“烏克蘭訴俄羅斯扣押軍艦案”臨時措施裁定述評
——兼論對中國的啟示

郭中元，鄒立剛

(海南大學 法學院，?？?570228)

2019年5月25日，國際海洋法庭為“烏克蘭訴俄羅斯扣押軍艦案”指示了臨時措施。本案涉及關于《聯合國海洋法公約》(簡稱UNCLOS)解釋或適用的爭端的范圍、交換意見的履行標準、“軍事活動例外”的條件等關涉國際海洋法裁判機構確定管轄權趨向的諸多重要問題。而我國與8個海上鄰國存在不同程度的海洋爭端，為保護本國海洋權益免受“訟累”，應提高警惕并加強對本案所涉問題的研究，研判國際司法機構對海洋爭端的管轄權趨勢，針對UNCLOS爭端解決機制充分構建“防御機制”，充分維護本國合法權益。

一、“烏克蘭訴俄羅斯扣押軍艦案”概述

(一)本案背景

2018年11月25日上午，烏克蘭兩艘炮艇和一艘拖船從黑海的敖德薩港出發(fā)，計劃通過刻赤海峽到亞速海的馬里烏波爾港。烏方通知俄方其通過海峽的意圖后，俄方以其領海的通過暫時被停止及烏方沒有進行申請為由予以拒絕。烏方根據其與俄羅斯2003年簽署的《俄烏兩國關于使用亞速海和刻赤海峽的合作協定》，主張享有航行自由的權利，遂徑行通過俄羅斯主張的領海駛向刻赤海峽。在此期間俄方艦船對烏方艦船采取了攔截、封堵等措施。當晚，在烏方艦船試圖返航敖德薩港時，俄方海岸警衛(wèi)隊展開追擊，并在距離克里米亞海岸約23公里處開炮命中烏方一艘炮艇，隨后扣押了烏方該三艘艦船及其24名烏克蘭海軍人員。①之后，俄方以非法穿越俄國國界罪對該24名海軍士兵提起刑事司法程序。針對俄羅斯的行為，2019年3月31日烏克蘭向俄羅斯發(fā)出通知啟動UNCLOS附件七下的仲裁程序。2019年4月16日，由于仲裁庭尚未組成，烏克蘭依據UNCLOS第290.5條的規(guī)定，請求國際海洋法法庭(下稱法庭)指示臨時措施——要求俄國立即釋放三艘軍艦和24名海軍人員。2019年4月30日，俄羅斯通知法庭其不參加該審理程序，但在5月7日向法庭發(fā)出備忘錄表明其立場。

(二)烏方的訴求及其法理根據

1.管轄權問題

烏克蘭認為根據UNCLOS第286條和第288條，附件七下的仲裁庭具有管轄權。

(1)烏克蘭和俄羅斯均為UNCLOS締約國，并就UNCLOS第32、58、95、96條的解釋和適用產生爭端。

(2)烏克蘭關于附件七爭端的通知符合UNCLOS第287、283條的要求。根據第287條，烏克蘭和俄羅斯都選擇附件七仲裁作為解決此類爭端的手段；根據第283條，烏克蘭已采取合理和迅速的步驟，與俄羅斯就通過談判或其他和平手段解決爭端進行了交換意見。(1)Request of Ukraine for the Prescription of Provisional Measures under Article 290, Paragraph 5, of the United Nations Convention on the Law of the Sea, para.15-18.

(3)本案不適用“軍事活動例外”：第一，不能僅因為涉及軍艦或存在軍艦就認定爭端“涉及軍事活動”，重要的是船只從事的活動類型。許多國家利用其海軍和海岸警衛(wèi)隊在海上執(zhí)法，“軍事活動例外”不可能適用于所有涉及軍艦的爭端。第二，烏方軍艦試圖離開時，俄羅斯海岸警衛(wèi)隊以違反其國內法進行追捕，因此這是一次典型的執(zhí)法沖突，而無論是俄羅斯海軍參與這一事件還是使用武力，都不能將執(zhí)法活動轉化為軍事活動。第三，烏方計劃的軍艦通過行為不構成俄羅斯所謂的“秘密入侵”，船上搜出的文件的目的是避免在從敖德薩到達刻赤海峽所需的兩天內與俄羅斯政府船只引發(fā)沖突，并且考慮到海峽和通航航道的寬度，“秘密入侵”是不可能完成的任務，特別是烏艦指揮官已向俄方通報了這三艘船只通過刻赤海峽的意圖。(2)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v Russian Federation), ITLOS Case No 26, Order of 25 May 2019, paras.57-62.

