司法裁判的“兩張面孔”

摘要：傳統(tǒng)意義上的司法裁判主要集中于適用法律的糾紛解決形象，然而司法裁判并非一種嚴格界定的概念，而是體現(xiàn)為一種政治經(jīng)驗。新的政治現(xiàn)實對傳統(tǒng)意義上的司法裁判形象構(gòu)成挑戰(zhàn)，更提出了新的期待，司法裁判還應(yīng)當具有政策實施及其規(guī)則確立的第二張面孔。全面正確理解司法裁判所具有的“兩張面孔”及其相互關(guān)系，能夠確保司法裁判在政治上的正確性、法律上的合法性以及倫理上的正當性，同時也為正確把握法院在現(xiàn)代社會治理中的角色和地位指明了方向。

關(guān)鍵詞：司法裁判；糾紛解決；政策實施；社會治理

中圖分類號：D91604文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2016）09-0099-05

一、傳統(tǒng)糾紛解決模式的現(xiàn)代困境

在研究司法裁判的時候，我們通常會使用或者預先假定一種理想化的裁判模型，來概括司法裁判過程的核心特征。這種理想化的模型，就是通常意義上的嚴格適用法律以解決私人糾紛的司法裁判模型。在這里，獨立的法官，適用預先確定的法律規(guī)則，在對抗性訴訟程序之后做出一個兩分式的判決，這種判決賦予一方當事人法定權(quán)利而另一方被判定敗訴，以解決私人之間的權(quán)利和義務(wù)糾紛，而且司法裁判的后果僅僅局限于當事人之間。[1]在這種司法裁判形象中，法院存在進而得以正當化的邏輯依據(jù)是其非偏私地、中立地存在于對抗性的具體當事人之間，消極地運用當事人所提供的證據(jù)和主張并嚴格地適用既存的法律，來解決他們之間的爭議和糾紛。這種傳統(tǒng)的嚴格適用法律的糾紛解決司法裁判模式，具有直覺上的吸引力。糾紛的存在是司法裁判得以運行的前提，而不是主動地進行社會治理，這已經(jīng)成為了人們對于司法形象的固化理解。同樣，出于對政治權(quán)力天然具有的主動性、攻擊性以及侵害性的畏懼，把司法裁判界定為嚴格適用法律以解決糾紛，就可以完成對司法權(quán)力的一種約束和馴化。換言之，只要這種適用法律進行糾紛解決的司法裁判形象得以繼續(xù)存在，那么，法院就能夠據(jù)此遮蔽和掩蓋裁判過程中不可避免的自由裁量權(quán)，某種意義上隔離政治過程中的價值沖突和意識形態(tài)對立，進而維持大眾對于司法裁判過程公正的信心。

然而，傳統(tǒng)意義上的嚴格適用法律的糾紛解決模式，面對著新的社會現(xiàn)實，特別是政治權(quán)力實踐，至少在以下三個方面受到了挑戰(zhàn)，雖然一種新的司法裁判形象究竟是什么仍然沒有最終建立，仍然處于理論爭議之中，但是注意到傳統(tǒng)糾紛解決模式的不足，可以更好地幫助我們理解司法裁判所固有的復雜面孔，進而為設(shè)計一種新的司法裁判模式提供指引和方向。

首先，傳統(tǒng)的糾紛解決模型僅僅適用于私人訴訟，并不當然適用于公法訴訟，公法的訴訟形態(tài)具有更為復雜的結(jié)構(gòu)。特別是隨著當代行政功能的復雜化，司法裁判對于行政權(quán)力的審查也必須向高度化的方向發(fā)展。在對傳統(tǒng)具體行政行為進行司法審查的語境中，一般而言受到合法性挑戰(zhàn)的違法行政行為通常是一次性的、孤立性的社會現(xiàn)象，這就使得司法對于行政權(quán)力行使背后所得以支撐的結(jié)構(gòu)性因素很少涉及。而且，從法律性質(zhì)上講，這些行政行為或習慣多數(shù)介于合法與違法之間，由于同樣是執(zhí)行法律或?qū)崿F(xiàn)政策目的往往同時存在多種可供選擇的手段，判斷某一種手段是否妥當有必要對它們進行深入比較，考慮司法救濟時必須涉及預算、人事以及既得利益的重新分配等復雜問題，在這樣的情況下，對于具體的裁判，法院通常很難直接以命令具體行政行為或者不作為的方式做出。

