PPP糾紛解決之合意型ADR研究

史博文

摘 ? 要：ADR（替代性糾紛解決機(jī)制）是PPP爭議解決的重要路徑，合意型ADR作為ADR的一種類型，包括調(diào)解和再談判（或協(xié)商）兩種機(jī)制。由于合同特性、政府守約意識和第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)的缺乏等因素不利于合意型ADR在PPP爭議解決中的適用，其深層原因在于合同定性不明、合同周期長，以及合同具有涉他性等。在PPP爭議解決中要推行合意型ADR機(jī)制：一方面，相關(guān)制度或PPP合同中要規(guī)定發(fā)生爭議后的再談判（或協(xié)商）機(jī)制，包括再談判條件、政府組織機(jī)構(gòu)調(diào)整等;另一方面，構(gòu)建PPP爭議的調(diào)解機(jī)制，包括調(diào)解適用的范圍與條件、建立獨立的調(diào)解機(jī)構(gòu)和調(diào)解制度等。

關(guān)鍵詞：PPP;糾紛解決;合意型ADR;合同糾紛;違約

ADR，即“替代性糾紛解決機(jī)制”（全稱為Alternative Dispute Resolution），是指上世紀(jì)世界各國在訴訟解決爭議糾紛的制度基礎(chǔ)上，摸索出的訴訟外解決糾紛的路徑或程序的總稱。對糾紛解決方式分為“合意型”與“決定型”的觀點，最早起源于日本學(xué)者棚瀨孝雄。根據(jù)其依照是否有“第三方拘束力”來進(jìn)行劃分的理論，ADR按照其運行方式應(yīng)分為兩類：合意型ADR與決定型ADR。合意型ADR是指基于雙方真實意思表示一致而達(dá)成的訴訟外糾紛解決機(jī)制，如再談判（協(xié)商）與調(diào)解;決定型ADR指的是由具有優(yōu)勢地位與權(quán)力的第三方主體居中裁判以解決糾紛的訴訟外糾紛解決機(jī)制，如行政裁決行為、仲裁行為、專家裁決等等。隨著PPP項目庫啟動清理之后，PPP合同糾紛逐漸增多，ADR成為解決PPP合同糾紛的重要機(jī)制。由于篇幅所限，本文主要研究合意型ADR，僅限于協(xié)商（或再談判）和調(diào)解這兩種ADR。

一、問題提出

（一）合意型ADR之范圍界定

首先，合意型ADR與訴訟糾紛解決機(jī)制有本質(zhì)的不同，是利用非訴手段解決糾紛的制度選擇，是通過非司法途徑解決PPP糾紛。訴訟期間，在法官主持下的調(diào)解就不屬于本文所研究的合意型ADR。其次，合意型ADR不同于決定型ADR。在ADR理論范圍中，合意型ADR與決定型ADR也存在本質(zhì)區(qū)別，其主要區(qū)別在于解決糾紛的路徑存在差異，決定型ADR的運行模式?jīng)Q定了其必須存在一個第三方主體，該主體在PPP糾紛中擁有超越各方當(dāng)事人地位的權(quán)力，其做出的裁決或決定對PPP各方當(dāng)事人須具有約束力或強(qiáng)制力，否則決定型ADR則名存實亡;而合意型ADR不需要這種超越各方當(dāng)事人地位的主體存在，只需各方當(dāng)事人達(dá)成合意，簽署具有法律效力的相關(guān)文書，即糾紛解決完畢。相對于決定型ADR，合意型ADR靈活性的優(yōu)勢更為顯著，各方當(dāng)事人可以為自己的利益據(jù)理力爭，最后在各方訴求底線之上達(dá)成一份相對公正的具有法律效力的協(xié)議，使糾紛主體利益在互相妥協(xié)的前提下達(dá)到有限最大化。另外，合意型ADR節(jié)約了解決糾紛所耗費的財政資源與社會資源，由糾紛主體互相交換意見、互相做出妥協(xié)，避免了具有超然地位的第三方主體的加入與決斷，不僅節(jié)約了資源也維護(hù)爭議雙方良好關(guān)系，最終使PPP各方當(dāng)事人的利益得以最大程度的保障。

