中外BIT在港澳特區(qū)的適用問題
——以“謝業(yè)深案”和“世能案”為視角

沈奕靈

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042）

1 問題的提出

“一國兩制”之下，港澳特區(qū)經(jīng)中央政府授權(quán)可以在某些領(lǐng)域單獨(dú)對(duì)外締結(jié)條約1，由此產(chǎn)生了在港澳特區(qū)單獨(dú)對(duì)外締結(jié)條約的領(lǐng)域內(nèi)，中央政府對(duì)外締結(jié)的條約是否可以適用于港澳特區(qū)的問題2。對(duì)此，港澳《基本法》做了原則性規(guī)定，即“中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)港澳特區(qū)的情況和需要，在征詢港澳特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于港澳特區(qū)”。3簡(jiǎn)單來說，中央政府對(duì)外締結(jié)的國際條約不應(yīng)當(dāng)適用于港澳特區(qū)，除非有特別情況。然而，香港“謝業(yè)深案”和澳門“世能案”未采納上述規(guī)定，前者仲裁庭通過擴(kuò)大中國-秘魯BIT中“投資者”的適用范圍，認(rèn)定了中國-秘魯BIT適用于香港特區(qū)4；后者仲裁庭則依據(jù)“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國之拘束力及于其全部領(lǐng)土”5，認(rèn)定中國-老撾BIT適用于澳門特區(qū)6。國際投資仲裁庭的認(rèn)定與中國國內(nèi)法預(yù)期相悖，加上BIT本身適用的特殊性，這引發(fā)了中外BIT應(yīng)如何適用于港澳特區(qū)的問題。

2 國際條約在港澳特區(qū)適用的基本制度

中國根據(jù)“一國兩制”的基本方針，對(duì)中央政府對(duì)外締結(jié)的條約在港澳特區(qū)的適用做了特別規(guī)定，既有堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)作支持，也有在不同層面的國內(nèi)法上制定相互照應(yīng)的規(guī)則制度。討論這些基本制度有助于更好地分析中外BIT在港澳特區(qū)的適用問題。

2.1 港澳特區(qū)的對(duì)外締約權(quán)

一個(gè)地方實(shí)體能否成為國際條約的締結(jié)主體，或者說是否有對(duì)外締約權(quán)，從根本上講應(yīng)該看國內(nèi)法是否給予其必要的授權(quán)，因?yàn)闂l約的締結(jié)適用國際法，但締約機(jī)關(guān)的資格則取決于有關(guān)國家的國內(nèi)法。7香港、澳門回歸后，其對(duì)外締約權(quán)主要是通過《憲法》、港澳《基本法》、《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明》（以下簡(jiǎn)稱《中英聯(lián)合聲明》）、《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關(guān)于澳門問題的聯(lián)合聲明》（以下簡(jiǎn)稱《中葡聯(lián)合聲明》）授權(quán)和確立的。

首先，中國政府是以1982年《憲法》第31條為依據(jù)談判和簽署《中英聯(lián)合聲明》，第31條確定了特別行政區(qū)的設(shè)立8；其次，中國與英國、葡萄牙分別在1984年和1987年簽署了《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》，兩個(gè)聲明確立了港澳特區(qū)享有高度的自治權(quán)，以獨(dú)立名義在經(jīng)濟(jì)文化等領(lǐng)域?qū)ν夂炗唴f(xié)議9；再次，在簽訂《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》之后，全國人大分別在1990年和1993年分別通過了《香港基本法》和《澳門基本法》，重申并進(jìn)一步說明了港澳特區(qū)的對(duì)外締約權(quán)10。由此可見，關(guān)于港澳締約權(quán)現(xiàn)行的法律淵源主要有三個(gè)方面：第一，《憲法》；第二，《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》；第三，《香港基本法》和《澳門基本法》。11因此，在討論港澳特區(qū)對(duì)外締約和國際條約適用的問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)從其法律淵源入手。

2.2 國際條約在港澳特區(qū)的適用規(guī)則

香港、澳門的回歸方式和特區(qū)的高度自治性，決定了國際條約在港澳特區(qū)適用的特殊性，結(jié)合歷史進(jìn)程，主要分為三部分內(nèi)容12：

