國際農(nóng)業(yè)投資中農(nóng)民土地權(quán)的國際法保護*

齊 靜 王立君

(1.西南大學法學院，400702，重慶;2.中國人民大學書報資料中心，100872，北京)

傳統(tǒng)上，土地權(quán)屬于國內(nèi)法的范圍，土地資源和權(quán)益分配取決于一國的土地所有制度。 隨著土地資源價值的提高和國際農(nóng)業(yè)投資的發(fā)展，農(nóng)民土地權(quán)保護不僅被明確視為國際人權(quán)法上個人生存權(quán)和財產(chǎn)權(quán)問題，而且影響到國際投資法中土地投資者和東道國政府之間的博弈。

1 投資者和農(nóng)民之間的沖突

海外農(nóng)業(yè)投資在促進短期經(jīng)濟發(fā)展的同時，也打破了土地資源性權(quán)利和商業(yè)用地特許權(quán)以及私人利益和公權(quán)力之間的平衡，加深了東道國政府、外國投資者和農(nóng)民之間的利益沖突，使得農(nóng)民土地權(quán)保護日益成為亟需關(guān)注的國際問題。

在土地使用權(quán)法律和制度比較薄弱的國家，海外投資者和因征地而受到影響的農(nóng)民以及政府之間的糾紛是非常普遍的，持續(xù)的土地投資爭端給所有利益相關(guān)方都帶來了嚴重的負面影響。例如，2006 年，在柬埔寨戈公省，兩個土地經(jīng)濟特許權(quán)公司從柬埔寨政府獲得了使用20 000 公頃土地進行甘蔗種植的許可。 而這片土地上的農(nóng)民主要是以濕季種植水稻和經(jīng)濟作物、養(yǎng)殖牲畜為生。 公司獲得土地使用許可后，沒有給當?shù)厣鐓^(qū)居民任何預先通知，便開始清理土地和上面的農(nóng)作物。 受到損失的家庭紛紛向政府投訴，雖然后來獲得了公司的一些補償，但農(nóng)民認為這些補償遠不能彌補其損失，而且補償不均。 原來的農(nóng)場和樹林成了投資區(qū)，農(nóng)民沒有了種植作物收入來源。 農(nóng)民的家畜也不能在該區(qū)域自由放養(yǎng)。公司保安發(fā)現(xiàn)家畜就會把它們抓住關(guān)起來或者直接殺掉。 這些都引起了當?shù)鼐用竦膰乐夭粷M和抗議。 一些農(nóng)民在土地被投資公司清理后，情緒激動，燒毀了公司的拖拉機。[1]在這種情況下，國際農(nóng)業(yè)投資沒有達到促進當?shù)剞r(nóng)業(yè)發(fā)展的目的，而是相反，引發(fā)了海外投資者和當?shù)剞r(nóng)民之間不可調(diào)和的沖突。

目前，這類國外投資者和當?shù)剞r(nóng)民之間的沖突一直無法真正有效解決。 究其原因，主要有兩點:第一，在一些國家，農(nóng)民在土地被投資者獲得以前是土地的實際占有者、使用者和受益人，但沒有相應(yīng)的法律權(quán)利憑證。 國家作為土地所有者，將私人土地或把私人土地轉(zhuǎn)化為公用地后，出賣或出租給海外投資者。 這樣，同一片土地上必然出現(xiàn)農(nóng)民和投資者之間土地使用權(quán)的沖突。有些當?shù)卣谖磸V泛征求農(nóng)民意見的情況下就與投資者簽署土地出租協(xié)議，農(nóng)民失去一直耕種的土地，無法維持生計，公司又無法兌現(xiàn)為他們提供工作和報酬的承諾，最終必然引發(fā)投資者和當?shù)剞r(nóng)民之間的緊張關(guān)系。 既然政府是始作俑者，那么農(nóng)民自然無法依靠政府解決其與外國投資者之間的權(quán)利沖突。 第二，國內(nèi)缺乏透明、公正的土地糾紛解決機制。 即使外國投資者對當?shù)剞r(nóng)民進行了經(jīng)濟補償，因沒有法律程序和統(tǒng)一的補償標準，做不到公開公平，也會引發(fā)新一輪的沖突。 由于現(xiàn)有的國際投資協(xié)定過度保護投資者，削弱了東道國政府的監(jiān)管能力，所以政府對于投資者和農(nóng)民的沖突束手無策，當?shù)剞r(nóng)民對政府極度失望，于是不再寄希望于公力救濟。