合意型ADR包括兩種基本的糾紛解決路徑：其一，PPP糾紛解決的再談判（或協(xié)商）機(jī)制。所謂PPP再談判，指的是經(jīng)過對前一談判內(nèi)容進(jìn)行歸納總結(jié)之后進(jìn)行的新一輪談判階段，簡稱再談判，是對前期談判進(jìn)程的繼續(xù)，也是深入談判的開端。因此，再談判會更緊張，難度更大。協(xié)商是政府與社會資本方對雙方爭議進(jìn)行溝通、商討，最終以妥協(xié)方式解決糾紛。由于PPP合同的長期性，其再談判或協(xié)商主要發(fā)生合同履行過程中，因合同約定不完整、客觀條件發(fā)生重大變化或當(dāng)事人機(jī)會主義行為等原因，需要協(xié)商變更PPP合同或相關(guān)融資、采購、施工、擔(dān)保等協(xié)議的內(nèi)容。由此可以看出，PPP再談判發(fā)生的條件是客觀情況發(fā)生改變，可能出現(xiàn)需要變更合同的事由，需要通過談判協(xié)商的手段來變更合同。其二，PPP糾紛解決的調(diào)解機(jī)制。所謂調(diào)解機(jī)制，即PPP項目各方當(dāng)事人發(fā)生糾紛之后，需要一個第三人來居中斡旋，平衡各方利益，最終達(dá)成保證各方利益最大化的具有法律效力的文件（如調(diào)解協(xié)議），以此來約束各方當(dāng)事人執(zhí)行。調(diào)解制度的優(yōu)勢在于以兼具柔性與剛性的手段來解決糾紛。調(diào)解柔性體現(xiàn)于糾紛解決的“可談判性”;調(diào)解剛性體現(xiàn)于一旦雙方達(dá)成有效的調(diào)解協(xié)議，對雙方都具有約束力，一旦違反將承擔(dān)不利后果。

（二）合意型ADR在我國適用的現(xiàn)實困境

合意型ADR在我國歷史悠久，體系完備，但過往的經(jīng)驗適用到PPP爭議解決領(lǐng)域，會陷入諸多的現(xiàn)實困境。

1.適用合意型ADR在我國存在現(xiàn)實需求與適用難題之間的矛盾。一方面，PPP合同具有長期性與不完整性決定PPP項目存在適用ADR的現(xiàn)實需求。合同條款的明確約定可以避免某些糾紛的發(fā)生，盡管詳細(xì)具體的合同條款的確可以起到避免糾紛的作用。然而，PPP合同一般都是長期合同（如10年、30年或50年等等），而且再詳盡的合同都具有不完整性。格羅斯曼、哈特和莫爾共同創(chuàng)立的“不完全契約理論”認(rèn)為，有限理性人簽訂的契約囿于其歷史性，特定社會性等綜合原因，合同條款總是不完整的，需要后續(xù)履行過程中加以修補和完善。陳婉玲教授認(rèn)為，PPP項目合同是典型的長期合同，在履行期間具有強(qiáng)烈的不確定性。在PPP項目如此長的時間跨度之中，經(jīng)濟(jì)形勢，社會狀況、政府政策乃至自然環(huán)境可能面臨明顯改變，此時若嚴(yán)格恪守PPP合同當(dāng)事人在幾十年前簽訂的合同，無疑是不合時宜的，對當(dāng)下合同內(nèi)容的履行產(chǎn)生阻礙。由此可能產(chǎn)生糾紛風(fēng)險。另一方面，我國大量PPP合同對ADR適用性條件的約定欠缺科學(xué)性。合意型ADR的適用需要當(dāng)事雙方在訂立合同之時就對ADR的適用條件進(jìn)行具體詳盡的規(guī)定，否則可能帶來隱性違約泛化問題。如PPP合同履行過程中，當(dāng)事一方肆意啟動再談判機(jī)制，否定自己在訂約之時做出的承諾，降低項目工程效率，造成資源浪費，也不符合合約理論“在合約無法繼續(xù)履行的前提下對其進(jìn)行再設(shè)計，以此提高經(jīng)濟(jì)效率”的初衷。實質(zhì)為披著啟動“再談判”機(jī)制之皮，行違約行為之實。