首先，多邊條約在特區(qū)的適用。中國政府分別在香港和澳門回歸前夕照會(huì)聯(lián)合國秘書長(zhǎng)，闡明可適用于特區(qū)的多邊條約，照會(huì)中涉及的國際條約以中華人民共和國是否為條約當(dāng)事方可區(qū)分為兩類。第一類是中華人民共和國是條約的當(dāng)事方、并決定于回歸之日起適用于特區(qū)的條約，包括三種情況：一、回歸之日前適用于港、澳的；二、屬于外交、國防類或根據(jù)條約的性質(zhì)和規(guī)定必須適用于國家全部領(lǐng)土；三、回歸之日前未適用于港、澳，但已決定自該日起適用于特區(qū)。第二類是中華人民共和國在港、澳回歸時(shí)尚不是條約的當(dāng)事方，但已于回歸前適用于港、澳，并決定于回歸日起繼續(xù)適用于特區(qū)的條約。13

其次，過渡期締結(jié)的雙邊條約在特區(qū)的適用。根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》和《中葡聯(lián)合聲明》，分別成立了中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組和中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組，其職責(zé)涉及對(duì)適用條約的制度安排。14關(guān)于雙邊條約，原英國延伸適用于香港的雙邊條約全部停止適用；在過渡期間，中英兩國政府通過聯(lián)合小組協(xié)商同意，香港可以自己的名義直接同有關(guān)國家或國際組織談判和締結(jié)相關(guān)領(lǐng)域的雙邊協(xié)定，這些協(xié)定于回歸之日起可繼續(xù)適用于香港特區(qū)，關(guān)于澳門也有類似規(guī)定。15

最后，港澳回歸后，中央政府對(duì)外締結(jié)的雙邊條約在特區(qū)的適用。核心問題是，中央政府和港澳特區(qū)平行行使對(duì)外締約權(quán)的情況下，中央政府對(duì)外締結(jié)的雙邊條約是否能適用于港澳特區(qū)。對(duì)此，港澳《基本法》做了規(guī)定16，可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：第一，沒有排除在特區(qū)適用中央政府締結(jié)的雙邊條約的可能性，但決定權(quán)在中央政府；第二，中央政府須在征詢特區(qū)的意見后，才決定是否將雙邊條約適用于特區(qū);在征求特區(qū)政府意見之前，中國締結(jié)的雙邊條約不適用于特區(qū)，而非自動(dòng)適用于特區(qū)。17因此，中央政府對(duì)外締結(jié)的雙邊條約不當(dāng)然地適用于港澳特區(qū)，除非經(jīng)過特別程序。

此外，中外BIT作為雙邊國際條約的一種，也應(yīng)當(dāng)遵從上述規(guī)定。但是，國際投資協(xié)定有其特殊性，通常具有非常明確的適用對(duì)象和適用范圍，受保護(hù)的“投資”或被保護(hù)的“投資者”必須位于其中一個(gè)締約國的領(lǐng)域內(nèi)，被保護(hù)的自然人也需要締約國一方的國籍。而在“一國兩制”制度下，港澳特區(qū)的投資者擁有中國國籍，符合大多數(shù)BIT中投資者的定義，但實(shí)際上中外BIT不是當(dāng)然適用于港澳特區(qū)，這又加劇了問題的復(fù)雜性。

3 “謝業(yè)深案”和“世能案”帶來的司法實(shí)踐沖擊

3.1 案情簡(jiǎn)介

3.1.1 “謝業(yè)深案”

“香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案”是第一個(gè)涉及中外BIT是否能適用于香港的ICSID案件。謝業(yè)深是一位香港特區(qū)居民，出生于中國福建，父母均為中國公民。謝業(yè)深在秘魯投資了一家工廠，2007年他向ICSID提交了仲裁申請(qǐng)書，聲稱秘魯當(dāng)局征收了他在秘魯?shù)墓S，依據(jù)1995年中國-秘魯BIT請(qǐng)求賠償。2009年仲裁庭做出管轄權(quán)裁決，認(rèn)為中國-秘魯BIT適用于具有中國國籍的香港居民。

3.1.2 “世能案”

