領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后，雖返聘多年也無權(quán)獲取離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?/h1>
2017-05-17 12:53龔啟鵬等
職工法律天地·上半月 2017年3期
龔啟鵬等
領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后，雖返聘多年也無權(quán)獲取離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
吳律師：
我因為年滿六十，而與一家公司終止勞動合同并領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后約半年，公司鑒于技術(shù)工作需要而長期將我返聘。直到近日，公司才真正讓我“打道回府”。我雖對此沒有意見，但以我已返聘五年為由，要求公司給予一年一個月即五個月的工資作為離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而公司卻表示拒絕，理由是我領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后返聘，不屬于《勞動合同法》規(guī)定的可享受離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膶ο?。請問：公司的理由成立嗎?/p>
讀者：張學(xué)青
張學(xué)青讀者：
你的確無權(quán)要求公司發(fā)放離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即公司的理由成立。
《勞動合同法》第四十七條是這樣規(guī)定的：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！奔匆呀?jīng)將有權(quán)獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膶ο?，明確限制在“勞動者”（簡而言之，這里的勞動者是指與用人單位存在勞動關(guān)系的人）的范圍。該法第二條也指出：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”也就是說，只有與用人單位存在勞動關(guān)系，才能適用《勞動合同法》，才能要求用人單位支付對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。與之對應(yīng)，你能否獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)年P(guān)鍵，在于你與公司之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系?！皠趧?wù)關(guān)系”與“勞動關(guān)系”盡管只有一字之差，但性質(zhì)各異。勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取勞動報酬和享受保險福利等待遇所產(chǎn)生的法律關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系中，勞動提供者雖然可以獲取勞動報酬，但卻不享受保險福利等待遇，也不屬于用人單位成員。而關(guān)于你和用人單位之間的關(guān)系是否為勞動關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！闭驗槟阍凇耙呀?jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇”之列，決定了你與公司之間當(dāng)屬勞務(wù)關(guān)系，不構(gòu)成勞動關(guān)系，自然也就不能享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
吳律師
在“微信群”中售假，也能被追究刑事責(zé)任
吳律師：
一個偶然的機(jī)會，我丈夫發(fā)現(xiàn)“微信群”里也有不少商機(jī)后，遂將生意做了過去，并想方設(shè)法加入更多的、不同的“微信群”。為既能以低價吸引大家，又能賺到更多的錢，我丈夫想到了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，并盡可能從有關(guān)渠道獲取。在前后8個月的時間里，其銷售金額達(dá)8.7萬元。豈料，我丈夫近日卻被法院以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處刑罰和罰金。請問：我丈夫只是在“微信群”做生意，除去成本后實際獲利不足2萬元，怎么也會受到刑事追究？
讀者：姚麗紅
姚麗紅讀者：
你丈夫確已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
《刑法》第二百一十四條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！迸c之對應(yīng)，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額較大的行為。而你丈夫的行為，恰恰具備了對應(yīng)要件：一方面，你丈夫?qū)嵤┝虽N售。該罪中的銷售，是指以采購、推銷、出售或兜售等方法將商品出賣給他人，包括批發(fā)和零售、請人代銷、委托銷售等多種形式。你丈夫雖然是使用“微信群”這一平臺，但并不能排除其“將商品出賣給他人”的性質(zhì)。另一方面，你丈夫?qū)儆凇懊髦?。就“明知”的認(rèn)定，一般看其是否具有下列情形之一：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。你丈夫事先刻意從有關(guān)渠道獲取假冒注冊商標(biāo)的商品，無疑與第（一）項吻合。再一方面，你丈夫罪有應(yīng)得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！倍鶕?jù)《刑法》第二百一十四條之規(guī)定，“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。即對你丈夫的責(zé)任追究，不能只看盈利。正因為其銷售金額達(dá)8.7萬元，決定了難辭其咎。
