連載

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

2.停止犯罪自動性的認定

【裁判規(guī)則】停止犯罪的自動性是區(qū)分中止與未遂、預備的關(guān)鍵，應(yīng)當考察行為人停止犯罪是基于主觀不想還是客觀不能。主觀不想繼續(xù)實施的，屬于犯罪中止。客觀不能繼續(xù)實施的，屬于犯罪預備或者犯罪未遂。犯罪中止既可以發(fā)生在預備階段，也可以發(fā)生在實行階段。

刑法第二十四條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰。”條文強調(diào)犯罪中止發(fā)生在“犯罪過程中”，就包括了犯罪預備過程和犯罪實行過程，從而決定了犯罪中止既可以發(fā)生在預備階段，也可以發(fā)生在實行階段。犯罪中止有兩種方式：其一是自動放棄犯罪，其二是自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。前者發(fā)生在犯罪行為實施完畢以前，可以是預備階段，也可以是實施階段，可以是尚未實施犯罪，也可以是已經(jīng)實施犯罪但尚未得逞。比如，犯強奸罪，尚未實施插入行為；實施盜竊行為，尚未竊取到財物。后者發(fā)生在犯罪行為實施完畢后犯罪結(jié)果發(fā)生前，行為人已經(jīng)沒有了放棄犯罪的空間，但在結(jié)果發(fā)生前能夠積極采取措施予以防止的，可以認定為中止。當然這里有個條件，即防止結(jié)果發(fā)生的有效性，犯罪結(jié)果確實未發(fā)生。行為人雖經(jīng)努力，犯罪結(jié)果仍然發(fā)生的，缺乏有效性，不能認定為中止。比如，實施殺人行為后，積極送醫(yī)，但被害人仍然不治身亡的，不存在犯罪中止問題。

不論是放棄犯罪還是防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，都有一個前提，即犯罪尚未既遂，尚處于犯罪過程中。如果犯罪已經(jīng)既遂，則不存在犯罪中止的問題。若為搶劫財物而實施暴力導致被害人輕傷的，即使其放棄了劫取財物的行為，也不能認定為犯罪中止，因為根據(jù)相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，致人輕傷的，即認定為搶劫罪的既遂。再如，為了勒索財物而綁架他人，一旦控制了人質(zhì)，即為犯罪既遂，即便行為人后來放棄了犯罪，釋放了人質(zhì)，也不屬于犯罪中止。

兩種類型的犯罪中止，具有一個共同特點，都有一個關(guān)鍵詞“自動”，這也是犯罪中止的一個顯著特征。自動，即自己主動，與被動、被迫等詞語互為反義詞。強調(diào)中止犯罪的“自動性”，就是要求行為人基于自己的意愿主動地中止犯罪，行為人或者是良心發(fā)現(xiàn)，或者是幡然悔悟，或者是害怕法律制裁，只要其停止犯罪具有自愿性、主動性，就符合這一特征。犯罪中止制度的設(shè)立，具有重大的刑事政策意義，是通過從寬處理的手段，為處于實施犯罪過程中的人，“架設(shè)后退的黃金橋”，鼓勵犯罪人懸崖勒馬，減輕犯罪后果。司法實踐中，常見的中止情形是被害人的哀求、勸說以及斥責等，使行為人改變了想法。棄犯罪的，屬于犯罪中止。如果其自認為經(jīng)期婦女不能發(fā)生性關(guān)系，或者見到婦女的經(jīng)血而產(chǎn)生心理反應(yīng)不愿發(fā)生性關(guān)系，或者害怕給自身造成傷害而放棄犯罪的，則屬于其意志以外的客觀原因，屬于犯罪未遂。

如何判斷被告人當時因為何種原因而放棄犯罪，就需要根據(jù)其案發(fā)當時的客觀表現(xiàn)來分析。一般而言，被告人對于其意圖強奸的對象，是難以有同情愛護之心的。在其基于性沖動而實施犯罪的過程中，強烈的荷爾蒙刺激會讓其具有將行為進行到底的決意。在遇到對方月經(jīng)后，如果沒有自身的因素，一般不會基于女性的角度考慮去放棄這一機會的。所以，對于這種情況，一般可以推定其是基于自身的認識而停止犯罪，認定為因為意志以外的原因而未得逞。作為例外，在有其他證據(jù)表明被告人系基于對女性的考慮而停止犯罪的，才可以認定為犯罪中止。