世能公司是一家在澳門特區(qū)注冊(cè)成立的投資公司，在老撾進(jìn)行投資。2012年世能公司依據(jù)1994年中國-老撾BIT，以老撾政府違反了公平公正待遇條款、征收條款、最惠國待遇條款等為理由，向荷蘭海牙常設(shè)仲裁庭提起仲裁。當(dāng)事雙方協(xié)商后，將仲裁地點(diǎn)設(shè)在新加坡并適用2010年版聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）仲裁規(guī)則。

老撾政府認(rèn)為中國-老撾BIT不適用于澳門特區(qū)，仲裁庭不具有管轄權(quán)；2013年仲裁庭作出有關(guān)管轄權(quán)的裁決，認(rèn)定中國-老撾BIT適用于澳門特區(qū)。2014年老撾政府依據(jù)新加坡《國際仲裁法》向新加坡高等法院請(qǐng)求撤銷仲裁庭裁決，并向法院提交了兩份表明中國-老撾BIT不適用于澳門投資者的新證據(jù)：兩封信函。第一封是2014年1月7日老撾外交部致中國駐萬象大使館的函件，內(nèi)容為老撾政府主張中國-老撾BIT不適用澳門特區(qū)，并尋求中國政府意見；第二封2014年1月9日中國駐萬象大使館的回函，大使館肯定了老撾政府的主張，認(rèn)定中國-老撾BIT不適用于澳門特區(qū)。2015年新加坡高等法院一審裁定，撤銷“世能案”仲裁庭的裁決，認(rèn)為中國-老撾BIT不適用于澳門特區(qū)。但2016年新加坡最高法院上訴法庭判決認(rèn)為，中國-老撾BIT適用于澳門特區(qū)并決定撤銷高等法院的判決。

以上兩個(gè)案子有其共同點(diǎn)，第一，申請(qǐng)人都來自于港澳特區(qū)；第二，作為仲裁基礎(chǔ)的BIT均為港澳回歸前中央政府對(duì)外締結(jié)的雙邊條約；第三，都認(rèn)定中外BIT適用于特區(qū)。其不同點(diǎn)在于認(rèn)定適用的路徑有所不同，“謝業(yè)深案”仲裁庭首先考慮的是BIT本身對(duì)投資者的定義，認(rèn)為申請(qǐng)者具有中國國籍，屬于合格投資者，因而適用該BIT；“世能案”仲裁庭則通過解釋BIT的空間適用效力來確定其是否適用于澳門特區(qū)。18下面會(huì)重點(diǎn)分析這兩種不同的認(rèn)定適用路徑。

3.2 爭(zhēng)議分析

這部分將緊密圍繞“中外BIT在港澳特區(qū)的適用問題”，選取案件中的幾個(gè)關(guān)鍵問題進(jìn)行討論和分析。

3.2.1 “謝業(yè)深案”

仲裁庭認(rèn)為，當(dāng)前需要作出決定的是申請(qǐng)人是否有資格依據(jù)中國-秘魯BIT，將其在秘魯?shù)募m紛提交到ICSID中心進(jìn)行仲裁，為此，判斷該BIT是否適用于香港特區(qū)是沒有必要，也是仲裁庭不會(huì)分析的。19仲裁庭根據(jù)中國《國籍法》第4條20和中國-秘魯BIT中對(duì)投資者定義21，認(rèn)定謝業(yè)深符合該BIT的合格投資者。此外，仲裁庭還發(fā)現(xiàn)，《ICSID公約》和中國-秘魯BIT中并沒有排除該BIT對(duì)具有中國國籍的香港特區(qū)居民的適用。22最終裁定謝業(yè)深可以援引中國-秘魯BIT。

仲裁庭認(rèn)為沒有必要判斷中國-秘魯BIT是否適用于香港特區(qū)，是因?yàn)楸景傅耐顿Y在秘魯，這是沒有爭(zhēng)議的，因此只需要判斷投資者是否符合該BIT的要求即可；其邏輯在于，某一投資者能否援引某一BIT需要考慮兩個(gè)方面，一是該投資者是否具有母國的國籍；二是該投資者所在地是否在該BIT的領(lǐng)土適用范圍內(nèi)。23筆者認(rèn)為，仲裁庭回避了中國-秘魯BIT適用香港特區(qū)的原因之一，是考慮到“一國兩制”制度的復(fù)雜性，通過解釋BIT的空間適用效力難以信服。

