郵輪旅客人身損害責(zé)任糾紛四題
——評中國郵輪旅客公海人身侵權(quán)第一案

孫思琪，鄭 睿

(上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306)

郵輪旅游是近年來在我國快速發(fā)展的新興旅游形式，《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》也明確提出：“推動21世紀海上絲綢之路郵輪旅游合作?！?018年4月26日，上海海事法院對于備受關(guān)注的“羊某某訴英國嘉年華郵輪有限公司海上、通海水域人身損害責(zé)任糾紛”一案，也即“藍寶石公主”號案做出一審宣判，(1)(2016)滬72民初2336號。該判決現(xiàn)已生效。本案被稱為中國郵輪旅客公海人身侵權(quán)第一案，自原告2015年12月22日遞交起訴狀以來，經(jīng)過兩次管轄權(quán)異議，歷時超過800天，跨越4個年度，審判過程不可謂不曲折。

當(dāng)前我國郵輪旅游實踐涉及的民事糾紛，以航程變更和旅客人身損害最為常見。本案是我國首例由于旅客在公海遭受人身侵權(quán)而提起訴訟的郵輪旅游糾紛，具有較為突出的典型性。此前雖有“尤某紅、尤某苗等與同程國際旅行社有限公司杭州分公司、同程國際旅行社有限公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”一案在先宣判，但該案不僅起訴時間2016年11月22日晚于“藍寶石公主”號案，而且糾紛的具體情形是旅客在船期間突發(fā)腦溢血導(dǎo)致腦死亡，嚴格而言并非郵輪旅游服務(wù)的直接結(jié)果，案由也是生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛而非海上人身損害責(zé)任糾紛；(2)(2016)浙0103民初8357號。此外，“蔣某萍訴皇家加勒比RCL郵輪有限公司、浙江省國際合作旅行社有限公司上海分公司海上人身損害責(zé)任糾紛”一案一審判決是我國海事法院首例以判決方式結(jié)案的郵輪旅游糾紛，但該案損害發(fā)生之時郵輪已經(jīng)返回中國海域，因而并無公海因素介入，(3)(2017)滬72民初136號。較之本案的情形仍有不同之處。

本文圍繞上海海事法院(2016)滬72民初2336號民事判決書，以郵輪旅客人身損害責(zé)任糾紛涉及的法律適用、安全保障義務(wù)、賠償責(zé)任限制等事項為重點，評析“藍寶石公主”號案一審判決，兼及本案如果適用英國法律可能產(chǎn)生的裁判結(jié)果差異。

一、案情概要與裁判要旨

(一)案情概要

2015年8月1日，原告羊某某及其母親羊某云與第三人浙江省中國旅行社集團有限公司(下稱“浙江中旅”)簽訂出境旅游合同，購買“藍寶石公主”號郵輪“上?！獫荨虾！?晚5天郵輪旅游產(chǎn)品，該郵輪由被告英國嘉年華郵輪有限公司(CARNIVAL PLC，下稱“嘉年華公司”)經(jīng)營。原告生于2007年12月3日，時年7周歲。2015年8月5日15時左右郵輪航行于公海時，原告獨自來到泳池并于15時17分跳入池中，直至15時25分被其他旅客發(fā)現(xiàn)并救至岸上，原告母親聞訊趕至現(xiàn)場。泳池旁設(shè)有告示牌，內(nèi)容包括“無救生員當(dāng)值—使用時請自行承擔(dān)安全責(zé)任；禁止?jié)撍蛱?6歲以下孩童若無責(zé)任成人監(jiān)督不得使用泳池”，此外并無救生員或監(jiān)管人員巡視。后經(jīng)司法鑒定機構(gòu)鑒定：原告溺水后致缺血缺氧性腦病，遺留持續(xù)性植物生存狀態(tài)，評定為致殘程度一級，屬于一般醫(yī)療依賴、完全護理依賴。

原告母親作為法定代理人據(jù)此以嘉年華公司、浙江中旅為被告向上海市黃浦區(qū)人民法院提起訴訟。嘉年華公司在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，認為其與原告不存在直接的合同關(guān)系，原告系基于侵權(quán)之訴將其列為被告，故不適用《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第265條關(guān)于涉外案件特殊地域管轄的規(guī)定。根據(jù)該法第28條關(guān)于侵權(quán)行為訴訟管轄的規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，應(yīng)由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。黃浦區(qū)人民法院認為：嘉年華公司的住所地及本案侵權(quán)行為地均不在上海市黃浦區(qū)轄區(qū)內(nèi)，而浙江中旅住所地在浙江省杭州市，因而裁定本案移送浙江省杭州市上城區(qū)人民法院審理。(4)(2016)滬0101民初1345號。

原告及被告嘉年華公司不服上述裁定提起上訴：原告認為嘉年華公司在上海市黃浦區(qū)設(shè)有上海代表處，該代表處應(yīng)當(dāng)被視為黃浦區(qū)人民法院管轄的聯(lián)結(jié)點；嘉年華公司主張旅客人身損害發(fā)生在船舶之上并且處于海上旅客運輸過程中，本案應(yīng)由上海海事法院專門管轄。上海市第二中級人民法院認為：本案系健康權(quán)糾紛，系旅客在郵輪上發(fā)生的溺水人身損害糾紛，屬于海上人身損害責(zé)任糾紛。根據(jù)本案起訴當(dāng)時應(yīng)當(dāng)適用的《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》第8條的規(guī)定，船舶在海上或者通海水域進行航運、作業(yè)，或者港口作業(yè)過程中的人身傷亡事故引起的損害賠償糾紛案件應(yīng)由海事法院專門管轄。同時，根據(jù)《民事訴訟法》第265條的規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，可由其代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。嘉年華公司在上海設(shè)有代表處，因而上海海事法院對于本案具有管轄權(quán)。據(jù)此上海市第二中級人民法院終審裁定該案移送上海海事法院審理。(5)(2016)滬02民轄終555號。

上海海事法院受理本案后，原告申請撤回對于浙江中旅的起訴獲準，法院根據(jù)嘉年華公司的申請追加浙江中旅作為第三人。(6)郵輪公司在旅行社與旅客訂立的郵輪旅游服務(wù)合同之下的法律地位是履行輔助人。根據(jù)《中華人民共和國旅游法》第71條第2款的規(guī)定，由于履行輔助人原因造成旅客人身損害，旅行社與履行輔助人之間構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。旅客據(jù)此既可以要求旅行社先行承擔(dān)責(zé)任，也可以要求履行輔助人直接承擔(dān)責(zé)任。原告的訴訟請求包括四項：第一，判令被告在公主郵輪官網(wǎng)、微信公眾號“公主郵輪看世界”以及《解放日報》《深圳特區(qū)報》《浙江日報》《中國旅游報》第一版面的顯著位置向原告及其法定代理人賠禮道歉；第二，判令被告按照80%的責(zé)任比例賠償原告人身和精神損害共計3 948 455.26元；第三，判令被告承擔(dān)本案律師費、鑒定費；第四，判令被告承擔(dān)本案訴訟費用。