吳律師
未成年人女大學(xué)生在餐館喝酒受傷餐館是否有賠償責(zé)任
吳律師：
我是一名個體飯店的老板，在某職業(yè)技術(shù)學(xué)院附近開了一家特色餐館，顧客大多都是某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的大學(xué)生。在今年3月8日的晚上9點(diǎn)多，飯店已經(jīng)沒有其他顧客了，僅有一名約十八九歲女大學(xué)生模樣的顧客一個人在喝酒，在喝光了4瓶啤酒后，還要再來2瓶，我勸她不要再喝了，我們也要下班了。但她說沒有問題，說她一個人喝過12瓶啤酒什么問題都沒有，今天高興，要好好喝一喝。見她不肯走，我就又給她拿了一瓶啤酒并對她說：“就剩這一瓶了，喝完早點(diǎn)回去，想喝明天再來喝吧！”過了大約有20分鐘，這個女大學(xué)生顧客交了錢就晃晃悠悠往外走，在走到餐館門口時突然就摔倒了……我急忙上前扶起她。此時恰好有一男一女兩個大學(xué)生模樣的人經(jīng)過餐館門口，認(rèn)出了我扶起來的這個女大學(xué)生說：“這不是林某倩嗎？這是怎么了？”我向這兩個人簡單說了事情的經(jīng)過并請求他們攙扶她回去休息，這兩個人爽快地答應(yīng)了。
前幾日，林某倩和她的媽媽來餐館找到我，說林某倩在3月8日的這天晚上在我的餐館喝酒喝多了，又在餐館門口摔傷，去醫(yī)院檢查診斷為：急性乙醇中毒，右臂橈骨遠(yuǎn)端骨折。住院治療13天花醫(yī)療費(fèi)7800元。因為林某倩喝酒時18周歲還差5個月，餐館賣給她酒喝是違法的，要求我賠償她的醫(yī)療費(fèi)。我認(rèn)為，我并不知道她是未成年人??！請問：像我遇到的這種情況，未成年人女大學(xué)生在餐館喝酒受傷餐館是否有賠償責(zé)任？
讀者：齊景春
齊景春讀者：
從你來信所反映的情況看，顧客林某倩在你的餐館內(nèi)喝酒后摔傷，你作為飯店的經(jīng)營者是否有賠償責(zé)任，其關(guān)鍵問題是是否盡到了對顧客的安全保障義務(wù)。如果沒有盡到安全保障義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”“賓館、商場、餐館、銀行、車站、港口、影劇院等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者盡到安全保障義務(wù)。”
2006年商務(wù)部頒布的《酒類流通管理條例》中有明確規(guī)定，禁止向未成年人銷售酒類產(chǎn)品，并且商家應(yīng)當(dāng)在顯著位置張貼禁售標(biāo)識，違反規(guī)定者將責(zé)令改正或罰款。顧客林某倩是未成年人，而你的餐館向她出售了啤酒，這一違規(guī)行為是不可否認(rèn)的。而且，顧客林某倩的傷害也是因為喝酒后造成的，這同樣也是不可否認(rèn)的。你說自己不知道顧客林某倩是未成年人，這一點(diǎn)我們也是相信的。問題是，不知道并不代表不應(yīng)當(dāng)知道，關(guān)鍵是是否應(yīng)當(dāng)知道。你的餐館開在某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的門口，主要顧客是大學(xué)生。而大學(xué)生中會有少數(shù)個別人差一歲或者幾個月不滿18周歲的人，更何況當(dāng)時大學(xué)生顧客林某倩自己一個人已經(jīng)喝了4瓶啤酒，仍然執(zhí)意還要喝，尤其是林某倩又是一名女學(xué)生，是應(yīng)當(dāng)看出這是不正常的情況，應(yīng)當(dāng)預(yù)料到可能出問題的，但你在這種情況下還是又賣給她1瓶啤酒。這是可以認(rèn)為你作為餐館經(jīng)營者是有疏忽的、有過錯的。由此造成的損害依法是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的。當(dāng)然，顧客林某倩雖然是未成年人，但已經(jīng)年滿17周歲，應(yīng)當(dāng)清楚自己的酒量也清楚喝酒多了會傷害身體，但卻執(zhí)意要喝，其本人也是有一定過錯的，對其損害也應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。
綜上，對于本案造成的損害，你們雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生都是有一定責(zé)任的，雙方可以通過協(xié)商承擔(dān)責(zé)任的大小和比例，如果不能協(xié)商達(dá)成協(xié)議，則就只能訴諸法院解決了。
吳律師
“非法采礦”，對受雇傭的工人應(yīng)否定罪
吳律師：
老板張某最近因違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的規(guī)定，非法采礦入獄，有可能被以情節(jié)嚴(yán)重定罪。我兒子于某是他雇傭的采礦工人中的一個，請問：對這些被雇用的工人也要定罪追究嗎？
讀者：老于
老于讀者：
