牽連犯處斷的再思考

曹明昌

（濮陽市中級人民法院，河南 濮陽 457000）

一、牽連犯概念的界定

牽連犯不是人為創(chuàng)設(shè)的法律范疇， 而是客觀存在的犯罪現(xiàn)象在法律上的反映[1]（50）。 盡管牽連犯客觀存在于現(xiàn)實社會之中，但在我國刑事立法及司法實踐中均未明確其定義， 然而在刑事法律理論界對牽連犯罪現(xiàn)象進行理論研究時， 均不同角度不同層次地對其含義進行了闡述并予以相應(yīng)的定義。 馬克昌教授認為，“牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)”[2]（201）。黎宏認為，“所謂‘牽連犯’，是數(shù)罪之間具有手段、目的或者原因、結(jié)果關(guān)系的犯罪形態(tài)”[3]（316）。該定義沒有關(guān)注行為人本罪與牽連之罪在主觀上的聯(lián)系， 而是關(guān)注本罪與牽連之罪在客觀上具有手段、 目的或者原因、結(jié)果的現(xiàn)象。 張明楷教授認為，“牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為， 與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況”[4]（490）。 賈濟東認為，“牽連犯， 是指屬于犯罪的手段或者結(jié)果的行為觸犯其他的罪名的情形”[5]（452）。 筆者認為，研究某一犯罪現(xiàn)象的終極目標是揭示該犯罪的本質(zhì)，予以正確定性，適當量刑。 犯罪是行為人在主觀思想的支配下實施的危害社會的客觀行為。 對牽連犯這種客觀存在的犯罪現(xiàn)象的研究也應(yīng)該從主客觀兩方面著手分析。首先，在主觀上，行為人為了實現(xiàn)本罪的犯罪目的。追求本罪犯罪目的的實現(xiàn)是行為人實施多個犯罪行為的終極目的。 馬克昌教授也談到牽連犯的主觀方面， 但筆者認為其強調(diào)行為人直接追求的犯罪目的只有一個， 但該犯罪目的是本罪的犯罪目的還是牽連之罪的犯罪目的沒有界定清楚。在刑法理論上，犯罪目的是指行為人主觀上通過犯罪行為達到某種危害結(jié)果的追求。刑法理論通說認為，凡是直接故意犯罪都具有犯罪目的。 本罪和牽連之罪都是直接故意犯罪，都具有犯罪目的，應(yīng)當明確行為是為了實現(xiàn)本罪的犯罪目的， 而非牽連之罪的犯罪目的。 在客觀上，牽連之罪與本罪具有手段與目的、原因與結(jié)果的內(nèi)在聯(lián)系，并且牽連之罪與本罪觸犯不同的罪名。如果牽連之罪與本罪屬于同一罪名或者選擇性罪名，則可能構(gòu)成連續(xù)犯或者吸收犯。筆者認為，牽連犯指行為人為實現(xiàn)本罪目的，其方法行為、結(jié)果行為或者目的行為、原因行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。牽連犯反映了現(xiàn)實犯罪的多樣性與復(fù)雜性。 牽連犯具有兩個或兩個以上的犯罪行為， 并且分別符合兩個以上的犯罪構(gòu)成要件， 觸犯兩個以上的不同罪名①。牽連犯的數(shù)行為之間具有牽連關(guān)系。

二、牽連犯之本罪與牽連之罪的關(guān)系

牽連犯的犯罪行為具有復(fù)數(shù)性， 數(shù)個行為分別符合不同的犯罪構(gòu)成要件， 觸犯兩個以上不同的罪名。 不同牽連犯的方法行為與目的行為或者原因行為、結(jié)果行為之間具有不同的牽連關(guān)系，導(dǎo)致不同的牽連犯其本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上具有不同的關(guān)系。

（一）牽連犯之本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上沒有交集，相互獨立

牽連犯兩個以上的行為分別觸犯的罪名在犯罪構(gòu)成上沒有交叉，相互獨立。例如，甲為了殺害乙，盜竊了公安機關(guān)的槍支，順利地槍殺了乙。甲盜竊槍支的方法行為符合盜竊槍支罪的犯罪構(gòu)成， 觸犯了盜竊槍支罪。 甲殺害乙的目的行為符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，觸犯了故意殺人罪。盜竊槍支罪與故意殺人罪在犯罪構(gòu)成上彼此相互獨立，沒有競合關(guān)系，是兩個具有獨立刑法意義的犯罪。