2.政府守約意識淡薄，再談判缺乏良好的運行土壤。雖然早在2006年，黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中第一次明確指出“建設(shè)服務(wù)型政府，強(qiáng)化社會管理和公共服務(wù)職能”。但由于我國從高度計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)，“政府本位”思想在PPP合作過程中仍然存在。個別地方政府不是以“服務(wù)者”自視，這種情況的存在極易造成在PPP項目中政府毀約的現(xiàn)象發(fā)生。政府在PPP項目中的毀約，一方面是其服務(wù)型理念缺失，另一方面也是政府行政效率低下的表現(xiàn)。再談判的前提是PPP合同雙方不約而同地將對方視為平等的合同主體，這是合同再談判的核心要素，而政府毀約釋放出的信號表明我國PPP項目再談判爭議解決方式發(fā)展任重道遠(yuǎn)。

3.缺乏專業(yè)而中立的第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)。調(diào)解作為PPP合同爭議解決手段中不可缺少的一部分，其對調(diào)解者的專業(yè)要求是非常苛刻的。我國市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會狀況也日新月異，政府需要提供的公共服務(wù)具有數(shù)量多、種類繁、質(zhì)量優(yōu)的特點，就種類來說，政府提供的公共服務(wù)涉及到社會生活的方方面面：公路、綠化、污水處理、交通工具等等不勝枚舉，每一類公共服務(wù)都具有相當(dāng)強(qiáng)的專業(yè)性。就中立性來說，調(diào)解機(jī)構(gòu)必須是獨立于政府體系之外的機(jī)構(gòu)設(shè)置，避免出現(xiàn)政府“既是運動員，又是裁判員”的狀況，且調(diào)解機(jī)構(gòu)的職責(zé)在于平衡雙方乃至三方（包括消費者）的利益，避免政府利用其強(qiáng)勢地位在調(diào)解中損害社會資本方合法權(quán)益的情況發(fā)生，因此調(diào)解機(jī)構(gòu)必須具有一定的獨立性，其獨立性的根本就在于財務(wù)的獨立。PPP合同發(fā)生爭議后，合同雙方訴諸調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，對調(diào)解機(jī)構(gòu)就提出了極高的專業(yè)要求與中立地位的要求，但我國目前缺乏這樣的調(diào)解機(jī)構(gòu)，對PPP合同爭議適用調(diào)解方式解決糾紛而言，是一個迫在眉睫的問題。

二、合意型ADR適用困境之原因探究

（一）合同屬性原因

PPP項目的法律關(guān)系實質(zhì)為以政府和社會資本方作為當(dāng)事人的合同關(guān)系，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)糾紛的根源也在于其簽訂的PPP合同，因此，討論ADR在我國的適用困境，首先要重視產(chǎn)生糾紛的根本問題，即合同問題。

1.合同定性不明

要解決PPP合同爭議問題，確定PPP相關(guān)協(xié)議的合同性質(zhì)是首先要解決的重要問題，原因在于合同性質(zhì)的確定會對糾紛機(jī)制的適用產(chǎn)生“蝴蝶效應(yīng)”，影響甚大。目前學(xué)界大致有四種學(xué)說，第一種學(xué)說認(rèn)為PPP合同是行政合同，第二種觀點認(rèn)為PPP合同是民事合同，第三種觀點認(rèn)為要根據(jù)PPP合同爭議的相關(guān)內(nèi)容來確定適用民事領(lǐng)域糾紛解決方式還是適用行政領(lǐng)域糾紛解決方式。第四種觀點PPP合同是公私混合合同，兼具民事合同與行政合同雙重屬性。1在立法實踐中，PPP合同屬性也沒有一致的明確規(guī)定，給PPP爭議適用ADR帶來了困境。首先，PPP合同是何性質(zhì)決定了合同當(dāng)事人的地位問題，若PPP合同是行政協(xié)議，則雙方當(dāng)事人一方為行政主體，另一方為行政相對人，雙方從根本上法律地位不平等，在地位不平等時很難實現(xiàn)“合意”;若PPP合同是民事合同，則合同雙方是平等的民事主體。其次，PPP合同是何性質(zhì)決定了合同爭議時的糾紛解決機(jī)制如何實施的問題，若PPP合同是民事合同，則可以順理成章地適用合意型ADR解決合同糾紛;若PPP合同為行政協(xié)議，則合意型ADR的適用存在法律困難，我國法律雖規(guī)定了有條件地行政和解與行政調(diào)解，但行政調(diào)解適用的條件卻十分苛刻，行政和解更是暫無法律依據(jù)。隨著我國依法治國進(jìn)程的發(fā)展，各地雖出現(xiàn)了一些“行政和解”的案件，如“上海市高院創(chuàng)建行政和解機(jī)制”，2006年山東省各級人民法院審理行政案件19924件，經(jīng)行政主體與行政相對人和解，相對人撤訴案件為9368件，和解撤訴率為47%，2但事實上我國對行政和解并沒有立法，也沒有形成制度依據(jù)，因此行政和解與行政調(diào)解制度的實施存在法律困難。綜上所述，合同定性不明是阻礙合意型ADR在PPP合同中適用的根本原因。