2 農(nóng)民土地權(quán)保護的困境

傳統(tǒng)的國際投資法旨在保護資本自由化和投資者財產(chǎn)利益的最大化。 當它驅(qū)動投資者為了財產(chǎn)利益無限制開發(fā)利用自然資源、破壞環(huán)境時，就會同人權(quán)這樣的公益性質(zhì)的價值追求發(fā)生沖突，在國際法中便表現(xiàn)為國際投資法和國際人權(quán)法這兩個國際法律體系和規(guī)范的沖突。 國際農(nóng)業(yè)投資中海外投資者和當?shù)剞r(nóng)民之間的利益沖突即是實踐中的具體表現(xiàn)之一。

隨著外國投資者和當?shù)剞r(nóng)民之間沖突現(xiàn)象的凸顯和普遍化，加之國際人權(quán)法的壓力，一些東道國開始試圖制定和完善土地政策和法律，卻發(fā)現(xiàn)國際投資協(xié)定如同套在脖子上的枷鎖使其難以伸展。 國際投資協(xié)定(IIAs)是投資者對抗東道國政府的強有力武器，因為投資者可以根據(jù)IIAs 要求國家履行對其土地投資保護的義務(wù)。國家踟躇于兩難境地，導致農(nóng)民土地權(quán)益保護措施得不到實施。 以下分別從IIAs 和投資者—國家間爭端解決的ISDS 機制兩方面分析現(xiàn)有國際投資法框架下農(nóng)民土地權(quán)保護的困境。

2.1 國際投資協(xié)定的束縛

大部分IIAs 都對“投資”進行了較為寬泛的界定。 通常而言，“投資”指締約一方投資者對另一締約方直接或間接投入的各種有形或無形財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)及抵押、質(zhì)押等財產(chǎn)權(quán)利。 根據(jù)多邊或雙邊條約，締約國投資者在另一締約國投資享有國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇等?；跅l約中的“公平公正待遇”條款，如果東道國沒有提供穩(wěn)定的法律環(huán)境，影響了投資者的合理預期，投資者就可能以此為由提出索賠。

IIAs 在為外國農(nóng)業(yè)投資者提供保護的同時，可能會削弱東道國建立公平的土地所有權(quán)制度和保護農(nóng)民土地權(quán)的能力，從而使當?shù)剞r(nóng)民受到損害后無法在國內(nèi)得到救濟。 IIAs 還可能成為土地投資者及其母國濫用投資權(quán)利的工具。[2]例如，在巴拉圭，少數(shù)地主控制著絕大部分農(nóng)耕地，但從不耕種，絕大多數(shù)的農(nóng)民卻幾乎沒有一點兒土地。 于是巴拉圭試圖進行土地改革，規(guī)定拒絕出賣的土地可以予以征收。 其中，Palmital 地區(qū)居住著120 戶無地家庭，他們十幾年來都住在一個被閑置的莊園里，而莊園的所有權(quán)人是幾個德國人。 當巴拉圭農(nóng)業(yè)改革部門對此進行征收時，德國駐巴拉圭大使館出面阻止，聲稱這違反了德國-烏拉圭雙邊投資協(xié)定。 于是，這120 戶家庭或者被拘禁，或者被驅(qū)逐，成為饑腸轆轆、無家可歸的人。[3]因為IIAs 只保護投資者，要求東道國不能侵犯投資者利益，所以即使是在土地政策對當?shù)剞r(nóng)民不公平的情況下，東道國政府也難以進行改革。 東道國政府因為受到現(xiàn)有的IIAs 限制，而不能保證當?shù)剞r(nóng)民土地權(quán)利的實現(xiàn)，實際上是IIAs 間接侵蝕了農(nóng)民土地權(quán)。