（二）牽連犯之本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上存在包含關(guān)系

我國現(xiàn)行刑法第一百九十八條第一款規(guī)定：“有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役， 并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑， 并處二萬元以上二十萬元以下罰金； 數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一） 投保人故意虛構(gòu)保險標的，騙取保險金的；（二）投保人、被保險人或者受益人對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度，騙取保險金的；（三）投保人、被保險人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險事故， 騙取保險金的；（四）投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，騙取保險金的；（五）投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的?！?刑法第一百九十八條第一款規(guī)定的五種虛構(gòu)事實、 隱瞞真相的情形均屬于保險詐騙罪犯罪構(gòu)成客觀要件要素，同時也是保險詐騙犯罪的方法行為。該條款第四項、 第五項規(guī)定的保險詐騙的方法行為可能構(gòu)成故意毀壞財物罪、故意殺人罪和故意傷害罪。這些牽連之罪的犯罪構(gòu)成要件均包含于保險詐騙罪即本罪的犯罪構(gòu)成之中。行為人為了騙取保險金，而故意殺害被保險人就屬于牽連犯。其目的行為是騙取保險金，構(gòu)成保險詐騙罪即本罪，方法（手段）行為是故意殺害被保險人，構(gòu)成故意殺人罪即牽連之罪。我國刑法第三百八十四條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利， 挪用公款歸個人使用， 進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。” 行為人利用職務(wù)上的便利挪用公款用于自己購買槍支、開設(shè)賭場。行為人購買槍支、 開設(shè)賭場的目的行為屬于挪用公款罪規(guī)定的 “進行非法活動”，即本罪購買槍支罪、開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件已經(jīng)包含于牽連之罪挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件之中。

（三）牽連犯之本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上存在部分競合關(guān)系

牽連犯之本罪與牽連之罪的犯罪構(gòu)成要件存在部分重疊。 例如， 行為人甲為了迫使被害人乙賣淫，而采取暴力強奸的方式使其就范。甲的暴力行為既是強迫賣淫罪的強迫行為，又是強奸罪暴力行為。暴力是強迫賣淫罪與強奸罪共同的犯罪構(gòu)成要素。牽連犯之本罪的實行行為與牽連之罪的實行行為存在部分競合關(guān)系。

三、牽連犯的處斷原則

牽連犯是刑事犯罪現(xiàn)象在現(xiàn)實社會的客觀反映， 對其研究應(yīng)當符合法理學(xué)和刑事法學(xué)的基本原理、原則，唯有如此，才能使牽連犯的研究成果有理有據(jù)。 牽連犯的處斷在客觀上應(yīng)當與其犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)， 是犯罪的社會危害性在刑罰上的反映。 牽連犯的處斷應(yīng)當遵循以下原則。

（一）牽連犯的處斷應(yīng)符合罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成理論

研究牽連犯處斷的最終目的是對牽連犯作出準確的定罪量刑。 定罪是牽連犯研究首先應(yīng)當解決的問題。 定罪是量刑的基礎(chǔ)，只有定罪準確，才能量刑適當。罪行法定原則要求 “僅當他的舉止實現(xiàn)了之前法律規(guī)范予以確定的犯罪的構(gòu)成要件要素， 這個舉止才是可罰的”[6]（28）。 只有法律規(guī)定為犯罪的行為，才能認定為犯罪。 法律上沒有規(guī)定為犯罪的行為不能認定為犯罪。 罪刑法定原則是牽連犯處斷應(yīng)當遵循的首要原則。 犯罪構(gòu)成是認定法律規(guī)定具體犯罪的具體化。 行為只有符合某個具體犯罪的犯罪構(gòu)成才能認定為犯罪。 法律規(guī)定的每個具體犯罪都具有其具體的犯罪構(gòu)成， 每個犯罪的犯罪構(gòu)成都是不同的。 犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準[4]（99），是區(qū)分牽連犯構(gòu)成一罪還是數(shù)罪的法定標準。 行為符合一個犯罪構(gòu)成就成立一罪， 符合數(shù)個犯罪構(gòu)成就是數(shù)罪。 犯罪構(gòu)成是犯罪論的核心， 也是刑罰論的基礎(chǔ)。法律規(guī)定的每個具體犯罪，都具有具體的犯罪構(gòu)成要件，所以犯罪構(gòu)成是罪刑法定原則的具體化，是實現(xiàn)罪刑法定原則的保障。 牽連犯的處斷應(yīng)當受罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成理論的規(guī)制。