(二)裁判要旨

法院認為本案的主要爭議焦點包括三項：第一，本案糾紛的準據(jù)法應(yīng)為中國法還是英國法；第二，被告應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任及各方的責(zé)任分配；第三，如果被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，原告應(yīng)獲賠償?shù)姆秶徒痤~。

關(guān)于本案糾紛的法律適用，法院認為：船舶不屬于地理位置的范疇，不應(yīng)將船舶本身確定為侵權(quán)行為地，船舶的船旗國法律更不能等同于侵權(quán)行為地法律。本案的侵權(quán)行為地在公海，原被告雙方之間不存在共同經(jīng)常居所地，又未在侵權(quán)行為發(fā)生后達成協(xié)議選擇法律適用，因而無法依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)第44條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法律適用的規(guī)定確定準據(jù)法。根據(jù)該法第2條第2款規(guī)定的最密切聯(lián)系原則，本案在確定準據(jù)法時應(yīng)綜合考慮侵權(quán)行為發(fā)生地、侵權(quán)行為結(jié)果地、受害人的住所地和經(jīng)常居住地、涉案船舶的船旗國、船舶所有人國籍、船舶經(jīng)營人國籍、合同簽訂地、郵輪旅客運輸?shù)某霭l(fā)港和目的港、被告公司營業(yè)地等聯(lián)結(jié)點，并且在數(shù)量因素上更多集中于中國。因此，無論是從法律的公平、正義的本質(zhì)要求考量，還是從聯(lián)結(jié)點的質(zhì)量、數(shù)量要求考量，本案準據(jù)法均應(yīng)確定為中國法律。

關(guān)于原告與被告雙方的責(zé)任分配，法院認為：郵輪不僅作為運輸工具，更具有休閑娛樂的功能。未成年人在此空間范圍內(nèi)進行一定程度的自由活動，符合普通旅客的一般認知。被告作為郵輪營運的經(jīng)營者僅在泳池邊豎立相關(guān)的警示告示牌尚不充分，理應(yīng)采取合理的措施保證旅客的人身安全，特別是兒童的安全，包括配備救生員或者監(jiān)管人員巡視以防范溺水事故發(fā)生；被告明知泳池可能造成溺水事故，尤其是一年前已經(jīng)發(fā)生成年旅客的溺亡事故仍未采取措施改進，被告輕率地不作為對本次事故負有主要責(zé)任；原告母親作為法定監(jiān)護人，未能注意泳池邊的告示并充分意識到泳池的危險，盡到監(jiān)護人應(yīng)有的看護責(zé)任，也需承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。因此，原告與被告雙方的責(zé)任分擔(dān)以原告20%、被告80%為宜。

關(guān)于原告應(yīng)獲賠償?shù)姆秶徒痤~，法院支持了原告的絕大部分請求，同時認為：雖然本案原告和被告之間沒有以船票為憑證的運輸合同證明，但雙方事實上存在海上旅客運輸合同關(guān)系，(7)本案一審判決書中采用“雙方事實上存在海上旅客運輸合同關(guān)系”的表述，似有不妥之處，較易與民法理論上的“事實合同關(guān)系”論混淆。德國學(xué)者豪普特(Günter Haupt)曾提出“事實合同關(guān)系”理論，主張在若干情形下合同關(guān)系可根據(jù)事實過程而成立，而對當(dāng)事人的意思如何不再過問。豪普特認為此種因事實過程而成立的合同便是“事實上的合同關(guān)系”，其實質(zhì)并非類似合同的法律關(guān)系，但卻是具有合同內(nèi)容的實質(zhì)，與傳統(tǒng)合同觀念不同的只是成立方式，而其內(nèi)容則有全部適用合同法規(guī)定的余地。豪普特進一步將“事實合同關(guān)系”類型化為三種情況：一是基于社會接觸而產(chǎn)生，二是基于團體關(guān)系而產(chǎn)生，三是基于社會給付義務(wù)而產(chǎn)生。但是，郵輪旅游中旅客與郵輪公司之間的海上旅客運輸合同關(guān)系通過船票證明。旅行社包船模式下，船票作為包價郵輪旅游產(chǎn)品的組成部分，無論是郵輪公司向旅行社供應(yīng)船票、旅行社向旅客出售包價郵輪旅游產(chǎn)品還是旅客購買包價郵輪旅游產(chǎn)品，均有明確的意思表示。因此，旅客與郵輪公司之間海上旅客運輸合同關(guān)系的成立與一般合同關(guān)系無異，只是有旅行社介入而使法律關(guān)系更為復(fù)雜，但并不屬于所謂的“事實合同關(guān)系”。關(guān)于“事實合同關(guān)系”理論，詳見文獻[1-2]。被告的身份符合公約關(guān)于“履行承運人”的規(guī)定，(8)權(quán)且不論原告取得的房卡等登船憑證是否屬于實質(zhì)意義上的船票，既然認定“雙方事實上存在海上旅客運輸合同關(guān)系”，根據(jù)“承運人系指由其或以其名義訂立運輸合同的人”的定義，被告嘉年華公司的法律地位應(yīng)是承運人，而非實際承運人或者判決書所稱的履行承運人。旅客與實際承運人之間應(yīng)無直接的海上旅客運輸合同關(guān)系。依法可以享有承運人的賠償責(zé)任限額。但是，《1974年雅典公約》第13條“限制責(zé)任權(quán)利的喪失”第1款規(guī)定：“如經(jīng)證明，損失系承運人故意造成此種損失或明知可能造成此種損失卻毫不在意的行為或不為所致，承運人便無權(quán)享有第7條或第8條以及第10條第1款規(guī)定的責(zé)任限額的權(quán)益?！?9)關(guān)于嘉年華公司喪失責(zé)任限制權(quán)利的法律依據(jù)，法院在判決書理由部分援引的是《1974年雅典公約》第13條第1款，而在判決結(jié)果部分卻是依據(jù)該條第2款。該條第1款適用的對象是“承運人”，第2款則適用于“承運人或?qū)嶋H承運人的雇用人或代理人”，因而兩款在文義上均未涉及實際承運人。但是，公約第4條“實際承運人”第1款第2句規(guī)定：“實際承運人對其實施的那部分運輸，應(yīng)受本公約的約束，并有援用本公約規(guī)定的權(quán)利。”因此，實際承運人在公約的框架下應(yīng)以適用關(guān)于承運人的規(guī)定為宜，也即第13條第1款。被告在本案中始終主張適用中國法律，且被告長期在中國從事郵輪營運，明知絕大部分服務(wù)對象為中國籍旅客，“藍寶石公主”號郵輪以上海港為母港營運超過一年，被告理應(yīng)遵守或者參照中國法律有關(guān)泳池的規(guī)定配備救生人員，從而符合中國旅客的認知情況并且防范溺水事故的發(fā)生；涉案郵輪在一年前曾發(fā)生成年旅客溺亡事故，庭審中被告也沒有說明在事故后采取任何的改進或補救措施；本案中被告現(xiàn)場工作人員針對未穿戴任何救生設(shè)施、無成年人看管的兒童進入泳池，并無任何詢問或者勸阻等有效的防范和管理，而是采取放任態(tài)度，被告輕率地不作為造成了本案悲劇的再次發(fā)生。被告的上述行為符合公約第13條明知可能造成損失而輕率地不為所致的規(guī)定，據(jù)此無權(quán)依據(jù)公約的規(guī)定享有責(zé)任限制的權(quán)利。