《刑法》第三百四十三條規(guī)定：違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。前不久最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]25號），該解釋在第一條、第三條中規(guī)定：違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元的；（二）在國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)采礦，開采國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種，或者在禁采區(qū)、禁采期內(nèi)采礦，開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在五萬元至十五萬元的；（三）二年內(nèi)曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實施非法采礦行為的；（四）造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
非法采礦罪是指：違反規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采實行保護(hù)性開采的特定礦種，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止，造成礦產(chǎn)資源破壞的行為。
非法采礦罪是一種故意犯罪。他的主體要件：本罪的主體為一般主體，但一般限于直接責(zé)任人員，具體包括國營、集體或鄉(xiāng)鎮(zhèn)礦山企業(yè)中作出非法采礦決策的領(lǐng)導(dǎo)人員和主要執(zhí)行人員以及聚眾非法采礦的煽動、組織、指揮人員和個體采礦人員。他的主觀要件為：本罪主觀上出于故意。其主觀目的是為獲取礦產(chǎn)品以牟利。就此最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]25號）在第十一條中，明確規(guī)定：對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務(wù)的人員，除參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰的除外。
你兒子不具有解釋在第十一條中規(guī)定的情形：“參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資”、“曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰”。作為普通雇工，一般不應(yīng)按非法采礦罪予以刑事追究。
吳律師
保姆虐待被看護(hù)人是否構(gòu)成犯罪
吳律師：
我母親70多歲，因獨(dú)自居住，行動不便，患有高血壓等病，我就請來一位姓徐的保姆照顧她的飲食起居。徐某剛來時，我母親尚能自己吃飯，也能攙扶著走路?？?個月后，我發(fā)現(xiàn)母親不僅臥床不起，身上還經(jīng)常出現(xiàn)淤青。我懷疑是徐某干的，于是就安裝了監(jiān)控。安裝監(jiān)控后我出差近10天，回來后查看監(jiān)控令我震驚，視頻顯示徐某每天都虐待我母親，包括大聲訓(xùn)斥、辱罵、推搡、拍打、扇耳光等。請問：我能向公安機(jī)關(guān)報案要求處理徐某嗎？
讀者：杜世興
杜世興讀者：
你有權(quán)向公安機(jī)關(guān)報案，并提供相關(guān)監(jiān)控視頻，請求公安機(jī)關(guān)以徐某涉嫌虐待被看護(hù)人罪對其立案偵查。
《刑法修正案（九）》將非家庭成員之間的虐待行為納入刑法調(diào)整的范圍，增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。該罪是指對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的行為。犯該罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。這里的“虐待”，是指行為人違背監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)，以作為或者不作為的形式，對被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人進(jìn)行毆打、捆綁、謾罵、恐嚇、凍餓、強(qiáng)制限制自由、凌辱人格、強(qiáng)迫吃安眠藥、不進(jìn)行必要的看護(hù)、救助等方法，從肉體上和精神上折磨、摧殘的行為。情節(jié)惡劣，主要表現(xiàn)為虐待動機(jī)卑鄙，手段殘酷，持續(xù)時間較長，虐待頻率高，虐待患病者、殘疾者，先后虐待多人引起公憤，造成被害人傷害、死亡或者精神抑郁等。
本案中，保姆徐某接受你的雇傭，負(fù)責(zé)你母親的飲食起居，她本應(yīng)基于合同關(guān)系，認(rèn)真履行看護(hù)職責(zé)，卻利用看護(hù)老人的便利，故意虐待你患病的母親，而且次數(shù)較多，導(dǎo)致你母親身體每況愈下，其行為已涉嫌構(gòu)成虐待被看護(hù)人罪。
吳律師
證人出庭作證相關(guān)損失和費(fèi)用由誰承擔(dān)
吳律師：
我出差外地期間，目睹了街上一起打架事件。事后，受傷一方的陳某要我當(dāng)他的證人出庭作證，并向法院遞交了申請。近日，我收到外地法院要求我出庭作證的通知書。要到外地法院去出庭作證，我將會受到一些經(jīng)濟(jì)損失。一是向單位請假是要扣工資的，二是會發(fā)生差旅費(fèi)等費(fèi)用。請問：這些方面的損失和費(fèi)用該找誰要？
讀者：趙元喜
趙元喜讀者：