在這種背景之下，為了實現(xiàn)對現(xiàn)代行政權(quán)力行使進行控制的有效性，司法裁判就必須對行政權(quán)力背后的結(jié)構(gòu)上的違法傾向進行審理，對司法裁判理念進行更新。據(jù)此，日本學者棚瀨孝雄認為，“為了在理念上支持現(xiàn)代型司法，使其成為社會廣泛接受的問題解決方式，必須從根本上以當事者的辯論和法官的回應(yīng)作為審判本質(zhì)特征的參加模式來代替原來的法律適用模式?！盵1]在參加型審判模式當中，強調(diào)辯論方法是司法裁判過程中的根本規(guī)范，在這種新的審判模式中特別需要一種當事人的政治主體性意識，這種政治主體意味著否定權(quán)威的先驗性質(zhì)，即使是法律的權(quán)威，而承認其經(jīng)過當事者主體的相互過程中新的信息輸入后可變的性質(zhì)，司法裁判以提供這種對話場所的方式發(fā)揮著控制權(quán)力的作用。正如富勒所說的那樣，“裁判之所以能夠區(qū)別于其它秩序形成原理，重要原因在于司法裁判承認對于其所作決定產(chǎn)生直接影響的人，能夠通過一種特殊的形式參與到司法裁判過程中。換言之，司法裁判必須承認當事人為了得到對他們自己有利決定而各自提出證據(jù)，進行理性的說服和辯論?！盵2]為了使現(xiàn)代行政訴訟的判決真正有效，當事人積極主動的活動就是必不可少的。只有通過當事人能動的交涉努力，才能使這種形式的裁判得以存在，才有可能最大限度地發(fā)揮司法裁判形成秩序和對行政權(quán)力進行有效控制的功能。不僅如此，在公法訴訟中訴訟標的并不是私人之間就私有權(quán)利的爭議，而是對公共政策執(zhí)行方面的不滿，當事人的結(jié)構(gòu)也不再是嚴格的兩方，而是延展性的和無定形的，救濟被看作是為了特定的目的而確定，經(jīng)常對許多人而不僅僅是訴訟參加者產(chǎn)生重要影響。[3]

其次，除了糾紛解決功能以外，司法裁判本身，即便是傳統(tǒng)的私人訴訟也潛在地還具有政策制定以及實施的功能。政策實施性的司法裁判，特別體現(xiàn)在達瑪什卡所定義的能動性國家當中。與純粹回應(yīng)性的國家不同，達瑪什卡認為，能動性國家“信奉或致力于實踐一種設(shè)計美好生活圖景的全面理論并且以它作為基礎(chǔ)來設(shè)計一個在理念上面面俱到的改善其公民之物質(zhì)和道德境況的計劃。社會生活的全部領(lǐng)域，即使是那些發(fā)生在幽暗私隱之處的事務(wù)，都有可能接受國家政策為標準的評價，并按照國家政策的要求被加以塑造?！盵4]在這種功能的國家中，司法權(quán)力作為一種國家權(quán)力，司法裁判理應(yīng)也包括實施國家的政策功能。值得注意的是，達瑪什卡所說的政策實施意義上司法裁判不僅出現(xiàn)在能動性的國家中，在回應(yīng)型國家中司法裁判也存在著政策實施的情形。