有學(xué)者認(rèn)為，條約中“投資者”所包含的內(nèi)容并不存在“條約邊界移動(dòng)規(guī)則”，因此，1995年中國-秘魯BIT中有關(guān)投資者的定義并沒有包括香港特區(qū)居民的意思，彼時(shí)的《國籍法》并不適用于香港，具有中國國籍的人并不包括香港居民。24最終得出的結(jié)論是，謝業(yè)深并非中國-秘魯BIT中的“投資者”。筆者反對(duì)這種觀點(diǎn)，這種解釋方法太過于機(jī)械化，“條約邊界移動(dòng)規(guī)則”本來就是適用于條約的，所以按照上述思路，考慮條約中“投資者”所包含的內(nèi)容應(yīng)首先考慮《國籍法》中的規(guī)定，再考慮《國籍法》是否適用于香港特區(qū)。實(shí)際上，根據(jù)香港《基本法》第18條和附件3的規(guī)定，《國籍法》自回歸之日起適用于香港特區(qū)25，那么最終結(jié)果依然是謝業(yè)深屬于中國-秘魯BIT中的“投資者”。

3.2.2 “世能案”

本案的核心是解釋中國-老撾BIT的空間適用效力，即是否適用于澳門特區(qū)這一領(lǐng)域內(nèi)，從以下三個(gè)方面進(jìn)行說明：

第一，中國-老撾BIT文本并沒有對(duì)協(xié)定的領(lǐng)土適用范圍作出任何規(guī)定。

第二，中國國內(nèi)法的角度，主要涉及《中澳聯(lián)合聲明》和《澳門基本法》。前者屬于雙邊條約，僅拘束于締約雙方；后者屬于國內(nèi)法，根據(jù)《維也納條約法公約》第27條“當(dāng)事國不得援用其國內(nèi)法的規(guī)定為理由而不履行條約”，中國中央政府在信函中援引《澳門基本法》是不相關(guān)和不可接受的26。

對(duì)此，有學(xué)者進(jìn)行反駁。第一，解釋條約并不等同于履行條約。中國作為雙邊條約的締約一方表達(dá)自己對(duì)條約意思的理解，這一理解與其國內(nèi)法相一致，并且得到締約對(duì)方的明確肯定和接受，這是條約解釋的正常狀態(tài)，很大程度上保障了條約的順利履行，但解釋本身不是履行。第二，第27條在此處并不適用，因?yàn)樵诒景钢行枰男袟l約的是老撾而非中國，老撾并未試圖援引其國內(nèi)法來規(guī)避條約義務(wù)。

第三，條約法的角度，主要涉及“條約邊界移動(dòng)規(guī)則”。仲裁庭和新加坡最高法院上訴庭認(rèn)為《維也納條約法公約》第29條關(guān)于條約的領(lǐng)土范圍的規(guī)定，是國際習(xí)慣法的一部分?！皸l約邊界移動(dòng)規(guī)則”是隱含在第29條中的一個(gè)規(guī)則，也被認(rèn)為是國際習(xí)慣法規(guī)則。同時(shí)，第29條中的例外情況，即“條約表示不同意思”和“另行確定”，本案中不存在。此外《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》第15條關(guān)于條約的國家間繼承，也有類似規(guī)定。

對(duì)此，有學(xué)者持反對(duì)意見。首先，澳門的回歸不屬于領(lǐng)土繼承。基于不平等條約的領(lǐng)土割讓自始無效，中國一直擁有對(duì)澳門的主權(quán)；其次，“條約邊界移動(dòng)規(guī)則”是否屬于習(xí)慣國際法不確定。新加坡最高法院上訴庭以“爭(zhēng)議各方共同認(rèn)為”27以及“所有專家均接受”28來證明條約邊界移動(dòng)屬于習(xí)慣國際法的一部分，完全不滿足法律確信和一貫的國家實(shí)踐這兩個(gè)條件；最后，存在第29條中的例外情況，老撾政府提交的兩封信函作為雙方的嗣后協(xié)定，即“另經(jīng)確定”。

關(guān)于兩封信函，上訴庭認(rèn)為老撾政府在給中國政府的信中所表達(dá)的立場(chǎng)與在所謂關(guān)鍵日期之前的立場(chǎng)相沖突，故不可接受。29有學(xué)者認(rèn)為，老撾政府自始主張中國-老撾BIT不適用于澳門，這一立場(chǎng)從未改變，提交的所有證據(jù)皆為證明這一立場(chǎng)，并不存在沖突。