首先，職工因出庭作證而請假的，單位不得扣工資。《工資支付暫行規(guī)定》第十條規(guī)定：“勞動者在法定工作時間依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)視為其提供了正常勞動而支付工資。社會活動包括：依法行使選舉權(quán)或被選舉權(quán)；當(dāng)選代表出席鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上政府、黨派、工會、青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會等組織召開的會議；出任人民法庭證明人；出席勞動模范、先進(jìn)工作者大會……”據(jù)此，你因出庭作證而請假，也應(yīng)視為提供了正常勞動，單位不得扣發(fā)工資。
其次，差旅費(fèi)等費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由申請人陳某承擔(dān)?！睹袷略V訟法》第七十四條規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)……”《最高人民法院關(guān)于適用（民事訴訟法）的解釋》第一百一十八條規(guī)定：“民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用，按照機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)用和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證申請的，應(yīng)當(dāng)通知申請人預(yù)繳證人出庭作證費(fèi)用?！睋?jù)此，法院在接受陳某申請證人出庭時，已經(jīng)向陳某預(yù)收了你出庭作證所要發(fā)生的費(fèi)用。因此，你可以放心到法院出庭作證，履行作證義務(wù)后，法院會主動將合理費(fèi)用支付給你的。
吳律師
員工發(fā)放工資的銀行卡被盜刷，能否要求銀行賠償
吳律師：
我公司為員工在一家商業(yè)銀行辦理了銀行卡，用于發(fā)放工資。三個月前，我到該銀行查詢時，意外得知銀行卡被人在外省刷卡消費(fèi)交易11次，共計支出43041.32元。鑒于我并未在該銀行辦理與第三方支付機(jī)構(gòu)建立關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，公安機(jī)關(guān)也不能查實我有監(jiān)守自盜、指示他人惡意串通消費(fèi)或其他重大過失，該銀行同樣不能證明我具有相應(yīng)嫌疑，我曾要求該銀行賠償，但卻遭到拒絕，理由為本案是在銀行卡密碼、銀行卡關(guān)聯(lián)手機(jī)號、網(wǎng)站短信驗證碼、身份證號等重要信息被泄露后，通過第三方支付平臺被他人實現(xiàn)消費(fèi)的，我無權(quán)要求其重復(fù)支付。請問：銀行的理由成立嗎？
讀者：蔣麗萍
蔣麗萍讀者：
銀行的理由不能成立，即其必須承擔(dān)賠償責(zé)任。
一方面，本案銀行存在過錯。在銀行卡開通快捷支付的情況下，只需要提供銀行卡卡號、戶名、手機(jī)號碼等信息，第三方支付發(fā)送手機(jī)動態(tài)口令到客戶手機(jī)號上，客戶輸入后即可完成支付，即無需輸入銀行卡密碼。正因為如此，為維護(hù)客戶利益，中國銀監(jiān)會、中國人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)銀行與第三方支付機(jī)構(gòu)合作業(yè)務(wù)管理的通知》第三條、第四條分別規(guī)定：“客戶銀行賬戶與第三方支付機(jī)構(gòu)首次建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)時，應(yīng)經(jīng)雙重認(rèn)證，即客戶在通過第三方支付機(jī)構(gòu)認(rèn)證的同時，還需要通過商業(yè)銀行的客戶身份鑒別。賬戶所在銀行應(yīng)通過物理網(wǎng)點(diǎn)、電子渠道或其他有效方式直接驗證客戶身份，明確雙方權(quán)利與義務(wù)。”“商業(yè)銀行通過電子渠道驗證和辨別客戶身份，應(yīng)采用雙（多）因素驗證方式對客戶身份進(jìn)行鑒別，對不具備雙（多）因素認(rèn)證條件的客戶，其任何賬戶不得與第三方支付機(jī)構(gòu)建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)?！币簿褪钦f，銀行應(yīng)當(dāng)意識到銀行卡與第三方支付建立關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的風(fēng)險，通過雙（多）因素認(rèn)證，有效加以避免。可你并未在本案銀行辦理與第三方支付機(jī)構(gòu)建立關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)，更談不上本案銀行在首次建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)時，已經(jīng)完成客戶身份鑒別工作。另一方面，本案銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！斗倾y行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第十條第（二）項規(guī)定：“銀行應(yīng)當(dāng)事先或在首筆交易時自主識別客戶身份并與客戶直接簽訂授權(quán)協(xié)議，明確約定扣款適用范圍和交易驗證方式，設(shè)立與客戶風(fēng)險承受能力相匹配的單筆和單日累計交易限額，承諾無條件全額承擔(dān)此類交易的風(fēng)險損失先行賠付責(zé)任?！痹诠矙C(jī)關(guān)不能查實你有監(jiān)守自盜、指示他人惡意串通消費(fèi)或其他重大過失，且本案銀行也不能證明你具有相應(yīng)嫌疑的情況下，作為負(fù)有保障儲戶資金安全、正確結(jié)算、甄別客戶身份義務(wù)的本案銀行，自然必須為技術(shù)漏洞而發(fā)生銀行卡被盜刷，加之自身存在過錯所造成的損失買單。