目前，現(xiàn)代法學理論中一種法律解釋問題上的主導觀念便是，在司法過程中法官應(yīng)當按照一定的原則創(chuàng)造性地解釋和適用法律，進而實施以及確定公共政策已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)代司法裁判過程中的一項基本作業(yè)。某種意義上可以說，通過司法裁判推動與制定公共政策，已經(jīng)被視為現(xiàn)代司法裁判的一種本質(zhì)性的組成要素，而不僅僅是附屬于糾紛解決過程的派生功能。在英美判例法國家，“普通法發(fā)展到今天，大多數(shù)的法學者和律師們都已傾向于認為，法律不再是以先于或外在于司法判決而存在的獨立體，法官所做的不再只是從取之不盡的法律規(guī)則中選擇，而是進行著為共同所承認的法官造法，理論上法官也應(yīng)該造法?！盵5]通過司法造法也不僅僅局限于判例法國家，在歐洲成文法國家也是如此。正如學者斯坦恩（Peter Stein）所指出的，“大陸法系的法典并未使法律成為一潭死水，相反的，法官們把握時機，通過創(chuàng)造性地解釋發(fā)展了法律。在某些領(lǐng)域，大陸法系的法官沒有守株待兔地坐等立法的變更，而是成功地將法典的抽象性條款靈活的運用到了新的社會條件之中?！盵6]由此可見，司法實施以及制定公共政策，在不同的國家當中所存在的區(qū)別只是參與公共政策制定的程度、范圍及方式而已。

最后，現(xiàn)代社會的復雜性要求司法必須探索一種新的訴訟形式，即費斯所說的結(jié)構(gòu)性訴訟。這種新的訴訟形式是建立在以下洞識之上的，即它深刻意識到對憲法價值和基本原則的最大威脅并非來自私人，而是來自于大規(guī)模組織和現(xiàn)代國家的官僚機構(gòu)。在這個意義上，除非構(gòu)成威脅的組織獲得重構(gòu)，否則這些對于憲法構(gòu)成的威脅永遠不會消失。

面對這種新的重構(gòu)訴求，傳統(tǒng)糾紛解決的司法裁判模式所提供的司法救濟，通常表現(xiàn)為損害判決或是刑事追訴都無法充分解決問題，因此在司法裁判中必須引入一種新的訴訟形式。這種新的訴訟形式是以禁令作為一種有效的救濟，而不是損害賠償，禁令被作為一種媒介形式，旨在通過法官開展重建官僚組織的工作。經(jīng)由這種新的結(jié)構(gòu)性訴訟，一種新的司法裁判形象便建立起來。在費斯看來，“訴訟的任務(wù)是鋪設(shè)一個新的現(xiàn)狀，更加接近我們理想的狀態(tài)。對于監(jiān)獄和學校系統(tǒng)的重建不能視為對于爭議前狀態(tài)的重建，而是體現(xiàn)了我們改革社會現(xiàn)實的努力。救濟必須和其所期望建立的社會持續(xù)共生?！盵7]在這種結(jié)構(gòu)性訴訟中，法官在此發(fā)揮的是建設(shè)者和機構(gòu)工程師的雙重作用，而不再是純粹的中立性裁判者的地位，法官通過司法裁判積極地參與到政治生活的重塑過程之中，法院是政治生活的重要參與者之一。

總之，現(xiàn)代訴訟的復雜使得傳統(tǒng)糾紛解決的裁判形象受到了挑戰(zhàn)。我們?nèi)绻捎锚M隘的、分析性的裁判概念，將裁判僅僅作為一種嚴格適用法律以解決私人糾紛的稱謂，那么許多普遍被看作是裁判活動之實例都會躲避到分析者的視角之外。因此，我們必須調(diào)整自己的概念并拓展裁判概念的覆蓋范圍。換言之，司法應(yīng)當呈現(xiàn)出“兩幅面孔”。司法裁判所具有第二張面孔，無論是達瑪什卡所說的政策實施型的司法裁判，還是費斯所提議的結(jié)構(gòu)性訴訟，或者棚瀨孝雄所引薦的參加型的裁判模式，都必然與傳統(tǒng)意義上的糾紛解決模式相配合，只有這樣司法裁判才具有正當性，符合司法自身的內(nèi)在規(guī)律。