2.合同周期長

PPP合同大多涉及本應(yīng)政府提供的社會公共服務(wù)領(lǐng)域與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，由于政府獨立提供公共服務(wù)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)可能具備財政緊張、效率低下、管理落后等弱點，因此與社會資本合作，吸收社會資本的雄厚資金與先進(jìn)管理技術(shù)，實現(xiàn)取長補短的優(yōu)勢。社會公共服務(wù)領(lǐng)域與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域具有投資大、周期長、回報慢等特點。PPP合同存續(xù)期限動輒幾十年的時間跨度，期間經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會變化、政策導(dǎo)向等外部原因變化多端，極易導(dǎo)致合同發(fā)生情勢變更，影響合同順利履行，引發(fā)合同糾紛。對于地方政府而言，政府官員的在任穩(wěn)定性相對較弱，過長的合同周期容易出現(xiàn)“新官不理舊賬”的問題，踢皮球、互相推諉扯皮的現(xiàn)象時有發(fā)生。一方面，社會資本方的合法權(quán)益難以通過與地方政府的合意型ADR得到良好的制度保護(hù);另一方面，PPP項目成本耗資巨大，合同爭議得不到妥善解決，造成工程廢止或長期停工，易造成巨大的社會資源浪費現(xiàn)象。

3.合同涉他性

PPP合同的合同主體一般是政府與社會資本雙方，但由于PPP合同所涉及的項目是公共服務(wù)與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等政府職能，因此PPP合同天然地帶有涉他性，即PPP合同利害關(guān)系人包括政府、社會資本方以及公共服務(wù)與基礎(chǔ)設(shè)施惠及的消費者與使用者。當(dāng)PPP合同產(chǎn)生糾紛時，政府與社會資本作為合同當(dāng)事人，天然地具有糾紛當(dāng)事人的資格，而與PPP項目利害關(guān)系最大的消費者，往往在糾紛處理過程中處于不被重視的地位。這種情況的發(fā)生容易造成一些棘手的問題：一方面，在適用合意型ADR解決PPP合同糾紛的過程中，由于合同第三方，即消費者的法律地位難以確定，其作為合同的利害關(guān)系人的利益無法妥善保護(hù)，甚至政府與社會資本的“合意”侵害了消費者利益。另一方面，PPP項目的標(biāo)的物一般都是大型的基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)系統(tǒng)，涉及消費者數(shù)量巨大。當(dāng)合同雙方發(fā)生糾紛時，消費者作為PPP合同最大的利害關(guān)系方數(shù)量龐大，難以準(zhǔn)確而充分地表達(dá)其意見，政府的意見有時難以代表所有消費者的意見，也阻礙合意型ADR在PPP領(lǐng)域?qū)嵤┑闹匾颉?/p>