2.2 ISDS 機制的壓力

ISDS 機制是指現(xiàn)有國際投資法律體系中外國投資者和東道國政府之間因投資而產(chǎn)生的爭端解決機制。 當東道國為了向農(nóng)民分配土地或者返還土地給傳統(tǒng)上享有土地權(quán)的人而進行土地改革、實行土地征收、制定土地區(qū)劃和治理規(guī)則或者重新設(shè)定土地特許權(quán)條件、解除土地交易合同時，如果土地投資者認為其投資受到侵犯，就可能利用該機制直接向國際投資爭端解決中心(ICSID)起訴東道國。 截至2015 年，ICSID 中關(guān)于農(nóng)業(yè)類投資爭端占到了4%，東道國政府敗訴居多。[4]例如，針對津巴布韋土地再分配快速通道改革計劃，Bernardus Henricus Funnekotter and Others 向ICSID 提請仲裁，仲裁庭承認國家為了重新分配土地，有權(quán)征收，但津巴布韋沒有對其進行公平補償，違反了投資協(xié)定中關(guān)于征收補償條款的規(guī)定，最后裁決津巴布韋敗訴。[5]在ISDS 機制下，東道國政府不得不面對被外國投資者起訴的壓力。

事實上，即使東道國沒有被起訴，ISDS 機制本身也對東道國產(chǎn)生一種壓力，使得東道國會因為擔心與投資者產(chǎn)生爭端后會被起訴到國際仲裁機構(gòu)而在國內(nèi)農(nóng)民土地權(quán)保護方面不敢有所作為。 在前面提到的巴拉圭土地改革中，農(nóng)民希望在法律上明確其所居住土地的所有權(quán)。 但巴拉圭政府擔心德國的土地主會根據(jù)德國-巴拉圭投資協(xié)定向國際仲裁機構(gòu)提起訴訟，遲遲沒有征收這些德國土地主的土地。[6]

除了土地征收，國家為了公共利益而收回土地開發(fā)特許權(quán)也可能引發(fā)投資者不滿。 國家不得不面對投資者訴諸ISDS 提出的巨額賠償要求。 盡管國家出讓土地給投資者時是很低的價格，但仲裁庭裁決的賠償數(shù)額會根據(jù)市場價格加上預期收益計算，遠遠高于初始價格。[7]

在ISDS 機制下，投資者有權(quán)利起訴國家，但國家卻不能起訴投資者。 這種機制的弊端已經(jīng)引發(fā)了越來越多國家和民間組織的抵制，特別是在那些由于對海外投資過度保護而對東道國公共政策以及人權(quán)造成嚴重侵害的國家。 正是因為現(xiàn)有IIAs 和ISDS 機制下投資者和東道國權(quán)利義務(wù)的失衡，使得東道國顧慮重重，導致當?shù)剞r(nóng)民土地權(quán)受到侵害時很難通過國內(nèi)法獲得救濟，而不得不轉(zhuǎn)向國際法路徑。

3 保護農(nóng)民土地權(quán)的國際法路徑

3.1 建立負責任國際投資規(guī)則

農(nóng)民土地權(quán)問題已經(jīng)進入國際投資法視野，正在形成相關(guān)的國際農(nóng)業(yè)投資規(guī)則。 2010 年2月，聯(lián)合國貿(mào)易及發(fā)展會議(UNCTAD)、世界銀行(WB)、國際農(nóng)業(yè)發(fā)展基金(IFAD)、聯(lián)合國糧食與農(nóng)業(yè)組織(FAO)聯(lián)合發(fā)布了《尊重權(quán)利、生計和資源的負責任農(nóng)業(yè)投資原則》 (PRAI)。PRAI 包含了承認和尊重現(xiàn)有土地和自然資源權(quán)利、投資應(yīng)加強而不危及食品安全、農(nóng)業(yè)投資過程透明、投資者保證依法投資、鼓勵可持續(xù)性的資源利用等共七項原則。[8]

2012 年5 月，世界糧食安全委員會(CFS)審議通過《國家糧食安全范圍內(nèi)土地、漁業(yè)及森林權(quán)屬負責任治理自愿準則》(簡稱《土地權(quán)屬治理自愿準則》，即VGGT)。 VGGT 主要針對國內(nèi)土地權(quán)益制度的建立和完善，要求各國保護那些雖然沒有法律上正式的土地權(quán)證書，但已經(jīng)在習慣法上形成的土地權(quán)利。[9]VGGT 強調(diào)了國家在保護土地權(quán)人方面的義務(wù)和國際法上的權(quán)利。 這實際上是試圖從國際法層面促進各國作出在國內(nèi)法上保護農(nóng)民土地權(quán)的努力。