二、司法裁判“兩張面孔”的理論意義

當然，應(yīng)該予以強調(diào)的是，為了適應(yīng)現(xiàn)代社會對于司法裁判所提出的新要求和期待，傳統(tǒng)意義上的嚴格適用法律以解決糾紛的司法裁判形象，就必須得到相應(yīng)的拓展，而不是完全放棄。因為糾紛解決性的司法裁判形象，一方面為司法存在提供了基礎(chǔ)和依據(jù)，因為糾紛的存在永遠是司法裁判的先決條件，另一方面也為司法權(quán)力本身的控制提供了一種約束機制，因為司法權(quán)力作為國家權(quán)力的組成部分也分享著一般政治權(quán)力的特征，特別是權(quán)力有濫用的傾向。換言之，司法裁判必須包含“兩種面孔”，只不過是這兩種面孔之間并不存在必然的沖突，是相互補充、相互支持的。在這種新的視野中，司法程序的目標不僅包含糾紛解決，而且還包括實施國家政策，形成一種公共政策，乃至必要的司法造法。特別是把握司法裁判的第二張面孔，在我國當前語境下，尤其具有重要的意義。

1 確保法院在政治上的正確性。雖然糾紛解決是司法得以存在的原因和依據(jù)，但糾紛的解決卻并不一定要在司法的框架之內(nèi)解決，仍然存在著其它種糾紛解決的途徑和選擇。正如美國著名的比較法學者夏皮羅所指出的那樣，“一旦我們遇到用司法機構(gòu)和法律來代替自發(fā)的同意的時候，我們會發(fā)現(xiàn)在大多數(shù)法院中存在爭議解決、社會控制和立法職能的混合，法院經(jīng)常會在審判中將行政或一般政治權(quán)力的行使結(jié)合在一起，從而法院和法官從事的部分工作在本質(zhì)上具有政治性。像大多數(shù)其他主要政治機構(gòu)一樣，法院傾向于履行多種政治職能，法院承擔的職能在不同的情況下在支持政權(quán)的合法性到分配稀缺的政治資源或確定主要的社會政策之間變化。”[8]因此，司法裁判具有的第二種面孔，要求我們必須認真對待不同法院在不同國家所具有的政治屬性，所承擔的不同政治任務(wù)，理解不同的政治力量在不同的政治情勢下對法院所提出的政治要求。

在我國，“司法權(quán)是至關(guān)重要的執(zhí)政權(quán)，人民法院是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的人民民主專政的國家機關(guān)，人民法官是中國特色社會主義事業(yè)重要的建設(shè)者和捍衛(wèi)者。人民法院履行這樣的職責，就必須把工作融入黨和國家工作大局之中，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)?！盵9]因此，在我國語境當中，法院必須在裁判過程中，樹立和擁有政治大局的意識和觀念。首先，法官必須依法裁判，維護法治建設(shè)這個大局。其次，法官要積極、正確地運用自由裁量權(quán)，依據(jù)不同時期、不同情形的特殊需要，巧妙地化解政策和法律之間的柔性互動關(guān)系，以法律智慧配合和服務(wù)大局。當然，只有把握了司法裁判所具有的政策實施的面相，而不僅僅是裁判的解決糾紛面孔，人民法院才能夠確保其在政治上的正確性，也才能為法官更主動的權(quán)力行使提供正當性支持。