3.3 成因探索

中外BIT適用于港澳特區(qū)的爭(zhēng)議原因有三個(gè)。

3.3.1 直接原因是中外BIT文本沒有明確是否適用于港澳特區(qū)

大多數(shù)中外BIT沒有明確是否適用于港澳特區(qū)，也沒有意圖顯示其不適用于港澳地區(qū)。再者，也未在BIT審查的第一個(gè)10年到來之前對(duì)該問題進(jìn)行明確。30

3.3.2 中國關(guān)于國際條約的適用缺少統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

我國沒有對(duì)條約在國內(nèi)適用方式作出原則性規(guī)定；同樣，我國也未對(duì)在國內(nèi)予以直接適用的條約的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出一般性指導(dǎo)規(guī)定，而是針對(duì)不同的條約和不同的領(lǐng)域，由相關(guān)法律分別作出規(guī)定。這樣的缺陷在于，各部門法各自為政，規(guī)定互不統(tǒng)一。由于沒有統(tǒng)一的原則性標(biāo)準(zhǔn)用以判斷國際條約在國內(nèi)的適用方式，中國各部門法的規(guī)定實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對(duì)直接適用國際條約的情形的羅列，無法窮盡所有情況。

3.3.3 中國關(guān)于國際條約與國內(nèi)法之間的沖突缺少憲法性規(guī)范

中國沒有對(duì)國際條約的適用進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，《憲法》也未對(duì)國際條約和國內(nèi)法的關(guān)系、等級(jí)效力作出說明，因而在沖突發(fā)生時(shí)缺少明確規(guī)定。

3.3.4 國際投資仲裁庭優(yōu)先適用國際法規(guī)則

國內(nèi)法與國際法在港澳特區(qū)適用中外BIT問題上有所沖突，中國《憲法》、港澳《基本法》及《聯(lián)合聲明》均對(duì)此明確了態(tài)度及立場(chǎng)，但根據(jù)國際法基本原則，作為中國國內(nèi)法的兩部《基本法》并不具有修改或者優(yōu)于國際法的法律效力。在近些年的國際仲裁案例中，仲裁庭已近乎形成一種國際法優(yōu)先于國內(nèi)法的共識(shí)。

4 中外BIT在港澳特區(qū)適用的思考

4.1 中外BIT的空間適用效力

首先應(yīng)當(dāng)明確，中外BIT是否適用于港澳特區(qū)和港澳特區(qū)投資者能否援引中外BIT是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的問題?！笆滥馨浮鄙婕暗氖堑谝粋€(gè)問題，即中外BIT在港澳的空間適用效力，“謝業(yè)深案”討論的是第二個(gè)問題，即投資者和投資所在地的適格。從上述討論中可以發(fā)現(xiàn)，第一個(gè)問題比第二個(gè)問題復(fù)雜，更加難以說明；但僅討論投資者和投資所在地的適格，又可能產(chǎn)生中外BIT可以被港澳投資者援引的結(jié)果，這實(shí)際上是違背中國國內(nèi)法的規(guī)定。因此，中外BIT在港澳特區(qū)適用的問題仍存有較大爭(zhēng)議，可能會(huì)繼續(xù)帶來相關(guān)司法實(shí)踐的問題。

4.2 中外BIT的解釋

4.2.1 解釋順序和方法

中外BIT也應(yīng)當(dāng)遵循《維也納條約法公約》第31（1）條規(guī)定的基本原則，即條約用語、上下文、目的和宗旨、通常意義以及善意解釋，來解釋條約。另外，該公約第32條對(duì)條約解釋的補(bǔ)充資料作了規(guī)定，包括“條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況”在內(nèi)。由此推斷，應(yīng)當(dāng)先考察條約約文，文本不清楚時(shí)，再聯(lián)系上下文。該公約第32（2）條規(guī)定，“上下文”除包括條約約文外，還包括條約序言及附件、全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)的任何協(xié)定，以及一個(gè)以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書的任何文書。因此，兩國間就有關(guān)BIT所發(fā)出的外交信函可作為條約用語的上下文部分，其對(duì)于條約的解釋也是有幫助的?！笆滥馨浮敝猩显V庭否認(rèn)了中國-老撾外交信函的作用，此做法是不可取的。之后，再考慮目的和宗旨、通常意義以及善意解釋。