吳律師
（本欄目稿件由龔啟鵬、顏梅生、廖春梅、周玉文、王景龍、潘家永等人提供）
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龔啟鵬等
領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后，雖返聘多年也無權(quán)獲取離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
吳律師：
我因為年滿六十，而與一家公司終止勞動合同并領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后約半年，公司鑒于技術(shù)工作需要而長期將我返聘。直到近日，公司才真正讓我“打道回府”。我雖對此沒有意見，但以我已返聘五年為由，要求公司給予一年一個月即五個月的工資作為離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而公司卻表示拒絕，理由是我領(lǐng)取養(yǎng)老保險金后返聘，不屬于《勞動合同法》規(guī)定的可享受離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膶ο?。請問：公司的理由成立嗎?/p>
讀者：張學(xué)青
張學(xué)青讀者：
你的確無權(quán)要求公司發(fā)放離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即公司的理由成立。
《勞動合同法》第四十七條是這樣規(guī)定的：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！奔匆呀?jīng)將有權(quán)獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膶ο?，明確限制在“勞動者”（簡而言之，這里的勞動者是指與用人單位存在勞動關(guān)系的人）的范圍。該法第二條也指出：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”也就是說，只有與用人單位存在勞動關(guān)系，才能適用《勞動合同法》，才能要求用人單位支付對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。與之對應(yīng)，你能否獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)年P(guān)鍵，在于你與公司之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系?！皠趧?wù)關(guān)系”與“勞動關(guān)系”盡管只有一字之差，但性質(zhì)各異。勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取勞動報酬和享受保險福利等待遇所產(chǎn)生的法律關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系中，勞動提供者雖然可以獲取勞動報酬，但卻不享受保險福利等待遇，也不屬于用人單位成員。而關(guān)于你和用人單位之間的關(guān)系是否為勞動關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！闭驗槟阍凇耙呀?jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇”之列，決定了你與公司之間當(dāng)屬勞務(wù)關(guān)系，不構(gòu)成勞動關(guān)系，自然也就不能享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
吳律師
在“微信群”中售假，也能被追究刑事責(zé)任
吳律師：
一個偶然的機(jī)會，我丈夫發(fā)現(xiàn)“微信群”里也有不少商機(jī)后，遂將生意做了過去，并想方設(shè)法加入更多的、不同的“微信群”。為既能以低價吸引大家，又能賺到更多的錢，我丈夫想到了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，并盡可能從有關(guān)渠道獲取。在前后8個月的時間里，其銷售金額達(dá)8.7萬元。豈料，我丈夫近日卻被法院以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處刑罰和罰金。請問：我丈夫只是在“微信群”做生意，除去成本后實際獲利不足2萬元，怎么也會受到刑事追究？
讀者：姚麗紅
姚麗紅讀者：
你丈夫確已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
《刑法》第二百一十四條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！迸c之對應(yīng)，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額較大的行為。而你丈夫的行為，恰恰具備了對應(yīng)要件：一方面，你丈夫?qū)嵤┝虽N售。該罪中的銷售，是指以采購、推銷、出售或兜售等方法將商品出賣給他人，包括批發(fā)和零售、請人代銷、委托銷售等多種形式。你丈夫雖然是使用“微信群”這一平臺，但并不能排除其“將商品出賣給他人”的性質(zhì)。另一方面，你丈夫?qū)儆凇懊髦?。就“明知”的認(rèn)定，一般看其是否具有下列情形之一：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。你丈夫事先刻意從有關(guān)渠道獲取假冒注冊商標(biāo)的商品，無疑與第（一）項吻合。再一方面，你丈夫罪有應(yīng)得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！倍鶕?jù)《刑法》第二百一十四條之規(guī)定，“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。即對你丈夫的責(zé)任追究，不能只看盈利。正因為其銷售金額達(dá)8.7萬元，決定了難辭其咎。
