)屬于依法應當排除的非法證據(jù)，既不允許控辯雙方任何一方申請調(diào)查，也不允許法官依職權對此證據(jù)進行調(diào)查。

（二）禁止拒絕證據(jù)調(diào)查申請的事由和判斷標準

除了上述可以拒絕調(diào)查申請的情形外，還有一個不得拒絕調(diào)查申請的事由，尤為關鍵。這就是禁止以相反結果得到證明為由拒絕進行證據(jù)調(diào)查。在同樣具有職權主義訴訟傳統(tǒng)的德國，這一原則在理論上又被概括為“禁止預斷證明力”“證據(jù)預斷禁止”“不得預先作證據(jù)評估”等等。德國緹德曼教授所講述的一個例子可以很好地說明這個規(guī)則的含義：“被告人提出查證申請，主張不是他，而是他的孿生兄弟在肇事時駕駛轎車，并為證明這一事實應當詢問他的孿生兄弟（或者一個證明其不在現(xiàn)場的證人），即使法庭對被告人的犯罪人身份已經(jīng)有確信，法庭也不能拒絕此查證申請。”［9］27這一規(guī)則可以較好地克服我國證據(jù)調(diào)查不全面的弊端。

前已述及，針對被告人一方的查證申請，辦案機關往往在形成了確信之后就會拒絕進一步調(diào)查證據(jù)，且以證據(jù)確實充分（或證據(jù)相互印證）從而無必要進一步調(diào)查為由拒絕當事人所提出的證據(jù)調(diào)查申請。有時候，哪怕證人已經(jīng)等候在法庭門外，法院照樣可以根據(jù)無必要性這一模糊條件拒絕進一步調(diào)查此證人。設立“禁止以相反結果得到證明為由拒絕進行證據(jù)調(diào)查”的規(guī)則就是強迫辦案機關必須放棄先入為主的思維定勢。習近平總書記對此有深刻的洞見，他說道：“調(diào)查研究是謀事之基、成事之道。沒有調(diào)查，就沒有發(fā)言權，更沒有決策權?！保?0］191決策必須先以作為根基的調(diào)查研究為前提，不能反其道而行之。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官斯卡利亞在判詞中所言：“因證人證言明顯可靠就無需對質(zhì)，與因被告人明顯有罪就無需陪審團審判的說法大同小異?！雹貱rawford v.Washington，541 U.S.36 （2004），at 62.在尚未對一個證據(jù)進行嚴格的調(diào)查之前，就斷定其相反的結果成立，這是嚴重背離科學精神的調(diào)查作風，必須加以預防和矯正。