4.2.2 第三方的解釋權(quán)

“謝業(yè)深案”和“世能案”均涉及到第三方機(jī)構(gòu)對(duì)另外兩方締約的條約進(jìn)行解釋，在投資條約條款的解釋過程中，可能未慮及締約國對(duì)投資仲裁的“同意”，或者違背締約國國內(nèi)的憲法和相關(guān)法律規(guī)定。31“世能案”中，上訴庭無視中老外交信函對(duì)中國-老撾BIT的作為嗣后協(xié)定的說明，剝奪了締約方在BIT下的解釋權(quán)，這可能違反了中國法律（包括中國憲法、法律和法規(guī)）的相關(guān)規(guī)定。因此，第三方機(jī)構(gòu)在對(duì)BIT進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵循上述條約法有關(guān)條約解釋的規(guī)定，審慎行使自己的解釋權(quán)，并應(yīng)對(duì)BIT締約方的解釋權(quán)予以充分的尊重。締約方也應(yīng)盡可能地提供相關(guān)材料，例如嗣后協(xié)定和實(shí)踐、條約的籌備工作和締約情況等，以此充分地支持自身的解釋內(nèi)容。另外，第三方解釋權(quán)的權(quán)力來源屬于投資仲裁審查的問題，本文不予以討論。

4.2.3 對(duì)投資者的保護(hù)

國際投資仲裁庭傾向于投資者的保護(hù)，并優(yōu)先適用國際法。外國投資者了解外國有關(guān)投資的國內(nèi)法是比較困難的，要求外國投資者依據(jù)一國國內(nèi)法來判斷BIT的適用似乎也是不合理的。BIT文本作為最重要的規(guī)則內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)予以首要考慮。對(duì)BIT文本不明確的地方，在選擇國際法來解釋的基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)合理考慮國內(nèi)法的規(guī)定。但目前國際投資仲裁庭對(duì)投資者的保護(hù)，優(yōu)先適用國際法的方式來看，東道國為了保護(hù)自身利益，防止仲裁庭進(jìn)行擴(kuò)大解釋，應(yīng)盡量在BIT文本中明確重要規(guī)則，形成統(tǒng)一、系統(tǒng)的BIT文本。即使BIT文本中未約定或約定不明，BIT締約國應(yīng)加強(qiáng)國際法層面的依據(jù)，例如上文提到的嗣后協(xié)定和實(shí)踐。

4.3 重新審視中外BIT適用的國內(nèi)法規(guī)定

“謝業(yè)深案”和“世能案”所產(chǎn)生的一系列問題和思考，進(jìn)一步要求重新審視中外BIT適用的國內(nèi)法規(guī)則。第一，國內(nèi)法預(yù)期與國際投資仲裁裁決不一致，可能會(huì)有更多司法上的沖擊；第二，兩案的申請(qǐng)人為港澳特區(qū)居民，援引中外BIT維護(hù)自己的權(quán)利，證明了中外BIT確實(shí)有利于維護(hù)港澳特區(qū)居民的權(quán)利；第三，雖然港澳特區(qū)有權(quán)對(duì)外締結(jié)BIT，但實(shí)際上的數(shù)量很少。因此，需要修改中外BIT部分條款，明確其在港澳特區(qū)適用的規(guī)則。

5 總結(jié)

中外BIT文本對(duì)港澳特區(qū)的適用是不明確的，其中，BIT的適用問題分為BIT的空間適用效力和對(duì)“投資者”、“投資”的定義來確定BIT的適用對(duì)象和范圍，這是應(yīng)當(dāng)區(qū)分考慮的兩個(gè)問題。第一個(gè)問題較為復(fù)雜，但通過分析中國國內(nèi)法可以確定，除非有特別情況，中外BIT不適用于港澳特區(qū)。這種認(rèn)定規(guī)則與國際法上對(duì)條約適用的解釋，即“條約適用于一國全部領(lǐng)域內(nèi)，除非有特別情況”，相違背。在中國有關(guān)國際法與國內(nèi)法關(guān)系不明、國際法適用缺乏統(tǒng)一規(guī)則的情況下，難以援引上述國內(nèi)法來確定中外BIT在港澳特區(qū)的空間效力；另一方面，國際投資仲裁庭保護(hù)投資者，優(yōu)先適用國際法。此外，中外BIT的繁多和港澳對(duì)外締結(jié)BIT的稀少，不利于港澳投資者的保護(hù)，更加需要重新審視中外BIT文本對(duì)適用港澳特區(qū)的規(guī)定，建議應(yīng)明確其適用。