吳律師
未成年人女大學(xué)生在餐館喝酒受傷餐館是否有賠償責(zé)任
吳律師：
我是一名個體飯店的老板，在某職業(yè)技術(shù)學(xué)院附近開了一家特色餐館，顧客大多都是某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的大學(xué)生。在今年3月8日的晚上9點(diǎn)多，飯店已經(jīng)沒有其他顧客了，僅有一名約十八九歲女大學(xué)生模樣的顧客一個人在喝酒，在喝光了4瓶啤酒后，還要再來2瓶，我勸她不要再喝了，我們也要下班了。但她說沒有問題，說她一個人喝過12瓶啤酒什么問題都沒有，今天高興，要好好喝一喝。見她不肯走，我就又給她拿了一瓶啤酒并對她說：“就剩這一瓶了，喝完早點(diǎn)回去，想喝明天再來喝吧！”過了大約有20分鐘，這個女大學(xué)生顧客交了錢就晃晃悠悠往外走，在走到餐館門口時突然就摔倒了……我急忙上前扶起她。此時恰好有一男一女兩個大學(xué)生模樣的人經(jīng)過餐館門口，認(rèn)出了我扶起來的這個女大學(xué)生說：“這不是林某倩嗎？這是怎么了？”我向這兩個人簡單說了事情的經(jīng)過并請求他們攙扶她回去休息，這兩個人爽快地答應(yīng)了。
前幾日，林某倩和她的媽媽來餐館找到我，說林某倩在3月8日的這天晚上在我的餐館喝酒喝多了，又在餐館門口摔傷，去醫(yī)院檢查診斷為：急性乙醇中毒，右臂橈骨遠(yuǎn)端骨折。住院治療13天花醫(yī)療費(fèi)7800元。因為林某倩喝酒時18周歲還差5個月，餐館賣給她酒喝是違法的，要求我賠償她的醫(yī)療費(fèi)。我認(rèn)為，我并不知道她是未成年人??！請問：像我遇到的這種情況，未成年人女大學(xué)生在餐館喝酒受傷餐館是否有賠償責(zé)任？
讀者：齊景春
齊景春讀者：
從你來信所反映的情況看，顧客林某倩在你的餐館內(nèi)喝酒后摔傷，你作為飯店的經(jīng)營者是否有賠償責(zé)任，其關(guān)鍵問題是是否盡到了對顧客的安全保障義務(wù)。如果沒有盡到安全保障義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”“賓館、商場、餐館、銀行、車站、港口、影劇院等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者盡到安全保障義務(wù)。”
2006年商務(wù)部頒布的《酒類流通管理條例》中有明確規(guī)定，禁止向未成年人銷售酒類產(chǎn)品，并且商家應(yīng)當(dāng)在顯著位置張貼禁售標(biāo)識，違反規(guī)定者將責(zé)令改正或罰款。顧客林某倩是未成年人，而你的餐館向她出售了啤酒，這一違規(guī)行為是不可否認(rèn)的。而且，顧客林某倩的傷害也是因為喝酒后造成的，這同樣也是不可否認(rèn)的。你說自己不知道顧客林某倩是未成年人，這一點(diǎn)我們也是相信的。問題是，不知道并不代表不應(yīng)當(dāng)知道，關(guān)鍵是是否應(yīng)當(dāng)知道。你的餐館開在某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的門口，主要顧客是大學(xué)生。而大學(xué)生中會有少數(shù)個別人差一歲或者幾個月不滿18周歲的人，更何況當(dāng)時大學(xué)生顧客林某倩自己一個人已經(jīng)喝了4瓶啤酒，仍然執(zhí)意還要喝，尤其是林某倩又是一名女學(xué)生，是應(yīng)當(dāng)看出這是不正常的情況，應(yīng)當(dāng)預(yù)料到可能出問題的，但你在這種情況下還是又賣給她1瓶啤酒。這是可以認(rèn)為你作為餐館經(jīng)營者是有疏忽的、有過錯的。由此造成的損害依法是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的。當(dāng)然，顧客林某倩雖然是未成年人，但已經(jīng)年滿17周歲，應(yīng)當(dāng)清楚自己的酒量也清楚喝酒多了會傷害身體，但卻執(zhí)意要喝，其本人也是有一定過錯的，對其損害也應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。
綜上，對于本案造成的損害，你們雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生都是有一定責(zé)任的，雙方可以通過協(xié)商承擔(dān)責(zé)任的大小和比例，如果不能協(xié)商達(dá)成協(xié)議，則就只能訴諸法院解決了。
吳律師
“非法采礦”，對受雇傭的工人應(yīng)否定罪
吳律師：
老板張某最近因違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的規(guī)定，非法采礦入獄，有可能被以情節(jié)嚴(yán)重定罪。我兒子于某是他雇傭的采礦工人中的一個，請問：對這些被雇用的工人也要定罪追究嗎？
讀者：老于
老于讀者：