（二）制度原因

1.再談判（再協(xié)商）啟動條件和機(jī)制缺失

從20世紀(jì)末至本世紀(jì)初，我國政府與民營資本合作第一項目——刺桐大橋建設(shè)項目開始，十幾年的時間，PPP模式在我國歷經(jīng)了由野蠻生長至近年逐漸規(guī)范的發(fā)展過程，尤其在以92號文3與192號文4頒布之后，政府要求清退、整改部分不符合規(guī)范的PPP項目，因此，我國PPP項目合同面臨大量的再談判需求，但與此相對應(yīng)的是我國再談判啟動條件與機(jī)制的缺失。我國PPP合同在漫長的履約過程中，由于經(jīng)濟(jì)社會的重大變遷，難免會出現(xiàn)合同簽訂時未能預(yù)料到的、導(dǎo)致情勢變更的情況，從理論上講，這時為了避免糾紛的發(fā)生，順利履行合同，政府方與社會資本方應(yīng)進(jìn)行一次以修改合同部分條款為目的的再談判（或者發(fā)生爭議后的再協(xié)商），我國《合同法》也給出了相關(guān)依據(jù)5，但具體實務(wù)中，再談判的啟動卻難上加難。阻礙再談判啟動的因素兩種：其一，發(fā)生情勢變更后，修改合同可能損害某一合同當(dāng)事方的利益。政府訂立合同的根本目的在于以最小的代價換取社會公共服務(wù)與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，而社會資本方訂立此合同的根本目的在于盈利，PPP合同的雙方當(dāng)事人訂立合同的根本目的的沖突，決定了其行為模式可能會產(chǎn)生不和諧的影響。如在發(fā)生情勢變更后，政府對合同約定范圍內(nèi)公共服務(wù)或基礎(chǔ)設(shè)施需求減小，其可能會提出縮短特許經(jīng)營期限的訴求，而這個訴求恰好妨礙了社會資本方賺取利潤，違背社會資本方參與投資的初衷。其二，啟動再談判缺乏合同依據(jù)，我國目前訂立PPP合同幾乎沒有訂立“可變條款”的習(xí)慣，導(dǎo)致合同確定性有余而靈活性不足，當(dāng)雙方簽訂合同時，沒有將未來發(fā)生情勢變更后，如何變更合同、以及變更合同的條件與范圍等條款納入合同約定，這無疑為將來變更合同、啟動再談判增加了風(fēng)險與難度。

2.專門調(diào)解機(jī)構(gòu)與制度缺乏

調(diào)解模式在合意型ADR中占有半壁江山的地位，其優(yōu)勢就在于在合同雙方都做出一定程度上，在利益底線之上的妥協(xié)與讓步的時候，達(dá)成雙方合意且具有法律效力的可執(zhí)行性文件，確定雙方權(quán)利義務(wù)，節(jié)約司法資源與當(dāng)事人的時間成本與經(jīng)濟(jì)成本，從而有效地解決社會糾紛，提高糾紛解決效率。但調(diào)解模式在PPP合同糾紛的應(yīng)用中有其特殊性，也決定了在PPP合同糾紛中，現(xiàn)階段的調(diào)解模式在適用方面存在著局限性。我國廣泛適用調(diào)解制度的領(lǐng)域為民事糾紛解決領(lǐng)域，之所以在民事糾紛領(lǐng)域適用調(diào)解具有極強(qiáng)的適應(yīng)性，原因在于在民事糾紛中，雙方當(dāng)事人地位平等，是平等主體，任何一方主體都不具有地位上的優(yōu)越性，因此雙方更容易地坐在談判桌前為自身的利益據(jù)理力爭，而在PPP合同糾紛中，一方主體為政府部門等行政主體，行政主體社會地位與資源調(diào)控能力天然高于一般民事主體，行政主體的地位優(yōu)越性為適用調(diào)解解決糾紛帶來了困惑。主體的不平等性決定了要在PPP合同糾紛中適用調(diào)解，必須建立一個獨立于政府部門之外的第三方專門調(diào)解機(jī)構(gòu)——PPP糾紛專家調(diào)解委員會，同時通過立法與政府文件全方位地建立PPP合同糾紛調(diào)解機(jī)制，而PPP糾紛解決方面的問題目前并沒有引起有關(guān)部門的重視，相關(guān)的調(diào)解組織與機(jī)制的缺失導(dǎo)致在PPP合同糾紛過程中，調(diào)解制度適用前提是將PPP合同定義為民事合同，適用民事調(diào)解程序，而如前文所述，PPP合同定性問題在學(xué)界有較大爭議。一系列的問題導(dǎo)致調(diào)解制度在PPP合同糾紛解決領(lǐng)域沒有發(fā)揮充分的作用，而這一系列問題的關(guān)鍵所在，是缺乏專門的第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)與專門的PPP調(diào)解制度。