2.臨時措施問題

(1)烏克蘭認為其軍艦和海軍輔助船享有完全豁免權，船上軍人享受給予履行公務的公務員的習慣豁免，因此，豁免于捕獲、扣押和法律程序；捕獲并扣押軍艦或其他海軍艦艇和船上人員嚴重危及船旗國的權利和尊嚴，構成緊急情況。(3)Request of Ukraine for the Prescription of Provisional Measures, paras.20, 23-26.

(2)烏克蘭進一步以實際和人道主義的考慮請求法庭指示臨時措施：第一，對任何船只的船長和船員提起法律訴訟，將對船旗國的利益造成不可彌補的損害，是一種緊急情況。第二，出于人道主義考慮，應釋放24名被拘留的烏克蘭軍人。第三，俄羅斯對烏克蘭船只豁免權的侵犯可能損害其適航能力。烏克蘭軍艦老舊且在2018年11月25日的事件中受到損害，若烏克蘭無法對船只進行維修保養(yǎng)，將進一步造成不可彌補的損害。(4)Request of Ukraine for the Prescription of Provisional Measures, paras.36-42.

(三)俄羅斯的回應及其法理根據

1.管轄權問題

(1)俄方認為本案爭端涉及軍事活動，雙方已根據UNCLOS第298條做出聲明，將與軍事活動有關的爭端排除適用強制程序：第一，根據在烏方軍艦上發(fā)現的“準備航行清單”，該三艘艦船的任務是不被允許的“秘密”侵入俄羅斯領海，因此受到俄海岸警衛(wèi)隊的抵制和扣押。這顯然是一個關于軍事活動的爭端。(5)Memorandum of the Government of the Russian Federation, para.28.第二，本事件符合仲裁案法庭曾對“典型的軍事情形”的描述，即“涉及一方軍隊與另一方軍事和準軍事部隊的結合進行相互對峙”。第三，烏克蘭事后一系列聲明將事件描述為“軍事活動”，如其2018年11月26日提交聯合國安理會的聲明中提到“俄羅斯最近的交戰(zhàn)行為”，其與俄羅斯的正式通信中提到“俄羅斯聯邦的行動是對烏克蘭領土上的烏克蘭海軍艦艇非法使用武力”、“俄羅斯聯邦對烏克蘭武裝部隊海軍艦艇采取的行動造成嚴重后果，構成武裝侵略罪”，烏克蘭在歐洲安全與合作委員會的正式發(fā)言中提到“烏克蘭確定2018年11月25日俄羅斯對烏克蘭海軍艦艇采取的行動是武裝侵略行為”。(6)Memorandum of the Government of the Russian Federation, para.32.

(2)烏方交換意見義務尚未履行完畢。在2019年3月15日烏方給俄方的照會中提出“根據公約第283條的規(guī)定，烏方要求俄方迅速就通過談判或其他和平手段解決這一爭端交換意見”，并“任意”規(guī)定“10天內”的最后期限。在10天內，即2019年3月25日，俄方提供了書面回應。然而烏方未能等待實質性答復，在2019年3月31日發(fā)出啟動仲裁程序的通知。俄方表示愿意繼續(xù)就以和平方法解決爭端進行對話，但烏方宣稱對該途徑不感興趣，并選擇堅持就臨時措施舉行聽詢會。因此，UNCLOS第283條的條件尚未滿足。(7)Memorandum of the Government of the Russian Federation, para.37.

2.臨時措施問題

(1)本案不存在緊迫性。第一，參照尚未組成附件七仲裁庭的期間來評估這種緊迫性，自2018年11月25日事件以來，烏方等待了4個多月才于2019年4月16日向法庭尋求臨時救濟。第二，烏克蘭已經通過歐洲人權法院獲得臨時救濟，“確保對被扣押的烏克蘭海軍人員進行適當的醫(yī)療”。

(2)構成對案件實體問題的預先判斷。俄羅斯認為臨時措施的要求不能預先判斷案件實體問題。烏克蘭在其臨時措施請求中尋求與基于案件實體問題相同的救濟，即既在仲裁程序中也在臨時措施請求中尋求釋放烏克蘭艦船及其軍人。如果三艘烏克蘭軍艦和軍人獲釋，則烏克蘭將不再需要在實體階段尋求該釋放的同類救濟。

(四)國際海洋法庭的裁判

2019年5月25日，法庭認為將組建的仲裁庭享有初步管轄權，且烏方主張的權利具有合理性，所涉情勢緊急有必要，因此指示了臨時措施。

1.判定將組建的仲裁庭享有初步管轄權

(1)本案存在關于UNCLOS解釋或適用的爭端。烏方指控俄方扣押其軍艦及船員的行為違反UNCLOS第32、58、95、98條的規(guī)定，俄方在5月7日向法庭發(fā)出備忘錄表明了立場，法庭通過俄方的相關行為推斷出其不認為其違反上述條款。因此法庭認為，兩國之間初步存在關于該公約解釋或適用的爭端。(8)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v Russian Federation), ITLOS Case No 26, Order of 25 May 2019, paras.43-45.