《刑法》第三百四十三條規(guī)定：違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。前不久最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]25號），該解釋在第一條、第三條中規(guī)定：違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元的；（二）在國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)采礦，開采國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種，或者在禁采區(qū)、禁采期內(nèi)采礦，開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在五萬元至十五萬元的；（三）二年內(nèi)曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實施非法采礦行為的；（四）造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
非法采礦罪是指：違反規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采實行保護(hù)性開采的特定礦種，經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止，造成礦產(chǎn)資源破壞的行為。
非法采礦罪是一種故意犯罪。他的主體要件：本罪的主體為一般主體，但一般限于直接責(zé)任人員，具體包括國營、集體或鄉(xiāng)鎮(zhèn)礦山企業(yè)中作出非法采礦決策的領(lǐng)導(dǎo)人員和主要執(zhí)行人員以及聚眾非法采礦的煽動、組織、指揮人員和個體采礦人員。他的主觀要件為：本罪主觀上出于故意。其主觀目的是為獲取礦產(chǎn)品以牟利。就此最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]25號）在第十一條中，明確規(guī)定：對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務(wù)的人員，除參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰的除外。
你兒子不具有解釋在第十一條中規(guī)定的情形：“參與利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資”、“曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰”。作為普通雇工，一般不應(yīng)按非法采礦罪予以刑事追究。
吳律師
保姆虐待被看護(hù)人是否構(gòu)成犯罪
吳律師：
我母親70多歲，因獨(dú)自居住，行動不便，患有高血壓等病，我就請來一位姓徐的保姆照顧她的飲食起居。徐某剛來時，我母親尚能自己吃飯，也能攙扶著走路?？?個月后，我發(fā)現(xiàn)母親不僅臥床不起，身上還經(jīng)常出現(xiàn)淤青。我懷疑是徐某干的，于是就安裝了監(jiān)控。安裝監(jiān)控后我出差近10天，回來后查看監(jiān)控令我震驚，視頻顯示徐某每天都虐待我母親，包括大聲訓(xùn)斥、辱罵、推搡、拍打、扇耳光等。請問：我能向公安機(jī)關(guān)報案要求處理徐某嗎？
讀者：杜世興
杜世興讀者：
你有權(quán)向公安機(jī)關(guān)報案，并提供相關(guān)監(jiān)控視頻，請求公安機(jī)關(guān)以徐某涉嫌虐待被看護(hù)人罪對其立案偵查。
《刑法修正案（九）》將非家庭成員之間的虐待行為納入刑法調(diào)整的范圍，增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。該罪是指對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的行為。犯該罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。這里的“虐待”，是指行為人違背監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)，以作為或者不作為的形式，對被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人進(jìn)行毆打、捆綁、謾罵、恐嚇、凍餓、強(qiáng)制限制自由、凌辱人格、強(qiáng)迫吃安眠藥、不進(jìn)行必要的看護(hù)、救助等方法，從肉體上和精神上折磨、摧殘的行為。情節(jié)惡劣，主要表現(xiàn)為虐待動機(jī)卑鄙，手段殘酷，持續(xù)時間較長，虐待頻率高，虐待患病者、殘疾者，先后虐待多人引起公憤，造成被害人傷害、死亡或者精神抑郁等。
本案中，保姆徐某接受你的雇傭，負(fù)責(zé)你母親的飲食起居，她本應(yīng)基于合同關(guān)系，認(rèn)真履行看護(hù)職責(zé)，卻利用看護(hù)老人的便利，故意虐待你患病的母親，而且次數(shù)較多，導(dǎo)致你母親身體每況愈下，其行為已涉嫌構(gòu)成虐待被看護(hù)人罪。
吳律師
證人出庭作證相關(guān)損失和費(fèi)用由誰承擔(dān)
吳律師：
我出差外地期間，目睹了街上一起打架事件。事后，受傷一方的陳某要我當(dāng)他的證人出庭作證，并向法院遞交了申請。近日，我收到外地法院要求我出庭作證的通知書。要到外地法院去出庭作證，我將會受到一些經(jīng)濟(jì)損失。一是向單位請假是要扣工資的，二是會發(fā)生差旅費(fèi)等費(fèi)用。請問：這些方面的損失和費(fèi)用該找誰要？
讀者：趙元喜
趙元喜讀者：
首先，職工因出庭作證而請假的，單位不得扣工資。《工資支付暫行規(guī)定》第十條規(guī)定：“勞動者在法定工作時間依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)視為其提供了正常勞動而支付工資。社會活動包括：依法行使選舉權(quán)或被選舉權(quán)；當(dāng)選代表出席鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上政府、黨派、工會、青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會等組織召開的會議；出任人民法庭證明人；出席勞動模范、先進(jìn)工作者大會……”據(jù)此，你因出庭作證而請假，也應(yīng)視為提供了正常勞動，單位不得扣發(fā)工資。