法院據(jù)此主要依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條(調(diào)整范圍、最密切聯(lián)系原則)、第44條(侵權(quán)責(zé)任法律適用)，《1974年雅典公約》第6條(自身過失)、第13條第2款(限制責(zé)任權(quán)利的喪失)，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第1條(立法宗旨)、第2條(適用范圍)、第16條(人身損害賠償)、第22條(精神損害賠償)、第26條(過失相抵)、第37條第1款(違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任)，以及《中華人民共和國保險法》《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，認定醫(yī)療費、護理費、交通費、住宿費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、住院伙食補貼、鑒定費、精神損害撫慰金和律師費共計3 933 040.07元，判令被告嘉年華公司承擔(dān)80%計3 146 432.06元，扣除被告在事故后已給付的90 000元和先予執(zhí)行款150 000元，被告在本案中應(yīng)承擔(dān)的賠償金額為2 906 432.06元。此外對于原告的其他訴訟請求不予支持。

二、郵輪旅客人身侵權(quán)責(zé)任的法律適用

本案原告是基于侵權(quán)責(zé)任提起訴訟請求損害賠償。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的法律適用，《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”除船舶碰撞等特定海事活動外并無可以普遍適用的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)一并適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！备鶕?jù)該條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任原則上適用侵權(quán)行為地法律，但有兩項例外存在：一是如果當(dāng)事人之間存在共同經(jīng)常居所地，即應(yīng)適用共同經(jīng)常居所地法律，而不再適用侵權(quán)行為地法律；二是當(dāng)事人如果在侵權(quán)行為發(fā)生后達成協(xié)議選擇適用法律，則應(yīng)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，也即在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域引入了意思自治原則，并且作為侵權(quán)責(zé)任法律適用的首要原則。[3]

(一)侵權(quán)行為地的認定

關(guān)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的適用，本案爭議主要集中于侵權(quán)行為地的認定。侵權(quán)行為地大抵包括兩個方面：一是侵權(quán)行為發(fā)生地，二是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！北景傅那謾?quán)行為發(fā)生地在郵輪上應(yīng)無異議，爭議更多在于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地如何認定。被告主張侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國，法院判決則認定侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地應(yīng)在郵輪，但在分析最密切聯(lián)系原則涉及的各個聯(lián)結(jié)點時卻又認為,“侵權(quán)行為結(jié)果地：溺水事故發(fā)生后，原告始終處于昏迷狀態(tài)，后被送往中國上海的醫(yī)院救治；因原告為中國公民，其家庭在中國，原告至今及日后的護理、生活應(yīng)在中國”。學(xué)說上主張適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的理由在于，某些侵權(quán)行為的損害后果在侵權(quán)行為發(fā)生時可能并未表現(xiàn)出來，而是在事后一段時間方才發(fā)生。[4]侵權(quán)法所稱損害，是指行為人的行為對受害人造成的不利益狀態(tài)。[5]本案中原告遭受的最為重要的損害應(yīng)是持續(xù)性植物生存狀態(tài)的殘疾，也即生理機能的正常狀態(tài)遭到破壞。原告在溺水事故發(fā)生后始終處于昏迷狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)認為其遭受的人身損害在侵權(quán)行為發(fā)生時已經(jīng)充分體現(xiàn)。因此，本案的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地與侵權(quán)行為發(fā)生地并無分野，均為“藍寶石公主”號郵輪。

既已認定郵輪為侵權(quán)行為地，由此引發(fā)的問題便是郵輪是否屬于船旗國的浮動領(lǐng)土，也即能否適用船旗國法律作為侵權(quán)行為地法律?！八{寶石公主”號為英國籍船舶，原告主張該郵輪為英國的浮動領(lǐng)土，同時援引大連海事大學(xué)法學(xué)院教授布魯山托·K·穆克吉發(fā)表的《沖突法：以海商法為視角》一文，文中認為，“當(dāng)侵權(quán)發(fā)生在船上時，如果船舶此時在公海航行，船旗國法將適用于該侵權(quán)行為”[6]；但是，既然我國現(xiàn)行法律并未做出此種規(guī)定，學(xué)理觀點無疑應(yīng)當(dāng)讓位于法律的明文規(guī)定。傳統(tǒng)國際法上確有所謂的“虛擬領(lǐng)土說”，主張船舶是船旗國的浮動領(lǐng)土，船舶內(nèi)發(fā)生的行為視為發(fā)生在該國領(lǐng)土。[7]但是，此種學(xué)說在理論和實踐上均有欠妥之處，容易引起概念混亂，因而遭到諸多批評，[8]實非當(dāng)代國際法上得到普遍認可的學(xué)說。例如，周鯁生先生認為：“這種說法十分牽強附會，不是一般所能接受的。領(lǐng)土的一個特征是它本身的固定性，說有什么浮動的領(lǐng)土，觀念上就是矛盾的。并且船舶如果作為所掛國旗國的領(lǐng)土，它的周圍的一定寬度的海面就要成為該國的領(lǐng)海，而這也是不可能的。因此，國家的軍艦和其他公船盡管在海外享受某種特權(quán)，但絕不能說成是國家領(lǐng)土的浮動部分?！盵9]王鐵崖教授主編的《國際法》一書也明確指出虛擬領(lǐng)土說不足取。[10]因此，本案的侵權(quán)行為地仍是公海，英國法無法作為侵權(quán)行為地法得以適用。

據(jù)此不難發(fā)現(xiàn)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定對于郵輪旅游存在明顯的不適應(yīng)性。首先，郵輪多數(shù)時間航行于公海之上，而公海并無對應(yīng)的侵權(quán)行為地法律；其次，目前我國市場上的郵輪公司多是外商投資，通常與我國旅客之間也不存在共同經(jīng)常居所地；最后，受到我國特有的旅行社包船模式的影響，郵輪船票長期處于隱形化狀態(tài)，導(dǎo)致旅客與郵輪公司之間關(guān)于海上旅客運輸合同缺乏明確的締約協(xié)商過程，也就幾乎不存在協(xié)議選擇法律適用的可能。類似的情形也存在于郵輪旅客與旅行社之間郵輪旅游服務(wù)合同的法律適用。郵輪旅游服務(wù)合同具有消費者合同的性質(zhì)，司法實踐中一般適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條關(guān)于消費者合同法律適用的規(guī)定，其中規(guī)定了“服務(wù)提供地法律”作為系屬之一，但郵輪航行于公海時同樣不存在對應(yīng)的服務(wù)提供地法律。(10)關(guān)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條、第44條對于郵輪旅游的不適應(yīng)性，以及郵輪旅游法律適用的其他問題，詳見文獻[11]。由此推及《海商法》的修改，交通運輸部辦公廳于2018年3月23日針對《中華人民共和國海商法》(修訂征求意見稿)開展定向征求意見，(11)交辦法〔2018〕467號。其中第六章“海上旅客運輸合同”第三節(jié)為“郵輪旅游的特別規(guī)定”，但在第十六章“涉外關(guān)系的法律適用”并未相應(yīng)增加郵輪旅游法律適用的相關(guān)規(guī)定，此種不足應(yīng)當(dāng)在后續(xù)的立法工作中有所彌補。