根據(jù)VGGT，政府有義務(wù)保護土地權(quán)利人，不管其土地權(quán)屬是否正式登記，國家都要采取合理措施保護其不受侵犯。 國家雖然簽訂了IIAs，有義務(wù)準許外國投資進入，但政府有權(quán)設(shè)定準入標準和限制性要求。 例如，國家可以在雙邊投資條約中規(guī)定農(nóng)業(yè)投資中外國股權(quán)最大比例、限制外國投資者的土地所有權(quán)或者規(guī)定本地采購和用工要求等，并通過規(guī)范征地行為和規(guī)模，尤其是在國內(nèi)建立有效廉潔的土地登記管理機構(gòu)，避免由于農(nóng)業(yè)投資而侵害當?shù)剞r(nóng)民的土地權(quán)。[10]

VGGT 中最重要的一項內(nèi)容是預先評估制度。 VGGT 規(guī)定當一項投資包含大規(guī)模土地權(quán)益取得和合作等交易的時候，國家應(yīng)該針對各方對這項投資可能對土地權(quán)造成的積極和消極影響分別進行預先評估，保證合法的土地權(quán)利人不必因該項投資而受損。 為了配合VGGT 的執(zhí)行，F(xiàn)AO 專門為國家促進改善農(nóng)業(yè)投資制定了土地權(quán)屬保障的《土地權(quán)屬保障技術(shù)實施指南》(簡稱《指南》)。 雖然《指南》本身不具有強制力，但其中包含許多國際和地區(qū)人權(quán)保護措施;因為許多國家都是相關(guān)國際人權(quán)條約的締約國，農(nóng)民的人權(quán)和其土地權(quán)是基本人權(quán)，所以國家遵守《指南》和其履行國際人權(quán)條約義務(wù)是一致的。

在PRAI 框架下，以國際人權(quán)法和VGGT 等文件為基礎(chǔ)，CFS 還同步制定了《農(nóng)業(yè)與糧食系統(tǒng)負責任投資原則》(簡稱RAI)。 RAI 主要針對跨國間的農(nóng)業(yè)投資活動，要求國際農(nóng)業(yè)投資“要有利于改善糧食安全和營養(yǎng)，有利于經(jīng)濟可持續(xù)、內(nèi)涵式發(fā)展并減少貧困，要尊重農(nóng)業(yè)資源權(quán)屬權(quán)利，要保證自然資源的可持續(xù)利用，要尊重當?shù)匚幕z產(chǎn)和傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)技術(shù)文化，要推動建立安全健康的生產(chǎn)體系”，還對合理解決國際農(nóng)業(yè)投資中的土地權(quán)屬爭議問題提出明確要求。[11]RAI 屬于自愿原則，不具有法律約束力，而且因為磋商形成時間較短，在談判過程中各國關(guān)于大規(guī)模土地權(quán)屬交易、土著權(quán)利問題、氣候變化等問題分歧很大，加之跨國投資治理涉及因素非常復雜，RAI 在某些方面僅作出了原則性規(guī)定，所以RAI 在土地資源權(quán)利保護上具有很大的局限性和不確定性。 但是，作為首個由各國政府、私營部門、民間社會組織、聯(lián)合國機構(gòu)以及開發(fā)銀行、基金會、研究單位和學術(shù)界共同協(xié)商達成的規(guī)范農(nóng)業(yè)投資的國際性文件，RAI 為全球農(nóng)業(yè)和糧食系統(tǒng)投資提供了指導，對國際農(nóng)業(yè)投資中農(nóng)民土地權(quán)保護和可持續(xù)性發(fā)展具有里程碑意義。