(2)本案所涉爭端并非“關于軍事活動的爭端”。第一，烏方艦艇的通過行為不構成“未經允許的‘秘密’入侵”：其軍艦兩個月前成功地完成了同樣的通過任務；“別爾江斯克”號指揮官向俄當局通報了這三艘船只通過刻赤海峽的意圖；鑒于刻赤海峽及其航道的寬度，不可能進行“秘密入侵”。第二，爭端的核心是各方對刻赤海峽通行制度的不同解釋，而這種爭端不是軍事性質的。第三，俄方海岸警衛(wèi)隊是在追捕放棄通過任務而準備離開的烏方軍艦過程中使用武力，這似乎是在執(zhí)法行動而不是軍事行動中使用武力。

(3)兩國交換意見的義務已履行完畢。烏方在其2019年3月15日的照會中明確表示愿與俄方就如何在特定時限內解決爭端交換意見。鑒于交換意見應迅速進行，烏方照會中設定的10天時限不能被視為“任意”。俄方在2019年3月25日的答復中說，對烏方提出的問題的“可能”評論將“單獨送交”，其性質使烏方能夠合理地得出結論，即在這樣的情況下達成協議的可能性已經用盡。而締約國在斷定已用盡達成協議的可能性時，不必繼續(xù)交換意見。(9)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v Russian Federation), ITLOS Case No 26, Order of 25 May 2019, paras.68-76.

2.指示臨時措施

(1)烏方在爭端中尋求保護的權利是合理的。烏方艦船屬于軍艦和政府船只，因此烏克蘭基于UNCLOS第32、58、95和96條提出的權利主張是合理的。此外，船上的24名軍人是烏方軍事和安全人員。(10)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v Russian Federation), ITLOS Case No 26, Order of 25 May 2019, paras.97-99.

(2)存在真實、迫切、不可彌補的損害風險。任何影響軍艦豁免權的行動都有可能嚴重損害一國的尊嚴和主權，并有可能破壞其國家安全。俄方行為將對烏方軍艦和軍人的豁免權造成不可彌補的損害。從本案來看，這種損害的風險是真實的、持續(xù)進行的。而且，持續(xù)剝奪烏方人員的自由還將引發(fā)人道主義擔憂。在仲裁庭組建和運轉之前，烏方的權利面臨著不可彌補的損害的現實和迫切的風險。(11)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v Russian Federation), ITLOS Case No 26, Order of 25 May 2019, paras.110-113.

(3)法庭以19∶1通過并指示了臨時措施：俄方立即釋放烏克蘭軍艦“別爾江斯克”號、“尼科波爾”號以及“亞內卡布”號；立即釋放24名烏克蘭軍人；雙方應克制并避免激化和擴大爭端。俄羅斯籍法官Kolodkin表示反對并撰寫了法官個人意見。

二、關于本案管轄權問題的述評

(一)本案是否存在關于UNCLOS解釋或適用的爭端及其性質

1.雙方不存在關于UNCLOS解釋或適用的爭端

初步管轄權是指示臨時措施的最基本要求，海洋法法庭應采取嚴格的辦法來確定爭端的存在。[1]

(1)在本案中，烏方主張俄方扣押其三艘艦船的行為侵犯其根據UNCLOS第32、58、95和96條享有的豁免權，法庭因此推定存在爭端。然而，俄方明確表示烏方艦船違反UNCLOS第19條、第25.3條，而其采取措施的依據是第30條。[2]可見，本案雙方并未就相同條款的解釋或適用產生爭端。

(2)根據烏方的說法，俄方海岸警衛(wèi)隊登臨時，“別爾江斯克”號和“亞內卡布”號是在距離海岸約12海里處，“尼科波爾”號是在距離海岸約20海里處。但同時指出俄方登船時干擾了艦船的無線電傳輸，這可能妨礙了他們傳送準確的位置。(12)Request of Ukraine for the Prescription of Provisional Measures, para.8.某澳籍人士的調查報告表明：俄海岸警衛(wèi)隊對“別爾江斯克”號軍艦的炮擊發(fā)生在距離克里米亞海岸12海里外500米處。[3]另一位德籍學者的調查報告持同樣的觀點。[4]因此，烏方和法庭以第58條其他國家在專屬經濟區(qū)內的權利和義務、第95條公海上軍艦的豁免權、第96條公海上專用于政府非商業(yè)性服務的船舶的豁免權等條款來確定爭端的存在是牽強附會。此外，烏方和法庭對于第32條進行了割裂性解釋和適用，即選擇解釋和適用其后半句“軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的豁免權”，而棄卻其前半句“A分節(jié)和第30及第31條所規(guī)定的情形除外”。