（二）牽連犯的處斷應(yīng)符合罪刑相適應(yīng)原則

刑罰的輕重， 應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即根據(jù)罪行的大小，來決定刑罰的輕重。陳興良教授指出：罪輕規(guī)定輕刑、輕判，罪重規(guī)定重刑、重判，罪刑相當，罰當其罪[7]（61）。 牽連犯處斷的最終歸宿為如何對其適用刑罰。 牽連犯的犯罪行為的社會危害性應(yīng)當與其所承受的刑罰相適應(yīng)，重罪重刑，輕罪輕刑，一罪一罰，數(shù)罪并罰。牽連犯的處斷應(yīng)當遵循罪刑相適應(yīng)這一刑法基本原則。

（三）牽連犯的處斷既要全面評價，又要禁止重復(fù)評價

全面評價又稱為充分評價， 系指在刑事司法實踐中，定罪量刑時，對犯罪行為侵害的每個法益都應(yīng)當納入評價范圍。 也就是說刑法對犯罪行為和犯罪情節(jié)的評價應(yīng)當全面、充分，評價不足或者遺漏都不能對犯罪行為的社會危害性作出客觀、正確的評價。禁止重復(fù)評價又稱為禁止雙重評價， 系指在刑事立法和司法實踐中，對于同一犯罪行為或情節(jié)，在定罪量刑時，禁止多次評價。牽連犯處斷的最終目的是定罪準確量刑適當。依照全面評價原則，牽連犯的處斷應(yīng)當全面評價牽連犯的手段行為、目的行為、原因行為、結(jié)果行為，否則不能全面反映犯罪行為的社會危害性，也無法對行為人的犯罪行為進行正確處斷。在進行全面評價的同時，又要防止重復(fù)評價。對于牽連犯的同一行為或情節(jié)， 如果在一個犯罪構(gòu)成中已經(jīng)予以評價， 那么就不應(yīng)當在其他犯罪構(gòu)成中再次評價。 《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條規(guī)定：“行為人實施傷害、強奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的， 應(yīng)以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數(shù)罪并罰?！?該規(guī)定值得商榷，行為人先前的傷害、強奸行為的實行行為已經(jīng)作為故意傷害罪、 強奸罪客觀構(gòu)成要件予以評價；被害人不能反抗、不敢反抗的處境也是由先前的犯罪行為引起， 該行為再次作為搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件予以評價， 明顯進行了重復(fù)評價。 所以牽連犯的處斷既要全面評價行為人實施的每個行為，又要避免對同一情節(jié)、行為的重復(fù)評價，做到公平正義，不枉不縱。

四、牽連犯處斷的具體規(guī)則

不同的牽連犯存在著不同形式的牽連關(guān)系，不同牽連關(guān)系的處斷適用不同的具體規(guī)則。 各項具體規(guī)則在犯罪構(gòu)成理論、罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則和全面評價、 禁止重復(fù)評價原則的規(guī)制下應(yīng)用于具體的牽連犯的處斷。

（一）本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上相互獨立，牽連犯的處斷應(yīng)當適用數(shù)罪并罰原則

犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準。 牽連犯在客觀上為行為人實施了兩個以上的具有牽連關(guān)系的犯罪行為， 其行為分別符合相對獨立的不同的犯罪構(gòu)成， 并且本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上不具有競合關(guān)系。換而言之，本罪與牽連之罪系完全獨立的兩個犯罪行為，觸犯數(shù)罪，應(yīng)當適用數(shù)罪并罰。例如，行為人利用自己偽造國家機關(guān)證件騙取公私財物。行為人在直接故意的支配下實施偽造國家機關(guān)證件的行為，構(gòu)成偽造國家機關(guān)證件罪。行為人使用自己已經(jīng)偽造好的國家機關(guān)證件， 騙取數(shù)額較大的公私財物，其行為構(gòu)成詐騙罪。行為人詐騙使用的國家證件可以是自己偽造的、撿到的、購買的、借用的等等，即行為人偽造國家機關(guān)證件的行為不屬于詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件， 不應(yīng)作為詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件予以評價， 否則行為人偽造證件的行為就不能受到刑法上的評價，違反全面評價原則，所以行為人偽造行為應(yīng)單獨進行刑法的評價， 構(gòu)成偽造國家機關(guān)公文證件罪。行為人的兩個犯罪行為雖然存在牽連關(guān)系，但符合兩個不同犯罪構(gòu)成， 觸犯數(shù)罪， 應(yīng)當數(shù)罪并罰。