此外，伴隨著一系列公司治理原則的形成，國際農(nóng)業(yè)投資者負責任的商業(yè)行為和企業(yè)社會責任(CSR)標準已經(jīng)納入了新一代國際投資規(guī)則體系，成為國際農(nóng)業(yè)投資中的“軟法律”。 聯(lián)合國制定的《跨國公司行為守則》、國際勞工組織制定的《關(guān)于工作中的基本原則和權(quán)利宣言》和《里約宣言》、國際金融公司(IFC)的環(huán)境和社會持續(xù)性績效標準以及國際經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)的文件等都從各自角度規(guī)定了企業(yè)社會責任標準。 當然，由于目前企業(yè)社會責任標準處于碎片化狀態(tài)，在國際層面的具體實施效果不佳。 但是不可否認，自愿性的標準在條件成熟時可能過渡到約束性的標準。 各國如果能在這些負責任國際投資規(guī)則之下，通過國內(nèi)法形式規(guī)定國際農(nóng)業(yè)投資中的企業(yè)責任標準，就能在一定程度上加強對本國農(nóng)民土地權(quán)的保護。

3.2 補充農(nóng)民土地權(quán)保護條款

IIAs 中明確補充農(nóng)民土地權(quán)保護的條款，采用負責任投資(Responsible Investment，簡稱RI)的理念，才能實現(xiàn)國際農(nóng)業(yè)投資的長遠目標和國家的可持續(xù)發(fā)展。 RI 理念認為農(nóng)業(yè)投資是融入了當?shù)剞r(nóng)民土地權(quán)益因素的一個體系，只有注重農(nóng)業(yè)投資與當?shù)厣鐓^(qū)的良性互動，才可能帶來經(jīng)濟和社會效應(yīng)，獲得長期可持續(xù)的回報。

美國一個全球性農(nóng)場投資公司TIAA-CREF和巴西當?shù)匾患依吓乒窘M成聯(lián)合公司Rader，在投資中運用RI 理念，非常關(guān)注環(huán)境、勞工、法律、土地用途等問題，它主動調(diào)查土地所有權(quán)取得的歷史、土地的歷史用途，主動解決土地界線爭議，獲得了長遠利益，現(xiàn)在已成為農(nóng)業(yè)地產(chǎn)持續(xù)發(fā)展的業(yè)界領(lǐng)袖。 RI 理念已經(jīng)為投資者和眾多國家所接受，并逐漸體現(xiàn)在IIAs 條款中。

第一次采用RI 理念，將人權(quán)保護寫進條款的是2007 年《東南非共同體市場共同投資區(qū)投資協(xié)定》，該協(xié)定要求在環(huán)境、勞工、尊重人權(quán)等方面符合共同最低標準。 2012 年中-加、美國-烏拉圭的雙邊或某些區(qū)域投資協(xié)定序言或條款中也包含了鼓勵投資不得以損害環(huán)境、勞工或人權(quán)等方式的意思。 不過，這些國際投資協(xié)定對于RI 理念的倡導和人權(quán)的保護停留在消極層面，僅僅規(guī)定避免用犧牲人權(quán)鼓勵投資的方式，而且以倡導性、原則性為主，并沒有積極制定RI 具體條款和不負責任投資造成損害的后果。

聯(lián)合國《21 世紀議程》提出的“可持續(xù)發(fā)展”戰(zhàn)略促使國際社會反思以犧牲人權(quán)、環(huán)境為代價的急功近利的投資帶來的損害，并開始探討新一代的投資政策。 聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議(UNCTAD)在《2012 年世界投資報告》中把RI理念作為通過負責任投資政策追求可持續(xù)發(fā)展目標的核心要素。 各國政府亦開始從可持續(xù)發(fā)展的角度出發(fā)，擴大對國際投資政策參與的再調(diào)整力度，努力通過審查自身條約網(wǎng)絡(luò)或制定新的條約范本等形式對國際投資制度進行改革。 聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議(UNCTAD)《投資政策框架》和《國際投資協(xié)定改革路線圖》規(guī)定了五個行動領(lǐng)域，包括了在提供保護的同時“維護監(jiān)管權(quán)”和“確保負責任的投資”兩項。 據(jù)此，大部分國家在吸引和鼓勵外資的同時，已經(jīng)開始附加越來越多的監(jiān)管和限制措施。 2010 年以后締結(jié)的IIAs幾乎都包含了關(guān)于保障東道國監(jiān)管權(quán)的條款。這從一定程度上改變了跨國投資中東道國與投資者間權(quán)利義務(wù)失衡的狀態(tài)。[12]