三、合意型ADR之再談判制度構(gòu)建

合意型ADR的大力推行，首先要構(gòu)建PPP合同爭議的再談判或再協(xié)商機(jī)制，涉及再談判的觸發(fā)條件、談判程序與政府組織機(jī)構(gòu)調(diào)整等問題。

（一）約定觸發(fā)再談判機(jī)制

在當(dāng)事雙方簽訂PPP合同時，適用合同柔性理論，約定相應(yīng)的“可變條款”，如合同可變更條件、可變更范圍及可變更幅度等。提高合同條款的開放性，為將來可能發(fā)生的情勢變更導(dǎo)致的合同再談判提供余地與合同依據(jù)。這種提前設(shè)定“可變條款”的方式在西方發(fā)達(dá)國家早有先例，如“早期警告”條款在英國工程施工合同中的大量使用。這種約定開放性條款的方式就有很強(qiáng)的科學(xué)性，原因在于PPP合同大多屬于超長期合同類別，合同履行期限動輒幾十年，在長達(dá)幾十年的履行期限中，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境與社會環(huán)境的變化，刻板地要求合同雙方按照合同簽訂時的客觀條件履行合同，難免有些“刻舟求劍”的弊端，因此PPP合同的長期性要求合同雙方在長達(dá)幾十年的合同履行期限內(nèi)擁有通過再談判修改合同的機(jī)會，而約定“可變條款”的為合同雙方提供了這樣的機(jī)會。

（二）通過改變政府組織結(jié)構(gòu)建立科學(xué)的再談判觸發(fā)制度

通過改變政府組織結(jié)構(gòu)建立科學(xué)的再談判觸發(fā)制度，以此路徑來解決再談判觸發(fā)“名不正，言不順”的問題，分為兩個步驟：第一步，改變政府組織結(jié)構(gòu)，第二步，建立合理的再談判觸發(fā)制度。由于我國進(jìn)入21世紀(jì)以來的高速發(fā)展與大量的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，有的地方負(fù)債已經(jīng)頻頻越過警告線，但基礎(chǔ)設(shè)施的完善建設(shè)之路仍然任重道遠(yuǎn)，此時若還將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共服務(wù)壟斷在政府手中，勢必會造成地方政府財政壓力進(jìn)一步加大，從而導(dǎo)致社會問題的發(fā)生，由此現(xiàn)狀可知，利用PPP模式，使社會資本參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與提供社會公共服務(wù)中來是未來我國政府履行職能的不二選擇。因此，我國應(yīng)建立獨立于政府之外的PPP專項負(fù)責(zé)部門，由中央到地方，層層設(shè)立。以往我國的PPP項目由財政部門負(fù)責(zé)，如中央的財政部，地方的財政廳與財政局，如此機(jī)構(gòu)設(shè)置有其優(yōu)越性，如減少行政成本等，但也有其弊端，如財政部門對PPP項目而言作用過于單一，僅僅是以出臺文件的形式參與PPP項目，對項目的實際運行過程少有涉及，尤其是爭議解決的環(huán)節(jié)。設(shè)立獨立于政府的PPP專項負(fù)責(zé)部門更具有科學(xué)性，首先，在此之前財政部門負(fù)責(zé)的PPP政策文件出臺部分工作，新的PPP專項負(fù)責(zé)部門完全可以勝任，與此同時，通過PPP專項負(fù)責(zé)部門，可以建立一系列的PPP糾紛解決制度，如再談判觸發(fā)制度，由于其本身獨立于政府系統(tǒng)之外，因此其作為PPP合同的第三方，能夠起到公正審視合同糾紛的作用。就建立合理的再談判觸發(fā)制度而言，PPP專項負(fù)責(zé)部門可以確立定期審議制度，即在PPP合同簽訂后，每隔固定期限，都要從PPP合同數(shù)據(jù)庫中審查簽訂過的PPP合同，如出現(xiàn)明顯情勢變更，即以書面形式通知PPP合同當(dāng)事雙方，以便其采取再談判的形式變更合同，由于PPP項目主要涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及公共服務(wù)，所以PPP項目從來都不僅僅涉及當(dāng)事雙方的利益，而是涉及全社會消費者的合法權(quán)益。因此在PPP項目負(fù)責(zé)部門認(rèn)定情勢變更程度已足以需要通過再談判的方式更改合同時，PPP合同雙方必須啟動再談判機(jī)制，即通過賦予PPP項目負(fù)責(zé)部門一定的強(qiáng)制力，來保證PPP合同的順利履行，保護(hù)廣大消費者的合法權(quán)益與平衡各方利益。