在這個意義上，司法獨立的含義以及重要性就必須得到重新評估和定義。實際上，司法獨立的含義更多地是政治上的，而不是法律上的，或者說司法獨立的含義在不同的國家中有不同的含義和要求。因為司法獨立并不是一個經(jīng)過嚴格界定的概念，而更多地體現(xiàn)為某個國家的特定實踐經(jīng)驗。一般而言，司法獨立通常適用于法官受到僅由當事人自己創(chuàng)制的法律規(guī)則引導時的情形當中，它也適用于當雙方當事人屬于同一個法律階層，所適用的法律規(guī)則看起來同等地支持雙方利益的情況。但是，如果法院在政治上屬于國家政權(quán)的組成部分，司法被收編為一種政治權(quán)力，那么在司法裁判必須適用政府事先制定的法律規(guī)則的意義上，特別是在政府制定的某種法律規(guī)則明顯地偏袒某種社會階層的意義上，司法裁判顯然不能理所當然地獨立于雙方當事人，進而非偏私地對待他們。從政治上講，在司法裁判事先依賴于政府以及政府事先制定裁判依據(jù)的意義上，法官在某種程度上就成為了法律所支持的（無論這是否有正當理由）那方當事人的附從者。

2 促進判決在法律上的合法性。我們知道，法治國家的一個重要基本原則便是法律的平等對待，表現(xiàn)在司法裁判過程中則為相同案件相同處理，不同案件不同處理。然而，在不存在遵守先例原則的國家中，司法裁判的后果一般局限于案件中的當事人之中，法律上的平等對待原則、相同案件相同處理，在一定意義上便打了折扣，此時司法裁判所追求的僅僅是個案中的正義，相對忽視了法律上形式正義的要求，一定程度上也損害了裁判的可預見性以及確定性。然而，隨著我國案例指導制度的確立，僅僅集中于糾紛解決的個案正義某種意義上便受到了限制。案例指導制度的確立使得法律上的平等對待、裁判中的相同案件相同處理得到了保證，這無疑有助于穩(wěn)定當事人的合法預期，從而有助于司法裁判在法律上的合法性。

可以說，正是由于案例指導制度的確立，使得法官在裁判的過程中，不再僅僅局限于眼前具體糾紛的案結(jié)和事了。案例指導制度為法官自由裁量權(quán)的行使，既提供了激勵，也創(chuàng)造了約束。由于每一個個案的裁判，都有可能成為指導案例，這就使得法官在裁判案件中不能僅僅關(guān)注于私人糾紛的解決，更要關(guān)注該案對于相同或者類似案件的指導意義，個案所可能隱含的社會政策含義，以及形成新的規(guī)則的可能性。最終，司法的可預見性和確定性可以最大限度地轉(zhuǎn)化為普遍的行為可預見性。沒有意識到進而正確理解司法裁判所內(nèi)在具有的政策實施、規(guī)則樹立面孔，司法在法律上的合法性便不能很好地保證。

3 保障裁判在倫理上的正當性。一個不容置疑的事實是，在法律存在過時、漏洞以及缺陷的情形下，越是嚴格地拘泥于法律適用，有時候反而會造成巨大的不公平。在司法裁判嚴格適用法律以解決糾紛的形象之下，法官適用法律的過程就是一個“對號入座”的純粹邏輯演繹，這時容易產(chǎn)生不公平，當事人對于司法裁判也非真心接受。然而，在政策實施以及確定的司法裁判形象之下，司法裁判的過程則是一個能動性的過程，法律之外因素，道德倫理、風俗習慣、公共政策等，就可以也應(yīng)該能夠在司法裁判中發(fā)揮重要作用。正如霍姆斯大法官經(jīng)常為學者所引證的那句名言所說的，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！盵10]據(jù)此，我們可以說在司法裁判過程中，法律之外的因素，例如道德倫理、風俗習慣、公共政策，可以也應(yīng)該作為司法裁判過程的必要輸入因素。只有這樣，最終結(jié)果的司法裁判才能夠具有較大程度的伸縮性和適應(yīng)性，判決也容易獲得當事人的內(nèi)心接受。