UNCTAD 認為IIAs 改革已經(jīng)到了既有老一代條約整體現(xiàn)代化的第二個階段，因而在修訂條約條款之外，各國可能重新開啟談判、終止舊約以制定新的投資協(xié)定。[13]這為國家在新一代IIAs談判中明確提出人權(quán)要求，把農(nóng)民土地權(quán)保護措施作為國家投資協(xié)定義務(wù)的例外提供了契機。

從立法技術(shù)層面而言，在IIAs 中加入東道國為保護人權(quán)而采取監(jiān)管措施的條款沒有任何法律上或邏輯上的問題。 就條款具體設(shè)計而言，專家學者們主要給出了兩種建議:

第一種是借鑒國際貿(mào)易法中的一般例外條款性規(guī)定，并且將條款設(shè)計得更加詳細、明確和具體。[14]一般例外條款規(guī)定東道國為維護環(huán)境、人權(quán)、公共利益而采取必要管理措施，即使對私人投資者造成影響，也不構(gòu)成違反條約義務(wù)。 條款還應(yīng)對環(huán)境、人權(quán)和公共利益等具體內(nèi)容進行說明，明確指出農(nóng)民的土地權(quán)以及社區(qū)居民對土地的所有或居住權(quán)利等屬于人權(quán)保護的范圍，國家實施保護農(nóng)民土地權(quán)的措施屬于一般例外。

一般例外條款的方式減弱了東道國對土地投資者保護的絕對義務(wù)， 辯證地保障了國家管理土地的經(jīng)濟自主權(quán)，可以防止東道國迫于投資條約中保護投資者的義務(wù)，無力施行公平的土地政策或置農(nóng)民的土地權(quán)于不顧。

第二種方式是在國際投資協(xié)定中直接確立環(huán)境、勞工、人權(quán)保護的最低標準并具體化。 這種方式通過條約條款強化PRAI、VGGT 等國際農(nóng)業(yè)投資規(guī)則體系的“軟法律”，規(guī)定東道國和國際農(nóng)業(yè)投資者在跨國投資活動中尊重和保護人權(quán)，在勞工、環(huán)境之外還應(yīng)該具體列明當?shù)剞r(nóng)民的土地權(quán)。 國際投資協(xié)定直接規(guī)定農(nóng)民土地權(quán)保護的最低標準等于把除東道國和投資者之外的第三方人權(quán)上升到國際投資法的高度，為東道國和投資者設(shè)定了基本義務(wù)。 這種方式不是從東道國和投資者的關(guān)系出發(fā)，因而既不強調(diào)東道國的監(jiān)管權(quán)，也不強調(diào)投資者的權(quán)利，可以一定程度上防止腐敗或東道國政府和投資者勾結(jié)、共同侵犯農(nóng)民土地權(quán)情況的發(fā)生。

此外，國際投資協(xié)定應(yīng)要求在政府和國外投資者簽訂的具體農(nóng)業(yè)投資合同中將保護農(nóng)民土地權(quán)的程序和責任明確化。 如果農(nóng)地制度完善、土地權(quán)屬明確，當?shù)剞r(nóng)民作為土地的權(quán)利人可以加入外資進入前的談判過程，發(fā)表關(guān)于外資使用或占用土地方式的意見。 聯(lián)合國關(guān)于食物權(quán)利的特別報告員Olivier De Schutter 教授在2009 年《大規(guī)模購買和租賃土地》的報告中提出東道國和農(nóng)業(yè)投資者應(yīng)遵循的第一項原則就是外資談判透明化、保證當?shù)厣鐓^(qū)居民的充分參與;改變土地用途必須事先通知當?shù)鼐用癫⑷〉盟麄兊耐狻15]國際可持續(xù)發(fā)展研究院已經(jīng)為各國設(shè)計了包含當?shù)鼐用癖Ｗo、保障農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展具體條款的國家和投資者間投資合同的范式。 合同應(yīng)包含社會影響評估和行動方案條款，規(guī)定公司的社會影響評估報告和行動方案應(yīng)取得根據(jù)現(xiàn)行法律或IFC 標準的有資質(zhì)的評估鑒定部門的認定和國家的批準。