3.中止犯“造成損害”的認定

【裁判規(guī)則】關(guān)于中止犯處罰規(guī)定中的“損害”不等于犯罪結(jié)果。沒有造成損害是指沒有造成任何危害后果。造成損害是指造成了一定的危害后果，但尚不屬于該罪的法定后果。多數(shù)的中止犯仍然具有可罰性，即使免除處罰的，對其定罪也是一種否定性評價。

刑法第二十四條第二款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰。”在犯罪的三種未完成形態(tài)中，中止犯是從寬力度最大的量刑情節(jié)。從情節(jié)的效果上，規(guī)定是“應(yīng)當”免除和減輕，而且沒有“從輕”這一適用方式。

此處，條文里的表述是“沒有造

行為人由于認識錯誤而停止犯罪的，一般不認為具有主動性，如行為人實施強奸行為時，聽到響動誤以為有人前來而停止犯罪的，就沒有自動性，不屬于中止。再如前文中所引白某某、肖某某綁架一案，二被告人誤以為被害人識破了真相，而沒有前往約定地點，其放棄犯罪就缺乏自動性，不屬于中止。

對于停止犯罪原因的判定也并非都是那么簡單，有些案件就需要結(jié)合案情以及社會生活中的一般規(guī)則來認定。例如，一強奸案件中，被告人強奸一女性，已經(jīng)實施暴力行為后發(fā)現(xiàn)該女子正處于月經(jīng)期而放棄。對這種行為如何界定就具有一定的難度。一種觀點認為，被告人屬于犯罪中止，因為被害人來月經(jīng)并不必然導致不能發(fā)生性關(guān)系，被告人具有繼續(xù)實施強奸行為的條件，而其放棄實施犯罪，具有自動性。這一觀點還舉出具體的例證，即實踐當中存在強奸處于月經(jīng)期的婦女既遂的情況，所以經(jīng)期婦女仍然屬于可以強奸的犯罪對象。

筆者認為，判斷經(jīng)期是否屬于阻卻強奸犯罪的客觀因素，需要結(jié)合行為人的感受來考察。在多數(shù)人的觀念中，與經(jīng)期婦女發(fā)生性關(guān)系是不能接受的，這既有生理衛(wèi)生方面的原因，也有心理方面的原因。一般的男人要強奸婦女，總是希望婦女本身沒有發(fā)生性關(guān)系的障礙。當其已經(jīng)著手實施強奸犯罪的暴力、脅迫行為，由于發(fā)現(xiàn)對方處于經(jīng)期，需要看其基于什么原因而放棄犯罪。如果其認為處于經(jīng)期的婦女發(fā)生性關(guān)系不利于婦女的生理健康，會造成婦女的身體損害，出于對婦女的關(guān)愛、保護，克制自己的性欲而放成損害”和“造成損害”，不同于刑法中其他條文中關(guān)于“結(jié)果”的表述。例如，刑法第十四條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果……”犯罪結(jié)果屬于犯罪構(gòu)成客觀方面的內(nèi)容，比較具體，在不同的罪名中具有不同的表現(xiàn)形式。犯罪結(jié)果發(fā)生與否比較明確，也易于判斷和把握。理解中止犯中的“沒有造成損害”和“造成損害”，顯然不能用犯罪結(jié)果發(fā)生與否的標準。

法律規(guī)定“沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰”，也就是說對這種中止犯需要定罪，但不用量刑。這是刑法規(guī)定的量刑情節(jié)中唯一一個“應(yīng)當免除處罰”的情節(jié)，所對應(yīng)的行為就應(yīng)當是比較輕微的，故應(yīng)當將沒有造成損害理解為沒有造成任何危害后果，不僅是沒有發(fā)生犯罪結(jié)果。侵犯人身權(quán)的犯罪，只要暴力、脅迫等行為已經(jīng)實施，即造成了一定的損害，不再適用“應(yīng)當免除處罰”的規(guī)定，因為這些實行行為對被害人必然造成某種損害，可以是生理上的，也可以是心理上的。在這類犯罪中，只有預備階段的中止存在這種適用的可能。而侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪，預備階段的中止和實行階段的中止均存在適用“應(yīng)當免除處罰”的可能性。

造成損害的，是指造成了一定的損害，可以是對被害人的、對社會秩序的、對公眾利益的，等等。這種損害不能是犯罪構(gòu)成要件中的犯罪結(jié)果，因為一旦發(fā)生了犯罪結(jié)果，往往就是犯罪既遂，而不再是犯罪中止了。

（未完待續(xù)）