注釋：

1.《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第151條和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第136條，單獨(dú)對(duì)外締結(jié)條約的領(lǐng)域包括經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、科技、體育等。

2.本文所稱條約的“適用”專指相關(guān)國際條約在特區(qū)是否具有可適用性，是否約束特區(qū)，而非指國際條約如何在特區(qū)得到具體執(zhí)行。

3.《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第153條：中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。中華人民共和國尚未參加但已適用于香港的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)需要授權(quán)或協(xié)助香港特別行政區(qū)政府作出適當(dāng)安排，使其他有關(guān)國際協(xié)議適用于香港特別行政區(qū)。

《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第138條：中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)情況和澳門的需要，在征詢澳門政府的意見后，決定是否適用于澳門。中華人民共和國尚未參加但已適用于澳門的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)情況和需要授權(quán)或協(xié)助澳門政府作出適當(dāng)安排，使其他與其有關(guān)的國際協(xié)議適用于澳門。

4.Tza Yap Shum v.The Republic of Peru(ICSID Case No.ARB/07/6).

5.《維也納條約法》第29條

6.Sanum Investments Ltd v.Lao People’s Democratic Republic(PCA Case No.2013-13).

7.鄧中華：《香港特別行政區(qū)的對(duì)外締約權(quán)及有關(guān)問題》，《法學(xué)評(píng)論》1993年第2期。

8.1982 年《憲法》第31條規(guī)定：“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會(huì)以法律規(guī)定?！?/p>

9.《中英聯(lián)合聲明》第3條第2款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)直轄于中華人民共和國中央人民政府。除外10款進(jìn)一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可以‘中國香港’的名義單獨(dú)地同各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展經(jīng)濟(jì)、文化關(guān)系，并簽訂有關(guān)協(xié)定。香港特別行政區(qū)政府可自行簽發(fā)出入香港的旅行證件?！薄吨衅下?lián)合聲明》第2條第2款和第2條第7款做出了類似的規(guī)定。

10.根據(jù)《香港基本法》第13條和第14條，中央人民政府負(fù)責(zé)管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)和國防事務(wù)?！断愀刍痉ā返?51條進(jìn)一步規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育等領(lǐng)域以‘中國香港’的名義，單獨(dú)地同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織保持和發(fā)展關(guān)系，簽訂和履行有關(guān)協(xié)議?！薄栋拈T基本法》第13條、第14條以及第136條做出了類似的定。

11.張磊，《論香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)締結(jié)國際條約的法律權(quán)力— —以修訂我國〈締約條約程序法＞為視角》，《政治與法律》2014年第9期。

12.戴瑞君，《中國締結(jié)的雙邊條約在特別行政區(qū)的適用問題— —兼評(píng)“世能訴老撾案”上訴判決》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第5期。

13.《中華人民共和國常駐聯(lián)合國代表秦華孫大使就多邊國際條約適用于香港特別行政區(qū)事項(xiàng)致聯(lián)合國秘書長(zhǎng)的照會(huì)》，《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》1997年第39號(hào)，第1688-1718頁。另見https：//treaties.un.org/pages/HistoricalInfo.aspx?clang=_en#China Note 2 and Note 3

14.《中英聯(lián)合聲明》第5條及附件二：中華人民共和國政府和聯(lián)合王國政府聲明：為求本聯(lián)合聲明得以有效執(zhí)行，并保證1997年政權(quán)的順利交接，在本聯(lián)合聲明生效時(shí)成立中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組；聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組將根據(jù)本聯(lián)合聲明附件二的規(guī)定建立和履行職責(zé)。