(二)郵輪船票法律適用條款的效力

船票條款是承運人制定的用以確定承運人和旅客之間的權(quán)利和義務(wù)的文件，實踐中存在乘客條款、旅客船票合同、航行合約等不同稱謂，構(gòu)成旅客與郵輪公司之間海上旅客運輸合同的主要內(nèi)容。[12]船票條款由郵輪公司單方制定，針對不特定的郵輪旅客重復(fù)使用，旅客與郵輪公司之間關(guān)于船票條款不存在締約協(xié)商過程，因而符合《中華人民共和國合同法》第39條關(guān)于格式條款的定義，應(yīng)當(dāng)受到法律強制性規(guī)定的制約而非必然有效。格式條款有時未與合同文件合為一起，而是懸掛于經(jīng)營場所或以其他形式存在。[13]船票條款通常載于郵輪公司網(wǎng)站而非合同文件，證明旅客與郵輪公司之間海上旅客運輸合同的船票或船卡等類似文件往往并不載有完整的船票條款，即屬此類。受到郵輪船票制度缺失導(dǎo)致船票“隱形化”的影響，目前以郵輪公司為被告的郵輪旅游糾紛案件不多，其中法院最終做出判決的更是少之又少，因而司法實踐對于船票條款效力的態(tài)度尚不明朗。

船票條款通常均有法律適用條款，而且我國市場上的船票法律適用條款大多規(guī)定適用域外法律。本案原告起訴時主張適用英國法，被告答辯時則主張適用中國法，但本案未提及的公主郵輪《航行合約》第15條第c款“準據(jù)法”卻規(guī)定：“由于本航行合約或您的郵輪旅行產(chǎn)生的、或與之相關(guān)的所有索賠均適用英國法律。如果法院或法庭適用除英國法律以外的其它法律，則承運人(在所有例外條款和責(zé)任限制方面)有權(quán)獲得法律允許的最大保護，包括對于損害賠償金額上限的法定保護?！盵14]雖然原告并未提供該《航行合約》作為證據(jù)，但在普遍意義上仍然提出了一項值得司法裁判關(guān)注的問題：郵輪公司的船票條款規(guī)定適用域外法律，而旅客在侵權(quán)行為發(fā)生后提起訴訟時也主張適用同一域外法律，能否認為雙方已就侵權(quán)責(zé)任的法律適用達成了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條所稱的協(xié)議？

格式條款需要法律專門規(guī)制的原因，主要在于其違背了合同作為雙方意思合致的本質(zhì)。據(jù)此現(xiàn)代社會格式條款雖然大量使用，但并不因此當(dāng)然成為合同的組成部分而具有法律拘束力。只有經(jīng)雙方當(dāng)事人意思表示合致，方能成為合同內(nèi)容。因此，法律規(guī)制格式條款的重點在于限制其效力，而且更多傾向于使其無效。但是，本案的特殊之處在于消費者的主張與格式條款相同，此時應(yīng)否認定格式條款有效，也即旅客與郵輪公司之間是否存在意思合致。此類特殊情況在其他使用格式條款的消費者合同場合并不多見，法院在處理郵輪旅游糾紛時應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。通常而言，格式條款訂入消費者合同的基本條件在于消費者同意。消費者同意應(yīng)以明示同意為原則，具體表現(xiàn)為消費者在格式條款上簽字。但是，對于經(jīng)營者未將格式條款載于合同文件的情形，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以默示的方式同意，最為典型的便是經(jīng)營者已為合理提示的情況下消費者未有反對的意思表示。[15]

法律適用條款不屬于我國法律規(guī)定的絕對無效情形。郵輪公司作為經(jīng)營者既已制定了格式條款并在官方網(wǎng)站公布，理應(yīng)受到格式條款的合理約束，而不是僅在格式條款對其有利的情況下尋求有效適用的機會。本案中郵輪公司雖然未盡合理提示，但旅客不僅未有提出反對，而且做出了與格式條款內(nèi)容相同的意思表示，盡管此種意思表示未必是以同意格式條款的方式表達。既然郵輪公司制定船票條款主張適用的法律是英國法，旅客提起訴訟時也主張適用英國法，而且旅客提起訴訟前郵輪公司也未做出不同于格式條款的意思表示，意味著旅客和郵輪公司雙方向外部表明意欲發(fā)生一定私法效果的意思一致。此時格式條款違背合同作為雙方意思合致的效力障礙顯然已經(jīng)消除?；谙M者權(quán)益保護的基本價值取向，應(yīng)當(dāng)認定雙方當(dāng)事人已就法律適用達成合意為宜，構(gòu)成《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條要求的“協(xié)議”。而且，制定船票條款和通過起訴主張法律適用均屬于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定的明示選擇適用法律，雙方達成協(xié)議的時間也符合該法第44條要求的“侵權(quán)行為發(fā)生后”，并且早于通常認為的第一次法庭辯論結(jié)束前的最后期限。[16]因此，本案侵權(quán)責(zé)任存在根據(jù)雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇適用英國法律的空間，而非必須基于作為兜底條款的最密切聯(lián)系原則適用中國法律。根據(jù)郵輪服務(wù)的國際性特點準確選擇法律適用，保護消費者合法權(quán)益，也符合2018年出臺的《上海市高級人民法院關(guān)于為上海國際航運中心建設(shè)提供司法服務(wù)與保障的若干意見》的要求。(12)《上海市高級人民法院關(guān)于為上海國際航運中心建設(shè)提供司法服務(wù)與保障的若干意見》第9條規(guī)定：“依法審理郵輪運營糾紛案件。根據(jù)郵輪服務(wù)的國際性、復(fù)合式經(jīng)營特點，準確選擇法律適用，妥善審理郵輪運營中發(fā)生的各類糾紛，平等保護中外郵輪經(jīng)營者、合作方和消費者合法權(quán)益，引導(dǎo)郵輪消費者依法維權(quán)，促進郵輪提高服務(wù)品質(zhì)，營造有利于上海郵輪產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度環(huán)境。”