3.3 健全國際救濟機制

因為外國投資者受到國際投資法的保護，東道國農(nóng)民土地權(quán)受到損害時試圖通過國內(nèi)法途徑，起訴投資者侵犯其土地權(quán)的做法，往往無果而終。 例如，當巴拉圭農(nóng)民在國內(nèi)法院要求恢復他們對祖輩留下來的土地的權(quán)利時，巴拉圭政府提出反對，其中一個理由便是他們的請求與外國投資者根據(jù)投資條約而享有的財產(chǎn)權(quán)利相沖突。[16]所以，在用盡國內(nèi)救濟方法后，農(nóng)民可以訴諸國際法手段，主要有兩種途徑:一是應(yīng)充分利用現(xiàn)有的國際人權(quán)救濟機制，二是應(yīng)在國際投資仲裁中通過國家主張農(nóng)民土地權(quán)。

1)國際人權(quán)救濟途徑。

聯(lián)合國人權(quán)理事會強調(diào)國際社會應(yīng)注意到薄弱的國家立法和執(zhí)法無法切實減輕全球化對脆弱群體的不利影響，因而當跨國公司和其他工商企業(yè)的活動給當?shù)厝藱?quán)造成嚴重破壞而國家無能為力時，個人可以訴諸國際人權(quán)機構(gòu)。[17]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約任擇議定書》等國際人權(quán)條約已經(jīng)建立了個人來文制度，個人可以在符合條件時向人權(quán)條約的委員會提出申訴。

實踐中，已經(jīng)有農(nóng)民向國際人權(quán)機構(gòu)求助并獲得成功的案例。 2001 年，Mayagna 族原住民向美洲國家間人權(quán)法院起訴尼加拉瓜政府，主張他們對腳下的土地享有所有權(quán)，因為他們已經(jīng)在那片土地上居住了300 多年。 盡管尼加拉瓜《憲法》和《大西洋沿岸地區(qū)自治法》承認原住民有土地集體所有權(quán)，但沒有對他們的土地劃界、頒發(fā)土地權(quán)證書，導致投資公司占用經(jīng)營他們土地的時候，他們沒有充分的法律證據(jù)保障他們的土地權(quán)，因此原住民認為尼加拉瓜政府沒有保護好他們的土地權(quán)益，違反了國際人權(quán)法義務(wù)。 該案中，美洲國家間人權(quán)法院認為《美洲人權(quán)公約》保護原住民和社區(qū)財產(chǎn)權(quán)利。 原住民共同自由生活在自己的領(lǐng)地上，對土地財產(chǎn)是一種集體所有權(quán)。 土地不僅孕育了他們共同的文化，也構(gòu)成了他們物質(zhì)生存、精神生活和族群整體性的基礎(chǔ)。法院稱尼加拉瓜政府本應(yīng)按習慣法和歷史形成的事實明確劃定社區(qū)土地的邊界并賦予權(quán)利證書，但政府沒有這樣做，反而授權(quán)投資者在這些社區(qū)土地上進行資源開發(fā)，是政府方的問題。 最后，法院認定尼加拉瓜違反了《美洲人權(quán)公約》第21 條國家保護個人財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，而判決尼加拉瓜政府敗訴。[18]該案不僅表明個人或集體的土地權(quán)作為一項基本人權(quán)受到國際人權(quán)條約的保護，個人可以訴諸人權(quán)機構(gòu)保護自己的土地權(quán)，而且體現(xiàn)了根據(jù)國際習慣法形成的土地權(quán)利，即使沒有政府確認的土地權(quán)屬證明，也不應(yīng)該被任何機構(gòu)或個人任意剝奪。