（二）本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上存在包含關(guān)系情況下對牽連犯的處斷

行為人實施某一犯罪的方法行為觸犯罪名與目的行為觸犯的罪名在犯罪構(gòu)成上存在包容關(guān)系，即在客觀上行為人實施了具有牽連關(guān)系的兩個危害社會的行為，且牽連行為觸犯一個獨立的罪名，但牽連行為也是本罪犯罪構(gòu)成的客觀行為。換言之，該牽連犯系同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的牽連， 牽連犯的牽連行為包含于本罪的客觀行為之內(nèi)。該類牽連犯的處斷，原則上應(yīng)當以本罪定罪量刑。 因為本罪的犯罪構(gòu)成包含牽連之罪的犯罪構(gòu)成， 以本罪定罪能夠做到全面評價，能夠?qū)窟B行為評價到本罪之中。 例如，行為人甲以故意傷害致人輕傷的方式強制猥褻他人。 甲故意傷害致人輕傷的行為構(gòu)成故意傷害罪， 但故意傷害行為屬于強制猥褻罪中的強制行為， 即行為人故意傷害他人致人輕傷包含于強制猥褻的犯罪構(gòu)成之中，原則上應(yīng)當依照強制猥褻罪定罪量刑。 但是，當依照本罪定罪量刑不能作到罪刑相適應(yīng)時， 應(yīng)當依照本罪定罪，依照牽連之罪的刑罰量刑。因為依照本罪定罪能夠全面評價行為人的犯罪行為， 如果僅僅依照牽連之罪定罪量刑， 那么行為人的部分犯罪行為無法得到刑法評價，有違全面評價原則。 例如，當行為人以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的暴力手段，強制猥褻他人。 如果按照強制猥褻罪定罪，判處五年以下刑罰，則不能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。如果依照故意傷害罪定罪量刑， 那么行為人的猥褻行為則無法體現(xiàn)在故意傷害罪的評價之中。 如果依照故意傷害罪十年以上量刑檔次量刑， 則行為人的犯罪刑為能夠得到全面評價，也實現(xiàn)了罪行相適應(yīng)。我國刑法第一百四十四條（生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪）規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的……致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。 ” 第一百四十一條（生產(chǎn)、銷售假藥罪）規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的………致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。” 即生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的， 依照刑法第一百四十四條規(guī)定定罪，依照刑法第一百四十一條量刑。

（三）本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上存在部分競合關(guān)系的情況下對牽連犯的處斷

該類牽連犯的本罪與牽連之罪在犯罪構(gòu)成上存在部分競合關(guān)系。 該情況下對牽連犯以一罪處斷有違全面評價原則， 定兩罪處斷違反禁止重復(fù)評價原則。 無論依照本罪還是牽連之罪定罪量刑都做不到盡善盡美，只能最大限度地實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。在本罪與牽連之罪對應(yīng)的量刑幅度之內(nèi)法定刑， 依照法定刑重的定罪量刑，從重處罰；如果對應(yīng)的量刑幅度相同，則應(yīng)當依照本罪定罪量刑，從重處罰。 這樣既能實現(xiàn)全面評價原則，又不違反禁止重復(fù)評價原則，最大限度地實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則， 這也是牽連犯處斷的傳統(tǒng)原則。行為人為了迫使被害人乙賣淫，采取了暴力強奸的手段。 奸淫行為無論如何都不能評價為強迫賣淫罪的暴力、脅迫行為，但強奸罪的暴力行為能夠解釋為強迫賣淫罪的的暴力行為②。本罪強迫賣淫罪與牽連之罪強奸罪， 在暴力方法上存在競合關(guān)系， 但本案的暴力行為在強奸罪與強迫賣淫罪之中只能評價一次，要么作為強奸罪的犯罪構(gòu)成要件，要么作為強迫賣淫罪的構(gòu)成要件，否則，違反禁止重復(fù)評價原則。如果依照強奸罪定罪，在沒有加重情節(jié)的情況下，三年到十年有期徒刑；如果依照強迫賣淫罪定罪， 沒有嚴重情節(jié)的情況下， 五年到十年有期徒刑。相比較而言強迫賣淫罪處刑較重，應(yīng)當依照強迫賣淫罪定罪量刑，從重處罰。

注釋：

①牽連之罪與本罪觸犯的兩個罪名屬于同一選擇性罪名視為同種罪名。 如，行為人制造毒品后販賣的，定制造、販賣毒品罪，不實行數(shù)罪并罰。

②筆者認為強奸罪的實施行為是奸淫行為，暴力、脅迫不是強奸罪的實施行為。 我國刑法第二百三十六條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。 按照解釋規(guī)則，其他手段方法應(yīng)當與暴力、脅迫具有相當性，使被害婦女無法抗拒。 但通說認為，冒充婦女丈夫與其發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪。 冒充行為與暴力、脅迫不具有刑法上的相當性。 所以筆者認為，強奸罪的實施行為是違反婦女意志的奸淫行為。