除去當事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛解決之外，司法裁判活動實質(zhì)上更多地是對社會行為的一種法律判決和價值判斷，它還發(fā)揮著對社會主導價值觀和行為模式的引導功能。正如2013年2月23日習近平總書記在主持中共中央政治局就全面推進依法治國的集體學習時的講話所強調(diào)的，“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，所有司法機關(guān)都要緊緊圍繞這個目標來改進工作，重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題?！盵11]可以說，由于司法裁判具有政策實施以及確定的面相，司法裁判就能夠以此公開表述和支持一種價值觀體系，通過將某種價值觀念作為司法裁判過程中的輸入因素，最終的裁判結(jié)果必然體現(xiàn)了某種倫理評價，可以使人向善，傳播積極的價值理念，促進和諧。

三、社會治理中的司法裁判

有所為，才能有所不為。司法裁判作為國家權(quán)力的組成部分，很顯然，國家權(quán)力必然對于司法有所要求和期待。但是，司法之于國家能夠做些什么，進而不能夠做些什么，都必須以正確理解司法裁判的含義為前提。因此，正確理解司法裁判所具有的糾紛解決以及政策實施這“兩張面孔”，為尋找司法在國家權(quán)力運行中的適當角色和合理定位提供了指引和方向。筆者認為，司法裁判所擁有的“兩張面孔”，提示了司法至少在公民訴權(quán)保障、加強法官裁判說理以及通過司法的社會治理三個方面能夠有所作為。

1 認真對待公民訴權(quán)。傳統(tǒng)理解中，糾紛解決是司法所具有的首要功能，也是司法之所以能夠存在的最初依據(jù)和正當性理由。就此而言，公民進入到法院（access to justice）訴諸正義的權(quán)利就必須得到充分的保障。某種意義上，當公民個人認為自己的權(quán)利與他人發(fā)生爭議時，公民就可以到相關(guān)的法院進行主張，要求法院予以公正裁判，國家也必須承擔起保障爭議和案件獲得適時、公正、有效解決的義務(wù)。訴權(quán)在性質(zhì)上講，是一項國家只能尊重和保障的人權(quán)，國家不能以任何不正當?shù)睦碛捎枰韵拗坪拖魅?。[12]但在我國當前的司法實踐中，由于司法權(quán)力很大程度上受制于政府的行政權(quán)力，基于其現(xiàn)實地位和解決能力的考慮，對一些雖然符合法律規(guī)定的起訴要件，特別是一些涉及敏感社會問題的復雜案件，法院通常會依據(jù)其所謂的一些內(nèi)部規(guī)定和文件，對有關(guān)案件不予以受理。

然而，從訴權(quán)保障角度，法院必須首先認真對待公民的訴權(quán)，在法院存在的基礎(chǔ)和依據(jù)是解決糾紛的意義上尤其如此。換言之，對于社會上出現(xiàn)的各種糾紛，即使沒有明確的法律上的依據(jù)，但根據(jù)爭議的性質(zhì)，或者依據(jù)法律的精神，或者應(yīng)當由法院受理的（特別是公民沒有其它可利用的替代性救濟渠道時），法院應(yīng)該積極地受理，并盡力化解糾紛。換言之，每一項爭端在規(guī)范上都是可訴的。在訴訟法意義上，每一個法律問題都有其解決的標準，“法律真空”是不存在的。依據(jù)前以色列最高法院院長巴拉克的看法，“法律彌漫于整個世界。沒有哪個空間沒有法律，沒有法律標準。所有的人類行為都被囊括在法律的世界當中。所有的行為都可以被‘禁錮于法律的框架當中?！盵13]當然，應(yīng)該指出的是，承認當事人進入到法院的權(quán)利，并不意味著法院一定要支持當事人的主張。相反，法院有時會或者通常會以當事人缺乏訴由而拒絕支持當事人相應(yīng)的請求和主張。在這里，只是說公民進入到法院的這項權(quán)利本身必須得到尊重和保障。