三、郵輪公司的安全保障義務(wù)與喪失責(zé)任限制權(quán)利

本案確定侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)主要是《1974年雅典公約》，《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”即是根據(jù)該公約制定。雖然裁判依據(jù)一并援引了《侵權(quán)責(zé)任法》第37條關(guān)于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，但目的是為認定郵輪公司是否存在輕率地不作為，也即郵輪公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的同時應(yīng)否喪失《1974年雅典公約》規(guī)定的賠償責(zé)任限制權(quán)利，而與侵權(quán)責(zé)任本身的構(gòu)成無關(guān)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边\送旅客的交通工具的內(nèi)部空間是典型的公共場所，因而郵輪公司屬于該條所稱公共場所的管理人，負有相應(yīng)的安全保障義務(wù)。判斷義務(wù)人是否盡到安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案具體情況進行考察，綜合考慮法定義務(wù)、特別標準、善良管理人標準等因素。[17]

法律法規(guī)有無明確的義務(wù)要求，應(yīng)是首先需要考慮的因素。[18]我國《體育場所開放條件與技術(shù)要求》第1部分“游泳場所”(13)GB 19079.1—2003。第7.2條“救生人員”規(guī)定：水面面積在250 m2以下的人工游泳池，至少配備固定水上救生員2人；(14)參見《體育場所開放條件與技術(shù)要求》第1部分“游泳場所”第7.2.1條。同時，要求無論在何種情況下至少設(shè)有流動救生員1人。(15)參見《體育場所開放條件與技術(shù)要求》第1部分“游泳場所”第7.2.4條。原告在庭審期間提交的英國健康與安全執(zhí)行組織制定的《游泳池健康和安全管理指南》也明確建議：符合泳池水深超過1.5 m、允許從池邊跳水、人員進入泳池不受限制等情形之一，應(yīng)在泳池邊提供持續(xù)監(jiān)管。本案原告發(fā)生溺水的泳池寬2.5 m、長5.4 m、水深1.65 m至2.21 m，因而根據(jù)我國規(guī)定至少應(yīng)當(dāng)配備2名固定水上救生員以及1名流動救生員，即使按照英國規(guī)定也應(yīng)配備相應(yīng)的監(jiān)管人員。因此，本案中被告嘉年華公司對于船上泳池未能盡到安全保障義務(wù)，且與原告溺水遭受損害存在因果關(guān)系。至于被告主張郵輪泳池不配備救生員屬于國際慣例，顯然在中英兩國均有明確規(guī)定的情況下難以成立。

《布萊克法律詞典》對于“recklessly”解釋為“行為人在實施被禁止的行為時知道存在重大而不合理的風(fēng)險可能導(dǎo)致法律旨在預(yù)防的社會危害發(fā)生卻忽視此種風(fēng)險的態(tài)度”[24]。我國學(xué)者大多主張“明知可能造成損害而輕率地作為或者不作為”是指間接故意，[25-26]從而將《1974年雅典公約》第13條規(guī)定的“故意”局限于直接故意。所謂間接故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能導(dǎo)致?lián)p害后果，但放任損害后果發(fā)生的一種心理狀態(tài)；[27]521直接故意則是行為人積極地追求損害后果發(fā)生。[27]1212同時，也有觀點認為“輕率”包含的心理狀態(tài)較之間接故意更為寬泛，即將重點放在行為人未能考慮到損害結(jié)果發(fā)生的較大可能性。[28]但是，“輕率”應(yīng)與“明知可能造成損失”關(guān)聯(lián)進行解釋，此時“明知可能造成損害而輕率地作為或者不作為”的含義仍與間接故意相若。因此，國際上普遍對此做出限制性解釋，一般要求證明承運人對其相關(guān)行為可能引起的損失具有相當(dāng)?shù)牧私?，[29]從而促使賠償責(zé)任限制權(quán)利在實踐中不會輕易喪失，盡量實現(xiàn)船貨雙方、承運人與旅客以及索賠人與責(zé)任限制主體之間的利益平衡。[25]而且，《1974年雅典公約》對于承運人責(zé)任采取的是過錯責(zé)任原則，也即承運人一旦根據(jù)公約規(guī)定應(yīng)對旅客人身損害承擔(dān)責(zé)任，必然存在過錯，無論此種過錯是由旅客證明抑或法律推定。如果過于寬泛地理解“輕率”，動輒將承運人的過錯歸入其中，便有可能導(dǎo)致單位賠償責(zé)任限制制度在過錯責(zé)任原則的基本前提之下淪為具文。

具體至本案的情形，游泳可能導(dǎo)致溺水無疑是眾人皆知的生活常識。但是，以“藍寶石公主”號船上泳池發(fā)生溺水的頻率來看，溺水恐怕尚不屬于重大風(fēng)險或者說具有重大可能性。例如，曾有郵輪業(yè)內(nèi)人士在接受媒體采訪時表示：“通常在白天，泳池里有眾多游客同時游泳，郵輪上也會有工作人員。到晚上非游泳時間，工作人員會給泳池換水，或者遮擋住泳池，此時通常無法下水?！盵30](17)該篇采訪正是針對2014年8月7日一名成年旅客在“藍寶石公主”號泳池溺水身亡的報道，本案一審判決曾多次提及該起事故。而且，“明知可能造成損失”既然作為喪失責(zé)任限制權(quán)利的條件，題中之意應(yīng)是權(quán)利人負有賠償責(zé)任，也即明知可能造成應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的損失。然而，被告嘉年華公司主觀上并不認為自身依據(jù)作為船旗國法的英國法負有配備救生員的安全保障義務(wù)，(18)被告嘉年華公司在庭審中主張：英國健康與安全執(zhí)行組織屬于非政府公共組織，因而《游泳池健康和安全管理指南》不具有強制性約束力。雖然此種主觀認知在本案一審適用中國法的情況下存在錯誤，但即使被告明知泳池不配備救生員可能導(dǎo)致旅客溺水，也不等于被告同樣明知自身對于旅客溺水負有責(zé)任，也即被告不知曉存在“被禁止的行為”。同時，一審判決中反復(fù)提及“藍寶石公主”號郵輪此前還曾發(fā)生成年旅客溺亡事故，但該次事故的糾紛解決并未經(jīng)過訴訟或仲裁，無法明確郵輪公司是否對此負有法律責(zé)任，因而對于本案裁判實際的證明意義也非常有限。如果嘉年華公司主觀上不認為自身負有配備救生員的義務(wù)，并且此前未曾因此承擔(dān)賠償責(zé)任，無論船上曾經(jīng)發(fā)生多少旅客溺水事故也無法佐證被告應(yīng)當(dāng)喪失責(zé)任限制的權(quán)利。因此，本案被告對于泳池未配備救生員的做法，既不存在旅客溺水的較大可能性，被告主觀上也并非明知可能造成自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的損失，恐怕仍然難以構(gòu)成公約規(guī)定的“明知可能造成此種損失卻毫不在意的行為或不為”，從而導(dǎo)致被告作為承運人喪失單位賠償責(zé)任限制的權(quán)利。