四、合意型ADR之調(diào)解機(jī)制構(gòu)建

（一）調(diào)解在PPP糾紛解決中的適用范圍

調(diào)解制度作為PPP合同糾紛解決機(jī)制，其具有一定的適用范圍，在此范圍之內(nèi)，可以運用調(diào)解制度解決糾紛。因此，相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)該以列舉加兜底條款方式明確PPP合同糾紛可適用調(diào)解的范圍。法律法規(guī)在明確范圍時，需要達(dá)到以下幾個條件：（1）雙方當(dāng)事人同意。雙方當(dāng)事人都有調(diào)解的意愿是調(diào)解制度的適用前提。（2）僅涉及合同標(biāo)的額與履行期限等可變因素，不涉及合同主要目的的糾紛。PPP合同具有合同周期長、合同標(biāo)的額大、利害關(guān)系人眾多的特點，這些特點決定了若PPP合同主要目的發(fā)生更改，將會造成眾多利害關(guān)系人利益受損以及大量社會資源浪費的情況，因此PPP合同的主要目的不可通過合同雙方合意而更改;隨著社會的快速發(fā)展，可能會發(fā)生某些客觀條件的情勢變更，因此針對合同標(biāo)的額與履行期限等約定，雙方可以根據(jù)客觀狀況、合同履行現(xiàn)狀、公共項目的盈虧情況來合意更改，這也就為調(diào)解制度在此范圍內(nèi)的適用創(chuàng)造了條件。（3）尚未經(jīng)過法院生效裁判的PPP合同糾紛。PPP合同發(fā)生糾紛一般有兩種糾紛解決方式：司法訴訟與ADR。調(diào)解屬于ADR機(jī)制的一種，若PPP合同當(dāng)事雙方發(fā)生糾紛后已訴諸法院，法院也已作出判決，則合同雙方須維護(hù)司法判決的確定力與公信力，雖在法院執(zhí)行程序中，當(dāng)事人可以達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，但執(zhí)行和解理論上也屬司法訴訟范疇之內(nèi)，因此，為避免具有執(zhí)行力的文件發(fā)生沖突，造成混亂，法院已做出生效裁判的案件，不得再行調(diào)解。（4）調(diào)解結(jié)果不得違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）調(diào)解機(jī)構(gòu)的設(shè)立

在具體實施PPP合同糾紛調(diào)解機(jī)制方面，我們需要另辟蹊徑，不能局限于依賴法院對糾紛進(jìn)行裁判以及雙方對合同的再談判制度，第三人調(diào)解在PPP合同糾紛解決過程中同樣十分重要。其原因在于：首先，PPP合同定性問題學(xué)界尚無定論，且我國尚未設(shè)立專門的經(jīng)濟(jì)法院審理PPP合同糾紛，這些客觀條件為PPP合同糾紛訴諸法院帶來了巨大的困惑，各地方法院針對同一案件事實可能有不同的看法與裁斷，不利于維護(hù)司法權(quán)威;其次，在解決糾紛過程中，亦不可過度依賴雙方當(dāng)事人的再談判，原因在于PPP合同標(biāo)的額巨大，合同內(nèi)容通過再談判發(fā)生更改可能會對社會資本或政府方產(chǎn)生巨大的影響，若任由雙方自行協(xié)商，則易出現(xiàn)糾紛久拖不決的情況，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高效率運行。因此，調(diào)解制度在PPP合同糾紛解決領(lǐng)域內(nèi)至關(guān)重要，