(3)俄方海岸警衛(wèi)隊對烏方艦船進行追擊、炮擊之后并實施逮捕、扣押等一系列行為，不構成行政執(zhí)法的武力使用而是武裝沖突的武力使用。正如某學者所指出的，“如果法庭適用后者，海戰(zhàn)法作為特別法就會取代軍艦豁免的概念，而結果就會完全不同”[5]。由于此時海戰(zhàn)法代替海洋法的適用，則烏俄雙方不可能產生UNCLOS的解釋或適用的爭端。

(4)法庭認為本案爭端的核心是當事方對刻赤海峽的通行制度有不同的解釋。若烏方以烏俄之間的雙邊條約來主張其航行權，那么本案爭端則為關于烏俄雙邊條約解釋或適用的爭端而不是關于UNCLOS解釋和適用的爭端。若烏方基于UNCLOS的海域制度主張航行權，然而雙方存在克里米亞的領土主權爭端，從而亞速海、刻赤海峽存在重疊海域且未劃定海洋邊界。而根據UNCLOS第298.1條(a)項“任何爭端如果必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利有關的任何尚未解決的爭端，則不應提交這一程序”，則法庭不能確立其管轄權。

2.本案涉及“軍事活動”的爭端

(1)從烏方軍艦上搜出的“準備航行清單”表明烏方此次并非單純的通過行為，而是有目的的軍事行動：第一，烏方“秘密接近并通過刻赤海峽”，(13)Dissenting Opinion of Judge Kolodkin, para.14.“秘密地駛出俄羅斯……沿海和海上巡邏區(qū)域”。(14)Memorandum of the Government of the Russian Federation, para.21.第二，雖然法庭認為鑒于刻赤海峽的寬度，烏方不可能進行“秘密入侵”，但這只是客觀困難，卻不能排除主觀目的的存在。第三，烏方告知俄方其通過刻赤海峽的意圖是在被俄方發(fā)現之后。第四，特別需要指出的是，在事件中，烏海軍司令部試圖從亞速海再派出兩艘軍艦作為增援部隊。[4]第五，鑒于此威脅，俄方用貨船封鎖了刻赤海峽并派出戰(zhàn)斗機和直升機各兩架對海峽進行巡邏。其他烏方三艘海軍艦船均被俄方艦船封鎖在刻赤海峽南側471號錨地附近。[6]2016年《日內瓦公約》評注指出：“宣布、建立和實施有效的海上或空中封鎖，作為一種‘戰(zhàn)爭行為’，這可能足以引發(fā)國際武裝沖突?！盵7]Para.223

(2)俄方艦船的追擊、開炮，軍機的攔截以及黑海艦隊的監(jiān)視等行為構成軍事武力使用。2016年《日內瓦公約》評注指出：“在海上使用武力的動機不是國家執(zhí)行適用于海上的管理制度時，視情況而定，這種情況可能屬于國際武裝沖突?！盵7]Para.227第一，俄方炮擊所在海域為毗連區(qū)，而烏方艦船并無違犯毗連區(qū)四項管轄事項的行為。第二，澳籍記者的調查報告指出俄方艦船威脅“別爾江斯克”號，若不停航將使用“致命武器”，事后該軍艦上留有許多小口徑的彈孔以及艦橋至少一個大口徑的彈孔。[3]在“圭亞那訴蘇里南案”中，蘇里南海軍僅對圭亞那授權進行探勘的鉆井平臺發(fā)出警告“若不及時撤離，將后果自負”即被仲裁庭裁定構成“程度輕微的武力使用”而屬于軍事行動的威脅。(15)Guyana v. Suriname, Arbitral Tribunal Constituted Pursuant to Article 287, and in Accordance with Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea in the Matter of an Arbitration between Guyana and Suriname, Award of the Arbitral Tribunal, 2007, para.439-440.第三，中外諸多學者認為，針對外國軍用艦機或公務船舶和飛機的行為，通常應認為是軍事性活動。[8]對擁有主權地位的船只使用武力顯然超出了國家警察權力的范圍和普遍接受的警務的目的。因此，不能合理地將其理解為執(zhí)法性質。[9]執(zhí)法活動及警察武力必然無法針對此類具有“公務性質”的船舶，而軍事武力所針對的對象卻有可能是這種船舶。[10]針對這些具有主權地位的船舶的活動無論如何不能被視為執(zhí)法活動。[11]第四，即使在領海，大多數學者建議沿海國采取合法步驟要求外國軍艦離開領海而不包括使用武力。[12]實際上，各國對在其領海內非無害通過的外國軍艦使用武力相當謹慎。[12]UNCLOS第30條也沒有明確賦予沿海國使用武力手段迫使不再享有無害通過權的外國軍艦離開領海的權利。[13]457-458而在領海以外海域及其空域對外國軍艦或軍用飛機使用武力，極有可能構成使用武力而造成國際武裝沖突。[13]459