四、非航行事故導(dǎo)致人身損害的賠償責(zé)任限制

區(qū)分航行事故與非航行事故的做法，《1974年雅典公約》自始有之，但其中并未直接采用“航行事故”的表述。(19)參見《1974年雅典公約》第3條“承運人的責(zé)任”第3款。《2002年雅典公約》明確給出了“航行事故”(shipping incident)的定義，并與無過錯責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則并用的歸責(zé)原則體系緊密聯(lián)系。[31]根據(jù)《2002年雅典公約》的規(guī)定，航行事故是指船舶沉沒、傾覆、碰撞擱淺，船上發(fā)生的爆炸或火災(zāi)，以及船舶缺陷。(20)參見《2002年雅典公約》第3條“承運人的責(zé)任”第5款第a項。目前通行的《2002年雅典公約》中文譯本將其譯為“海難、捕獲、船舶碰撞或擱淺、船上發(fā)生的爆炸或火災(zāi)，或船舶缺陷”，顯然存在對于“shipwreck”“capsizing”的誤譯。參見文獻[32]。損害是否由航行事故導(dǎo)致，適用的歸責(zé)原則也有所不同，足見航行事故與非航行事故的區(qū)分應(yīng)當(dāng)有其專門的法律意義。

現(xiàn)代郵輪被稱為“海上流動的度假村”、“移動的微型城鎮(zhèn)”，[33]此類別稱表明許多普通民事活動的發(fā)生地點轉(zhuǎn)移至航行于海上的船舶之上，但在本質(zhì)上卻無關(guān)海上運輸，而與一般民事活動無異。區(qū)分航行事故與非航行事故，使得基于海上運輸本身特質(zhì)存在的風(fēng)險與僅將船舶作為生活場所使用的風(fēng)險得以區(qū)分，(21)區(qū)分航行事故與非航行事故對于郵輪旅游糾紛在我國的管轄同樣有其意義，主要表現(xiàn)為非航行事故導(dǎo)致的人身損害是否屬于通常所稱的“海上人身損害”，也即《民事案件案由規(guī)定》第180條規(guī)定的“海上、通海水域人身損害責(zé)任糾紛”，進而應(yīng)由海事法院抑或地方法院管轄。后者也被稱為郵輪運輸?shù)摹熬幼　?living-in)特征。[34]本案旅客溺水的情形即屬非航行事故導(dǎo)致人身損害之典型。當(dāng)然，如果是由于郵輪與其他船舶發(fā)生碰撞等原因造成正在使用泳池的旅客溺水，仍將構(gòu)成航行事故導(dǎo)致的人身損害。因此，此種區(qū)分應(yīng)當(dāng)更多考察造成損害的原因，也即作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的加害行為，而非拘泥于損害的外在形態(tài)。本案判決討論泳池未配備救生員是否構(gòu)成喪失責(zé)任限制，前提應(yīng)是假定承運人原先享有責(zé)任限制權(quán)利。然而，區(qū)分航行事故與非航行事故在郵輪旅游場合引發(fā)的根本問題在于，郵輪公司對于非航行事故導(dǎo)致的人身損害，是否仍應(yīng)適用海上旅客運輸法律制度，即使適用又是否符合單位賠償責(zé)任限制制度的本意，應(yīng)否享受海上旅客運輸法賦予的責(zé)任限制權(quán)利。郵輪旅游早已不是單純的航運活動，而是明顯與旅游產(chǎn)業(yè)存在深度交叉。郵輪公司在船上提供的大量休閑娛樂服務(wù)，包括美容、健身、餐飲在內(nèi)，通常并未受到海上特殊風(fēng)險的明顯影響。旅客使用泳池亦不例外?！堵眯猩鐥l例》第23條禁止外商投資旅行社經(jīng)營我國內(nèi)地居民的出境旅游業(yè)務(wù)，導(dǎo)致外商投資郵輪公司即使具備旅行社資質(zhì)，也無法認定其與旅客之間存在旅游服務(wù)合同關(guān)系。郵輪公司在船上提供運輸以外的服務(wù)，是否仍然具有承運人的身份、適用海上旅客運輸法律制度，實為我國現(xiàn)行法律制度之下認定郵輪旅游法律關(guān)系的難點所在。

僅從《雅典公約》的文義分析，似乎并未排除適用承運人在運輸期間提供的其他船上服務(wù)?！堆诺涔s》既然自始就有航行事故與非航行事故的區(qū)分，而且并未據(jù)此使得承運人單位賠償責(zé)任限制制度異其效果，理應(yīng)推定立法者具有規(guī)定責(zé)任限制制度適用于非航行事故的立法目的。但是，做出上述推定應(yīng)有一項基本前提，即郵輪旅游海上環(huán)節(jié)的全部內(nèi)容應(yīng)當(dāng)悉數(shù)適用《雅典公約》。然而，《雅典公約》是否以及在何種程度上適用于郵輪旅游，國際上歷來存在較為明顯的爭議。無論是《雅典公約》抑或《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”，本質(zhì)上均是運輸法。運輸法的適用范圍應(yīng)是運輸活動，而非從事運輸活動的船舶上發(fā)生的一切民事活動。《雅典公約》名稱中的“海上旅客及其行李運輸”也已在一定程度上表明，該公約是關(guān)于運輸事項的立法，其中的基礎(chǔ)合同是運輸合同，(22)參見《1974年雅典公約》第1條“定義”第2款。規(guī)定的承運人責(zé)任期間也是運輸期間。(23)參見《1974年雅典公約》第1條“定義”第8款。郵輪旅游雖然是以海上旅客運輸為其基本實現(xiàn)方式，但畢竟不能簡單等同于海上旅客運輸。傳統(tǒng)海上旅客運輸中承運人同樣可能提供餐飲、住宿等運輸以外的服務(wù)，但此類服務(wù)的體量總體而言很小，且以順利實現(xiàn)運輸為其根本目的，因而一并適用海上旅客運輸制度并無明顯不妥；但是，郵輪旅游屬于典型的休閑旅游活動，早已超出了單純的運輸屬性。而且，國際郵輪行業(yè)基本已經(jīng)形成共識：現(xiàn)代郵輪本質(zhì)上是旅游目的地，而不是或者至少主要不是交通運輸工具。因此，如果對于郵輪旅游中大量的休閑娛樂活動仍然機械地適用一般海上旅客運輸?shù)姆梢?guī)則，尤其是其中的責(zé)任限制制度，即有可能產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果，從而構(gòu)成法律漏洞。