另一方面，尊重公民的訴權(quán)，還要求法官必須依照司法公共理性的要求，樹立尊重當事人主體地位的觀念。我們知道，在司法裁判的進行過程當中，除了法官這一中立性的參加主體之外，最為重要的參與者便是當事人。公共理性是著名政治學者羅爾斯所提出的重要概念，公共理性的核心要求是，理性對話以及平等尊重。[14]在這個意義上，如果司法也是公共理性的話，那么在司法裁判的過程中，按照公共理性的要求，不僅當事人之間的訴訟地位是平等的，而且法官和當事人之間的地位也應(yīng)該是平等的。“法官并不因為享有國家權(quán)力而必然擁有對案件乃至當事人自上而下的控制力以及優(yōu)勢地位，法官對案件的領(lǐng)悟以及裁判，需要當事人的充分參與、信息的提供以及共同的說服、論證和說理。尊重當事人的主體地位，就是要尊重當事人對訴訟程序的充分參與，就是要尊重當事人有著與自己一樣甚至更強的理性，訴諸彼此可以接受的理由，而不是憑借自己的技術(shù)優(yōu)勢、知識優(yōu)勢乃至權(quán)力優(yōu)勢，達成對案件的裁判。”[15]

2 正確對待判決書的書寫。在現(xiàn)代社會，存在著諸如和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等多元化糾紛解決機制，但是在依法治國的語境下，訴諸法院的訴訟通常被視為是最為權(quán)威的一種糾紛解決機制。然而，司法權(quán)力作為國家權(quán)力的重要組成部分，必須符合以及尋找國家權(quán)力合法性的一般原則和基礎(chǔ)。實際上，裁判之所以是一種最為權(quán)威的解決機制，原因不是出于其它，正是通過作為裁判最終結(jié)果的判決書來表達和展現(xiàn)的。諸如巴拉克所說的那樣，“判決是法官的聲音，法官借此實現(xiàn)他在民主國家中的職責。確實，法官可以撰寫著作和文章，有時候還可以演講和教學。法官是以個人身份這樣做的。只有通過判決，個體才是以法官的身份行事。判決是法官的表達手段，是司法意見借以實現(xiàn)的唯一手段。”[13]通過判決書，法院裁判過程和依據(jù)予以公開地展現(xiàn)和揭示，確保了當事人的請求和主張得到公正對待，最終接受公眾的批評和檢視。

在這個意義上，法官就必須認真對待判決書的書寫，特別是要加強法官裁判說理的義務(wù)。在法治國家，面對一種有強制性約束力的法律行動時，一般而言，該強制性法律行動必須得到公民的同意，公民有權(quán)利要求做出該法律行動的主體提供可接受的理由和正當性證明。在這里，應(yīng)該指出的是，理由的性質(zhì)應(yīng)該是雙重的，即一個“理由給予的（reason-giving）與理由應(yīng)受（reason-deserving）的主體存在，也就是說，作為一個存在不僅有能力提供和接受理由，同時也有一個要求論證的基本權(quán)利”。[16]在公共理性的意義上，裁判過程就必須建立在平等尊重和理性對話的基礎(chǔ)之上，展現(xiàn)為一種論證的開放性和公正性。為此，不僅當事人通過主張和提出各種觀點和理由來相互論辯和溝通，法官也必須參與到當事人之間的公共論證過程中去，通過訴諸彼此可以接受的理由來說服別人，從某種共同依據(jù)出發(fā)并保持合理的分歧，也以此使自己信服，進而形成某種羅爾斯意義上的“重疊共識”，并以此作為最終的裁判依據(jù)和理由。

3 通過司法參與社會治理。通常理解中，司法權(quán)在性質(zhì)上是一種判斷權(quán)，其功能在于公正、和平、有效地解決糾紛，即便是具有規(guī)則創(chuàng)造的功能，也僅僅是在從屬糾紛解決的過程中存在。在這個意義上，司法不能夠直接地參與到一般性的社會治理之中。然而，由于司法裁判所具有的規(guī)則創(chuàng)造與政策實施的第二張面孔，是司法本身的本質(zhì)性要素，司法權(quán)作為國家權(quán)力的組成部分，這就使得收編為政治權(quán)力之一種的司法裁判自始至終就是國家實施社會治理的重要、有效的手段，本質(zhì)上是社會治理中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。