除了普遍國際人權(quán)公約，還有一些專門國家人權(quán)文件特別對個人和集體的土地權(quán)問題作出規(guī)定。 聯(lián)合國2007 年通過的《聯(lián)合國土著人民權(quán)利宣言》強調(diào)了原住民對土地、領(lǐng)土和資源擁有的固有主權(quán)權(quán)利，將原始農(nóng)牧民的土地權(quán)的保護提升到了國際人權(quán)法上新的高度。 2010 年，聯(lián)合國人權(quán)理事會成立咨詢委員會研究農(nóng)民和其他農(nóng)村勞動者權(quán)利問題，并形成《聯(lián)合國農(nóng)民和其他在農(nóng)村勞動者權(quán)利宣言草案》。 其中不僅規(guī)定國家應(yīng)尊重保護和實現(xiàn)農(nóng)民權(quán)利，而且還提出國家間在保護農(nóng)民土地權(quán)方面相互合作的義務(wù)。

在現(xiàn)有國際人權(quán)公約基礎(chǔ)上，專門領(lǐng)域人權(quán)的保護體系正在不斷完善。 雖然至今還沒有形成專門保護農(nóng)民及土地權(quán)的條約，但是國際人權(quán)法要求國家在經(jīng)濟發(fā)展的同時保護農(nóng)民土地權(quán)已經(jīng)成為國際社會共識。 專門和區(qū)域性人權(quán)機構(gòu)為個人提供了國際救濟途徑。

2)國際投資糾紛仲裁機制。

就農(nóng)民土地權(quán)救濟的國際司法途徑而言，東道國需要廣泛研究現(xiàn)有的ISDS 運行機制，以國際法為依據(jù)，加強利用國際投資仲裁維護本國包括農(nóng)民土地權(quán)在內(nèi)的人權(quán)的能力。 雖然ISDS 機制下主要是投資者對東道國提起訴訟，但是這并不意味著國家不能提出國際人權(quán)法義務(wù)和本國人權(quán)的保護問題作為抗辯理由。 加拿大礦業(yè)公司案[19]證明在投資仲裁爭端中除了國際投資法，國際人權(quán)法也可以作為法律依據(jù)。

如果國家在有關(guān)國際農(nóng)業(yè)投資爭端中，提出國際人權(quán)法，ICSID 就會考慮土地投資糾紛的特殊性和復雜性，不保護由于政府腐敗或其他非法途徑獲得的土地投資，并考慮投資者在進行土地投資時是否認識到土地使用權(quán)風險。 法庭在World Duty Free v. Kenya 案[20]和Inceysa v. El Salvador 案[21]中指出根據(jù)“國際公共秩序”，仲裁裁決不能對投資者的非法行為產(chǎn)生支持或潛在鼓勵的效果。 這些司法實踐在一定程度上為農(nóng)民通過本國政府尋求國際救濟提供了可能。

現(xiàn)有ISDS 機制由于東道國和投資者之間的利益失衡問題面臨改革，如果能在將來的爭端解決機制中賦予東道國和國民根據(jù)投資條約發(fā)起投資仲裁、尋求救濟的合法權(quán)利，那么土地權(quán)受到侵害的農(nóng)民就會有更直接的國際救濟途徑。

4 結(jié)語

國際農(nóng)業(yè)投資在提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力、緩解糧食需求壓力的同時也引起了投資者和當?shù)剞r(nóng)民之間的沖突。 現(xiàn)有的國際投資法從投資協(xié)定和爭端解決機制的設(shè)計上主要是為了保護投資者的利益，對抗東道國政府，沒有考慮到東道國國民的人權(quán)。 由于東道國承擔IIAs 中保護投資者的義務(wù)以及ISDS 機制下東道國面臨被投資者直接起訴的壓力，東道國政府對外資的監(jiān)管權(quán)被嚴重削弱，使得傳統(tǒng)上屬于東道國所管轄和保護的農(nóng)民土地權(quán)問題有時無法也無力通過國內(nèi)法來解決。 因此對于國際農(nóng)業(yè)投資中的土地權(quán)保護，有必要探索以下可行的國際法路徑:第一，在國際糧農(nóng)組織和世界糧食安全委員會等機構(gòu)的推動下，逐步建立國際農(nóng)業(yè)投資規(guī)則體系;第二，新一代投資條約直接補充明確的保護農(nóng)民土地權(quán)的條款;第三，從充分利用國際人權(quán)救濟途徑和適當利用國際投資糾紛仲裁機制兩方面完善國際救濟機制。