上述法律漏洞應(yīng)當(dāng)屬于隱藏漏洞，也即法律雖然含有得以適用的法條，但并未考慮特定類型案件的特質(zhì)，根據(jù)立法目的對此適用并不妥當(dāng)?shù)姆刹粓A滿狀態(tài)。[35]隱藏的法律漏洞應(yīng)當(dāng)可以運用目的性限縮的方法加以填補。所謂目的性限縮，是指依法律條文之文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的本不應(yīng)包含此案型，系由于立法者的疏忽而未將其排除在外，于是為貫徹規(guī)范意旨，乃將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。[36]通常認為，海事法律制度的特殊性之一在于因應(yīng)海上特殊風(fēng)險的負面影響而給予從事航運事業(yè)者，尤其是承運人特殊保護，承運人單位賠償責(zé)任限制制度一定程度上也有此項考量。郵輪旅游中非航行事故造成的人身損害并未受到海上特殊風(fēng)險的明顯影響，旅客使用船上泳池只是一般民事活動。由此引致的損害即使能為法條文義所涵蓋，也應(yīng)限縮法律規(guī)定的適用范圍將其排除在外，避免海事法律維系的特殊公平重新陷入失衡。或許由于法律漏洞及其填補方法尚不為我國海事審判所熟知，加之輕易背離法條文義未必能夠得到當(dāng)事人的認可進而取得理想的糾紛解決效果，因而本案一審判決選擇了通過從嚴解釋“明知可能造成此種損失卻毫不在意的行為或不為”，同樣試圖達到打破郵輪公司責(zé)任限制權(quán)利的目的。但是，此種方法在其他郵輪旅游糾紛中恐怕很難套用。以上海海事法院審理的“蔣某萍案”為例，旅客在雨天自露天甲板步入室內(nèi)船艙后摔倒。郵輪公司已為防止事故做了一定準備，包括安排工作人員拖水以及設(shè)置鼓風(fēng)機，顯然無法構(gòu)成“明知可能造成此種損失卻毫不在意的行為或不為”。一審判決僅判令郵輪公司承擔(dān)20%的責(zé)任，(24)(2017)滬72民初136號。上海市高級人民法院做出的二審判決也予以維持。(25)(2018)滬民終85號。此種情形之下如果賠償數(shù)額較大涉及援用責(zé)任限制，僅能通過目的性限縮的方法，貫徹立法目的打破郵輪公司的責(zé)任限制權(quán)利，而無喪失責(zé)任限制規(guī)則的適用空間。

此外，通過目的性限縮的方法固然能將非航行事故導(dǎo)致的人身損害排除在責(zé)任限制制度的適用范圍之外，但是，傳統(tǒng)海上旅客運輸中承運人時常也會提供部分餐飲、住宿服務(wù)，此類服務(wù)更多是為保證運輸活動得以順利開展。如果僅因郵輪旅游快速發(fā)展的影響，而將此類服務(wù)同樣予以排除，反而可能破壞現(xiàn)行海上旅客運輸法律制度對于傳統(tǒng)運輸活動的適用效果。此亦現(xiàn)代郵輪旅游活動特殊性對于傳統(tǒng)海事法律造成的挑戰(zhàn)。海事立法處理海上特殊風(fēng)險的難點在于，受到海上特殊風(fēng)險抽象性以及法條文字表述局限性的制約，往往只能通過具體的社會活動類型體現(xiàn)海上特殊風(fēng)險，而無法直接規(guī)定海上特殊風(fēng)險的影響。最為典型的便是國際海上貨物運輸承運人責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，而我國國內(nèi)水路貨物運輸傳統(tǒng)上適用無過錯責(zé)任原則，承運人也不享有單位賠償責(zé)任限制的權(quán)利，一般認為立法理由之一正是國內(nèi)水路貨物運輸面臨的海上特殊風(fēng)險較小。但是，寧波至廣州的運輸與國際運輸面臨的海上特殊風(fēng)險無異，卻須適用無過錯責(zé)任原則；而珠海到香港的運輸距離較短，卻被視同國際運輸處理。此即通過社會活動分類體現(xiàn)海上特殊風(fēng)險的弊端所在，航行事故與非航行事故的區(qū)分同樣存在類似問題。而且，航行事故與非航行事故在郵輪旅游活動以及單位賠償責(zé)任限制制度中的區(qū)分，根本上仍應(yīng)通過立法確立，裁判中法律漏洞填補方法的運用僅是一時的權(quán)宜之計。無論是《海商法》的修改，抑或未來《雅典公約》的進一步發(fā)展，均須審慎考量加以處理。

五、本案適用英國法律可能產(chǎn)生的裁判結(jié)果

上文已經(jīng)提出，原告主張適用的法律與郵輪公司船票的條款規(guī)定的適用法律一致，可以視為雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇了英國法作為解決爭議的準據(jù)法。首先應(yīng)明確，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條，當(dāng)事人承擔(dān)查明英國法的責(zé)任；不能查明的，解決爭議仍將適用中國法。本案根據(jù)英國法要解決的問題應(yīng)該也是三個：責(zé)任基礎(chǔ)，賠償數(shù)額和責(zé)任限制。

（3）更好地設(shè)計研發(fā)計劃的組成，成立歐洲創(chuàng)新理事會，加大對創(chuàng)新活動的支持，用新機構(gòu)、新機制有效支持計劃對各類創(chuàng)新行為的投入。

英國是《1974年雅典公約》的簽約國，并將公約轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法適用。(26)The Merchant Shipping Act 1995, Section 183 and Schedule 6.《1974年雅典公約2002年議定書》也已經(jīng)被轉(zhuǎn)化為英國國內(nèi)法。(27)The Merchant Shipping Convention Relating to the Carriage of Passengers and their Luggage by Sea (Amendment) (Order) 2014.《2002年雅典公約》第2.1條規(guī)定，當(dāng)從事國際運輸?shù)拇皯覓旃s某一當(dāng)事國的國旗或在其國內(nèi)登記時，公約適用。而根據(jù)第1.9條，起運地和到達地位于兩個不同國家之內(nèi)，或雖位于同一國家之內(nèi)，但是根據(jù)運輸合同或船期表，中途?？扛墼诹硪粐抑畠?nèi)的任何運輸，構(gòu)成公約意義上的國際運輸?！八{寶石公主”號郵輪懸掛英國國旗，郵輪航程為“上?！獫荨虾！保创爸型就？康臐荨⒏诹硪粐抑畠?nèi)，因此，《2002年雅典公約》將適用。原告在中國法院起訴也符合公約對于管轄權(quán)的規(guī)定。(28)《2002年雅典公約》第17條“管轄權(quán)”第1款(b)項。

根據(jù)《2002年雅典公約》第3條第2款和第5款，旅客在郵輪上的泳池溺水不屬于航行事故導(dǎo)致的人身傷亡，因此，旅客應(yīng)對承運人過失或疏忽負證明責(zé)任。同時，根據(jù)公約第6條，當(dāng)承運人證明人身傷亡因旅客自身過失或疏忽造成或促成時，承運人責(zé)任可被全部或部分免除。