其次，差旅費(fèi)等費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由申請人陳某承擔(dān)?！睹袷略V訟法》第七十四條規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)……”《最高人民法院關(guān)于適用（民事訴訟法）的解釋》第一百一十八條規(guī)定：“民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用，按照機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)用和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證申請的，應(yīng)當(dāng)通知申請人預(yù)繳證人出庭作證費(fèi)用?！睋?jù)此，法院在接受陳某申請證人出庭時，已經(jīng)向陳某預(yù)收了你出庭作證所要發(fā)生的費(fèi)用。因此，你可以放心到法院出庭作證，履行作證義務(wù)后，法院會主動將合理費(fèi)用支付給你的。
吳律師
員工發(fā)放工資的銀行卡被盜刷，能否要求銀行賠償
吳律師：
我公司為員工在一家商業(yè)銀行辦理了銀行卡，用于發(fā)放工資。三個月前，我到該銀行查詢時，意外得知銀行卡被人在外省刷卡消費(fèi)交易11次，共計支出43041.32元。鑒于我并未在該銀行辦理與第三方支付機(jī)構(gòu)建立關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，公安機(jī)關(guān)也不能查實我有監(jiān)守自盜、指示他人惡意串通消費(fèi)或其他重大過失，該銀行同樣不能證明我具有相應(yīng)嫌疑，我曾要求該銀行賠償，但卻遭到拒絕，理由為本案是在銀行卡密碼、銀行卡關(guān)聯(lián)手機(jī)號、網(wǎng)站短信驗證碼、身份證號等重要信息被泄露后，通過第三方支付平臺被他人實現(xiàn)消費(fèi)的，我無權(quán)要求其重復(fù)支付。請問：銀行的理由成立嗎？
讀者：蔣麗萍
蔣麗萍讀者：
銀行的理由不能成立，即其必須承擔(dān)賠償責(zé)任。
一方面，本案銀行存在過錯。在銀行卡開通快捷支付的情況下，只需要提供銀行卡卡號、戶名、手機(jī)號碼等信息，第三方支付發(fā)送手機(jī)動態(tài)口令到客戶手機(jī)號上，客戶輸入后即可完成支付，即無需輸入銀行卡密碼。正因為如此，為維護(hù)客戶利益，中國銀監(jiān)會、中國人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)銀行與第三方支付機(jī)構(gòu)合作業(yè)務(wù)管理的通知》第三條、第四條分別規(guī)定：“客戶銀行賬戶與第三方支付機(jī)構(gòu)首次建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)時，應(yīng)經(jīng)雙重認(rèn)證，即客戶在通過第三方支付機(jī)構(gòu)認(rèn)證的同時，還需要通過商業(yè)銀行的客戶身份鑒別。賬戶所在銀行應(yīng)通過物理網(wǎng)點(diǎn)、電子渠道或其他有效方式直接驗證客戶身份，明確雙方權(quán)利與義務(wù)。”“商業(yè)銀行通過電子渠道驗證和辨別客戶身份，應(yīng)采用雙（多）因素驗證方式對客戶身份進(jìn)行鑒別，對不具備雙（多）因素認(rèn)證條件的客戶，其任何賬戶不得與第三方支付機(jī)構(gòu)建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)?！币簿褪钦f，銀行應(yīng)當(dāng)意識到銀行卡與第三方支付建立關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的風(fēng)險，通過雙（多）因素認(rèn)證，有效加以避免。可你并未在本案銀行辦理與第三方支付機(jī)構(gòu)建立關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)，更談不上本案銀行在首次建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)時，已經(jīng)完成客戶身份鑒別工作。另一方面，本案銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！斗倾y行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第十條第（二）項規(guī)定：“銀行應(yīng)當(dāng)事先或在首筆交易時自主識別客戶身份并與客戶直接簽訂授權(quán)協(xié)議，明確約定扣款適用范圍和交易驗證方式，設(shè)立與客戶風(fēng)險承受能力相匹配的單筆和單日累計交易限額，承諾無條件全額承擔(dān)此類交易的風(fēng)險損失先行賠付責(zé)任?！痹诠矙C(jī)關(guān)不能查實你有監(jiān)守自盜、指示他人惡意串通消費(fèi)或其他重大過失，且本案銀行也不能證明你具有相應(yīng)嫌疑的情況下，作為負(fù)有保障儲戶資金安全、正確結(jié)算、甄別客戶身份義務(wù)的本案銀行，自然必須為技術(shù)漏洞而發(fā)生銀行卡被盜刷，加之自身存在過錯所造成的損失買單。
吳律師
（本欄目稿件由龔啟鵬、顏梅生、廖春梅、周玉文、王景龍、潘家永等人提供）
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