當然，承認司法可以參與社會治理并不是說司法參與社會治理是沒有限制的，沒有切入點的。當前，大量的社會矛盾糾紛以訴訟的形式進入到法院，法院的訴訟案件總量呈現(xiàn)劇增發(fā)展，而且有些案件的處理難度和復雜性不斷增大，有些案件甚至不適合法院來處理，司法裁判陷入前所未有的壓力和信任危機中。在這個意義上，社會治理現(xiàn)代化要求對各種治理主體和力量進行有效整合。司法參與社會治理的切入點就是要整合司法資源，構(gòu)建以及完善多元化的糾紛解決機制。

首先，堅持“訴”與“訪”的合理分離，對“訴”與“訪”的概念和范圍進行科學界定。在當前的司法實踐中，尤其是有關(guān)涉訴信訪的實踐中，長期存在著“訴”與“訪”不分的問題，這不僅影響到司法裁判工作的正常進行，也一定程度上阻礙了司法資源的合理配置和有效運用。出于糾紛資源的合理配置和部門分工的需要，必須對“訴”與“訪”進行科學的界定。所謂涉訴信訪中的“訴”，是指糾紛的可司法性（justiciability），即系爭事項屬于法院的管轄權(quán)范圍之內(nèi)，當事人依據(jù)訴訟法的規(guī)定并且可以適用訴訟程序予以解決的某種請求和主張，同時法院對該案件或者爭議擁有管轄權(quán)。相反，涉訴信訪中的“訪”，則指的是當事人通過來信或到訪的形式，向人民法院反映與案件有關(guān)問題和事項，但是一般不能啟動司法程序的請求和主張。[17]一般而言，在涉訴信訪中，只有其中的“訴”才是應(yīng)該由司法裁判解決的糾紛，不具有可訴性的來信或者到訪，必須讓其回流到司法裁判過程之外，由其它的政府部門或者社會團體予以處理和解決。

其次，裁判本身是一個復雜的過程，諸如受審法院的選擇、審判前的證據(jù)開示、調(diào)解、審判、判決、上訴、執(zhí)行等都屬于廣義上的裁判。就本文的分析目的而言，特別是在當前的我國語境下，法院還必須準確定位調(diào)解和裁判兩者之間的關(guān)系，實現(xiàn)“判”與“調(diào)”之間的科學分工和相互配合。就調(diào)解而言，法院應(yīng)對當前政府所主導的“綜治性”調(diào)解模式的優(yōu)劣、合理性、可行性等進行準確的評估和適時的經(jīng)驗總結(jié)，要么主動探索和積極培育一些單科專門化的調(diào)解模式（例如設(shè)立醫(yī)療調(diào)解中心），要么鼓勵專業(yè)化的調(diào)解模式（例如深圳福田區(qū)的律師調(diào)解），要么支持獨立化的社會組織調(diào)解（例如“北京小小鳥工作室”，實質(zhì)上依托的是非政府組織等開展調(diào)解，積極吸納民間力量參與調(diào)解過程），目的是能夠為社會主體提供一種自主化、多元化、彈性化、體系化的糾紛解決機制，進而推進調(diào)解制度的良性化發(fā)展。[18]另一方面，由于司法裁判不可避免地對公共政策產(chǎn)生影響，針對重大突出的社會問題的司法裁判，法院應(yīng)該理性評估個案裁判所可能具有的社會后果，向有關(guān)政府部門提供積極有益的咨詢意見，加強社會問題的司法預警。例如，商業(yè)保險在推行過程中的不規(guī)范問題、刑事案件的被害人救助制度存在的問題。在司法裁判的過程中，法院如果發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的法律規(guī)范存在漏洞，可能產(chǎn)生和引發(fā)大范圍內(nèi)的法律沖突和社會矛盾時，應(yīng)該積極地逐級呈報最高人民法院予以解釋和提出解決方案，或者向相應(yīng)的政府部門提出法律建議，這些都是司法參與社會治理應(yīng)有的舉措。

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