《中葡聯(lián)合聲明》第4條及附件二：中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府聲明：為保證本聯(lián)合聲明的有效實(shí)施并為一九九九年政權(quán)的交接創(chuàng)造妥善的條件，在本聯(lián)合聲明生效時(shí)成立中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組；聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組將根據(jù)本聯(lián)合聲明附件二的有關(guān)規(guī)定建立和履行職責(zé)。

15.戴瑞君，《中國締結(jié)的雙邊條約在特別行政區(qū)的適用問題——兼評(píng)“世能訴老撾案”上訴判決》，《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第5期。

16.《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第153條：中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。中華人民共和國尚未參加但已適用于香港的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)需要授權(quán)或協(xié)助香港特別行政區(qū)政府作出適當(dāng)安排，使其他有關(guān)國際協(xié)議適用于香港特別行政區(qū)。

《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第138條：中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)情況和澳門的需要，在征詢澳門政府的意見后，決定是否適用于澳門。中華人民共和國尚未參加但已適用于澳門的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)情況和需要授權(quán)或協(xié)助澳門政府作出適當(dāng)安排，使其他與其有關(guān)的國際協(xié)議適用于澳門。

17.戴瑞君，《雙邊國際條約適用于港澳的挑戰(zhàn)》，《中國社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2018年1月10日第005版。

18.別良輝，《中國雙邊投資協(xié)定對(duì)港澳投資者的適用——從“世能案”和“謝業(yè)深案”兩起投資仲裁案談起》，《仲裁與法律》第135輯。

19.Tza Yap Shum v.The Republic of Peru(ICSID Case No.ARB/07/6),Decision on Jurisdiction and Competence(Spanish)(previously posted unofficial English translation removed for inaccuracies),para.68

20.中國《國籍法》第4條：“父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍。”

21.“投資者”一詞在中華人民共和國方面，是指：1.依照中華人民共和國法律擁有其國際的自然人；2.依照中華人民共和國法律設(shè)立，其住所在中華人共和國領(lǐng)土內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織。

22.Tza Yap Shum v.The Republic of Peru(ICSID Case No.ARB/07/6),Decision on Jurisdiction and Competence(Spanish)(previously posted unofficial English translation removed for inaccuracies),para.69

23.別良輝，《中國雙邊投資協(xié)定對(duì)港澳投資者的適用——從“世能案”和“謝業(yè)深案”兩起投資仲裁案談起》，《仲裁與法律》第135輯。

24.別良輝，《中國雙邊投資協(xié)定對(duì)港澳投資者的適用——從“世能案”和“謝業(yè)深案”兩起投資仲裁案談起》，《仲裁與法律》第135輯。

25.香港《基本法》第18條，“在香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律為本法以及本法第八條規(guī)定的香港原有法律和香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。

全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。凡列于本法附件三之法律，由香港特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。

全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)和香港特別行政區(qū)政府的意見后，可對(duì)列于本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限于有關(guān)國防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律。

全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或因香港特別行政區(qū)內(nèi)發(fā)生香港特別行政區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂而決定香港特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)，中央人民政府可發(fā)布命令將有關(guān)全國性法律在香港特別行政區(qū)實(shí)施?！?/p>

附件3：在香港特別行政區(qū)實(shí)施的全國性法律

下列全國性法律，自一九九七年七月一日起由香港特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。

一、《關(guān)于中華人民共和國國都、紀(jì)年、國歌、國旗的決議》

二、《關(guān)于中華人民共和國國慶日的決議》

三、《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》附：國徽?qǐng)D案、說明、使用辦法

四、《中華人民共和國政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》

五、《中華人民共和國國籍法》

六、《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》

26.Sanum v.Laos,［2016］SGCA 57,Judgment,para.114.

27.Sanum v.Laos,［2016］SGCA 57,Judgment,para.47.

28.Sanum v.Laos,［2016］SGCA 57,Judgment,para.58.

29.Sanum v.Laos,［2016］SGCA 57,Judgment,para.112,114.

30.易在成，朱怡然，《港澳投資者適用中外BITs問題研究——以“謝業(yè)深案”與“世能案”為視角》，《際商務(wù)研究》2018年第2期。

31.黃世席，《國際投資仲裁裁決的司法審查及投資條約解釋的公正性——基于“Sanum案”和“Yuko案”判決的考察》，《法學(xué)》2017年第3期。