在JanetDawkinsvCarnivalPlc(29)[2011] EWCA Civ 1237.案中，原告在路過郵輪上音樂餐廳中的調(diào)酒臺時，因地上積水滑倒并摔傷，于是向郵輪經(jīng)營人請求人身損害賠償。英國上訴法院判決，根據(jù)《雅典公約》和案件事實，雖然證明被告過失或疏忽的責(zé)任由原告承擔(dān)，但是當(dāng)事故發(fā)生地(音樂餐廳)由被告管理，而該地存在危險時，法院可能會初步認為被告存在過失或疏忽。法院需要綜合考慮證據(jù)之后來決定初步認定是否能被推翻。(30)[2011] EWCA Civ 1237, [24].“藍寶石公主”號案中，事故發(fā)生地游泳池由被告管理，且該地存在危險(沒有持續(xù)監(jiān)管和救生設(shè)施)，(31)雖然英國健康與安全執(zhí)行組織(Health and Safety Executive, HSE)屬于非政府公共組織，而且其發(fā)布的《游泳池健康和安全管理指南》(“Health and Safety in Swimming Pools”)也確實是非強制的，但是該組織的工作得到了英國政府就業(yè)及退休保障部(Department of Work and Pensions)的贊助和支持，且“指南”也明確其是對游泳池相關(guān)安全國家標準的補充，旨在幫助泳池經(jīng)營人履行相關(guān)法律規(guī)定的義務(wù)，因此，泳池是否符合“指南”要求應(yīng)當(dāng)可以構(gòu)成判斷泳池是否存在危險的重要依據(jù)?！爸改稀?018年最新版本可見：http://www.hse.gov.uk/pUbns/priced/hsg179.pdf，最后訪問于2020年1月4日。中國法院可以適用上述判例法認定被告存在過失或疏忽，且全案證據(jù)不能推翻該初步認定。當(dāng)然，原告母親存在照看不周的事實在一定程度上可以減免被告應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例。

在解決責(zé)任承擔(dān)問題之后，法院就應(yīng)當(dāng)計算人身損害賠償?shù)木唧w數(shù)額?！?002年雅典公約》對賠償數(shù)額的計算方案并無規(guī)定，因此英國普通法將適用。侵權(quán)導(dǎo)致的人身損害，被告賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)遵循“回復(fù)原狀”(restitutio in integrum)的基本原則，即被侵權(quán)人能夠獲得賠償，應(yīng)當(dāng)使其地位盡量能夠回復(fù)到侵權(quán)行為未發(fā)生之時。(32)Livingstone v Rawyards Coal Co(1880) 5 App Cas 25, 39 (Lord Blackburn).[37]根據(jù)案件的具體情況，法院應(yīng)當(dāng)對三個類別的損失數(shù)額分別做出計算：金錢損失，未來收入損失和非金錢損失。[37]本案中，原告在中國法下主張的醫(yī)療費、護理費、交通費、住宿費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、住院伙食補貼、鑒定費、精神損害撫慰金和律師費等費用，根據(jù)英國法應(yīng)當(dāng)均可獲得主張。

根據(jù)《2002年雅典公約》第3條第1款、第7條第1款和第13條第1款，有過失或疏忽的承運人對每個事故導(dǎo)致的每位旅客的人身傷亡賠償責(zé)任，有權(quán)主張不超過40萬SDR(約等于人民幣363萬元)的責(zé)任限制，除非損失系承運人故意造成此種損失或明知可能造成此種損失卻毫不在意的行為或不為所致。本案中，原告人身損害并非承運人故意所致，因此，損失是否系承運人明知可能造成此種損失卻輕率地行為或不為所致就成為爭議的焦點。

首先，英國的各級法院在不同的案件中都多次強調(diào)，“打破”責(zé)任限制并非易事，原告要承擔(dān)很重的證明責(zé)任。(33)The Bowbelle [1990]1 WLR 1330, 1335 (Sheen J); The Ocean Victory [2017]UKSC 35, [76] (Lord Clarke).只有在極為例外的案件中，承運人才可能無法主張責(zé)任限制的權(quán)利。(34)The Saint Jacques II[2003] 1 Lloyd’s Rep.203, [18] (Gross J).其次，在NugentandKillickMichaelGossAviationLtd(35)[2000] 2 Lloyd’s Rep.222, 227.案中，英國上訴法院Auld法官將行為人的“輕率”(recklessness)界定為：“存在損害的明顯風(fēng)險，但行為人對風(fēng)險發(fā)生的可能性不予考慮或不予承認而決定繼續(xù)冒險?！痹凇拜p率”之外，原告還需要進一步證明承運人“明知可能造成此種損失”。這是一個主觀判斷標準，[38]即根據(jù)本案事實，原告要能夠證明承運人實際上明確知道(actual knowledge)自己沒有配備救生員的行為很可能使原告溺水——這是很難證明的。根據(jù)國際海事委員會(CMI)的《1976年責(zé)任限制公約及其1996年議定書的準備資料》，“明知可能造成此種損失卻輕率地行為或不為”在意思上已經(jīng)和英文中常用的法律術(shù)語“蓄意的違法行為”(willful misconduct)非常接近。[39]根據(jù)本案事實，顯然難以認定承運人蓄意違法造成了原告人身損害。所以，根據(jù)英國法，承運人有權(quán)享有的責(zé)任限制很有可能不會喪失。

綜上所述，如本案根據(jù)英國法判決，郵輪公司應(yīng)當(dāng)對原告人身損害承擔(dān)一定(主要)比例的責(zé)任，賠償數(shù)額和中國法應(yīng)沒有實質(zhì)差異，但郵輪公司可以享有《2002年雅典公約》規(guī)定的40萬SDR(約等于人民幣363萬元)的責(zé)任限制。

六、結(jié) 語

通過上文分析，可以得出以下結(jié)論：

第一，我國現(xiàn)行涉外民事關(guān)系法律適用立法不能較好地適應(yīng)郵輪旅游的特殊性。本案中郵輪船票條款規(guī)定的適用法律與旅客在起訴時的主張相同，應(yīng)當(dāng)認定雙方當(dāng)事人已就侵權(quán)責(zé)任的法律適用達成協(xié)議，從而適用英國法律進行裁判。

第二，被告嘉年華公司未能依照我國規(guī)定為泳池配備救生員，違反了安全保障義務(wù)。但是，承運人單位賠償責(zé)任限制的喪失不應(yīng)從嚴認定。旅客在船上泳池溺水不具有較大可能性，被告主觀上也并非明知可能造成自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的損失，不宜認定被告的做法構(gòu)成“明知可能造成此種損失卻毫不在意的行為或不為”。

第三，海上旅客運輸法律制度不應(yīng)當(dāng)然適用于郵輪旅游除海上運輸以外的船上服務(wù)。非航行事故造成的人身損害并未受到海上特殊風(fēng)險的明顯影響，應(yīng)當(dāng)通過目的性限縮的方法填補《雅典公約》隱藏的法律漏洞，將其排除在責(zé)任限制制度的適用范圍之外。

第四，本案如果適用英國法判決，承運人承擔(dān)的責(zé)任比例和賠償數(shù)額較之適用中國法并無實質(zhì)差異，但承運人單位賠償責(zé)任限制很有可能不會喪失。

第五，本案作為中國郵輪旅客公海人身侵權(quán)第一案，裁判結(jié)果較為公正，但在說理部分對于承運人喪失責(zé)任限制權(quán)利的論證存在一定缺陷。而且，該判決回避了司法實踐對于郵輪旅游本可回應(yīng)的諸多疑難問題，至少包括郵輪旅游的基礎(chǔ)法律關(guān)系、郵輪船票條款的效力以及承運人對于非航行事故導(dǎo)致的損害能否享受單位賠償責(zé)任限制，使得判決對于日后同類案件以及理論研究無法提供應(yīng)有的參考。