建立完整的PPP合同糾紛調(diào)解制度，首先要建立專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)，即PPP專家調(diào)解委員會。該委員會為常設(shè)機(jī)構(gòu)，由公共服務(wù)與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的相關(guān)專家與法學(xué)專家組成，原因在于PPP項目發(fā)生糾紛，不僅是單純的法律問題，在解決PPP合同糾紛的過程中，也不應(yīng)狹隘地陷入“法律沙文主義”。PPP項目工程巨大且項目領(lǐng)域跨度大，需要各行各業(yè)的相關(guān)專家在糾紛解決過程中提出建設(shè)性的意見，最終結(jié)合PPP合同具體項目的行業(yè)特征，遵循公平、效率的原則，在法律的范圍內(nèi)解決糾紛。

（三）調(diào)解制度的構(gòu)建

調(diào)解制度是PPP合同糾紛解決領(lǐng)域的重要制度之一，在目前國內(nèi)PPP項目領(lǐng)域走向規(guī)范、法治、理性的過程中，構(gòu)建調(diào)解制度勢在必行。

1.設(shè)立PPP專家調(diào)解委員會，設(shè)立PPP糾紛解決ADR專家咨詢數(shù)據(jù)庫，廣泛吸納PPP有關(guān)行業(yè)專家人才，在解決PPP合同糾紛時，專家調(diào)解委員會將具有極強(qiáng)的專業(yè)性。

2.賦予專家調(diào)解委員會法律職權(quán)，其做出的調(diào)解書可向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。想確立一個制度并保證其良好運行，強(qiáng)制力是最強(qiáng)大的保證力量，若專家委員會做出的調(diào)解書沒有執(zhí)行力，就變成一紙空文，專家委員會無法充分行使其職能。賦予專家調(diào)解委員會做出的調(diào)解書可以申請執(zhí)行的權(quán)力是保證PPP合同糾紛調(diào)解機(jī)制確立的重要保證。

3.調(diào)解書與法院判決相沖突，由專家調(diào)解委員會與法院進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成，應(yīng)組織法院有關(guān)工作人員與專家調(diào)解委員會成員組織專家論證，合議決定。在PPP糾紛解決實務(wù)中，可能會出現(xiàn)當(dāng)事人既向?qū)＜艺{(diào)解委員會提出調(diào)解申請，又向法院起訴的情況，導(dǎo)致法院做出判決可能會出現(xiàn)與專家調(diào)解委員會做出的調(diào)解書相矛盾的狀況，此時應(yīng)由專家調(diào)解委員會與法官進(jìn)行協(xié)商決定，若協(xié)商不成，應(yīng)組織法官與專家調(diào)解委員會進(jìn)行專家論證，最終合議決定。

4.在PPP合同糾紛解決過程中，應(yīng)將調(diào)解分為兩個階段：第一階段，結(jié)合PPP具體項目的行業(yè)特殊性，組織該行業(yè)相關(guān)專家與當(dāng)事人雙方調(diào)解出一個最為經(jīng)濟(jì)效率的調(diào)解方案;第二階段，由法學(xué)專家組成調(diào)解組，與當(dāng)事人雙方達(dá)成符合我國法律的調(diào)解方案，最終將兩個調(diào)解方案合二為一，取其精華，以達(dá)到公平與效率兼顧的目的。

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Abstract： ADR （alternative dispute resolution mechanism） is an important way to resolve PPP disputes. As a type of ADR， consensual ADR includes mediation and renegotiation （or negotiation） mechanisms. Because of the characteristics of the contract， the government's awareness of compliance and the lack of third-party mediation agencies， it is not conducive to the application of consensual ADR in PPP dispute settlement. The underlying reasons lie in the unclear nature of the contract， the long contract cycle and the other-related nature of the contract. On the one hand， the relevant system or PPP contract should stipulate the mechanism of renegotiation （or negotiation） after disputes occur， including the conditions for renegotiation， the adjustment of government organizations， etc. On the other hand， the mediation mechanism of PPP disputes should be constructed， including the scope and conditions of application of mediation， the establishment of independent mediation institutions and mediation systems.

Key words： PPP; dispute resolution; consensual ADR

責(zé)任編輯、校對：錢曉東