(3)即使執(zhí)法活動也可以升級為武裝沖突。如本案高法官所言，“最初的執(zhí)法活動可能因某種原因最終升級為軍事局勢。刻赤海峽事件也許就是這樣一個例子”(16)Separate Opinion of Judge Gao, para.49.。雖然事件發(fā)生當天的情況如法庭所述是“航行權”之爭而俄方相關行為的性質可能是執(zhí)法活動，但當烏方艦船準備突破封鎖離開時，俄方艦機的攔截、追擊、開火、逮捕、扣押烏艦船的行為使該事件升級為武裝沖突。

(4)評估爭端的性質應考慮相關國家的立場。烏克蘭的一系列聲明均將該事件定性為“軍事活動”。根據“禁反言原則”，其不能在提起仲裁后又反悔不承認該事件的性質。有西方學者對法庭提出質疑：“不幸的是，海洋法法庭幾乎沒有觸及該案提出的進一步問題。例如在烏克蘭反復宣布俄羅斯的‘侵略’行為、援引其自衛(wèi)權利甚至暫時宣布戒嚴后是否會被禁止反言？”[5]

(5)依照《維也納條約法公約》第31條有關條約解釋的規(guī)則，“關于軍事活動”應是包括但不限于“軍事活動本身”。國際法院曾在1978年“愛琴海大陸架案”(17)Aegean Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1978, para.86， p.36.、國際海洋法法庭曾在2013年“路易莎”號案的判決中對“關于”做出了類似闡釋。(18)ITLOS, The M/V “Louisa” Case Judgment, No. 18, 2013, para.83， p31.有學者認為應對UNCLOS第298.1(b)條規(guī)定的“軍事活動”進行廣義解釋，指出：“人們普遍認為，考慮到軍事活動的高度政治性，必須對這個詞作廣泛的解釋。”[14]然而本案法庭“在很大程度上忽視了烏克蘭與俄羅斯之間軍事沖突以及克里米亞被吞并的更廣泛背景”[15]，“急劇提高了援引《聯合國海洋法公約》第298(1)(b)條豁免條款的要求”[5]。正如本案高法官所言：“軍事活動例外的高門檻可作為一種‘變相激勵’，促使各國通過部署大量海軍艦艇和增加兵力，使沖突升級，而不是緩和沖突，以便符合強制解決爭端管轄權的軍事活動例外的情形。”(19)Separate Opinion of Judge Gao, para.45-46.

(二)本案交換意見義務履行問題

1.交換意見義務的界定及法律地位

(1)爭端各方的首要義務應該是盡一切努力通過談判解決這一問題。[16]33交換意見的主要任務是讓爭端締約國就爭議本身、解決爭端的方式以及在可能情況下從實質性角度解決爭端發(fā)表意見，從而促進爭端解決制度的正確運作。[17]244交換意見是將爭端提交法庭(以及訴諸UNCLOS第十五部分其他和平方法)的必要條件，[17]245也是爭端方申請法庭規(guī)定臨時措施的先決條件。[18]

(2)本條規(guī)定的義務并不限于在爭議開始時的初步意見交換，它是在爭議的每個階段都適用的持續(xù)義務。[19]包括三個階段的持續(xù)義務：在爭端產生時應迅速就爭端解決方式交換意見；解決這種爭端的程序已經終止，而爭端仍未得到解決時，爭端各方也應迅速著手交換意見；已達成解決辦法，而情況要求就解決辦法的實施方式進行協商時，爭端各方也應迅速著手交換意見。這實際上要求爭端當事方在就爭端解決采取任何進一步行動前都應先交換意見。[20]

(3)交換意見義務的履行應秉承“善意”。UNCLOS第283條在談判文本中有“善意”的表述，后來考慮到一般性條款第300條的規(guī)定而刪除了該表述。[21]在“查戈斯海洋保護區(qū)案”中，仲裁庭認為第283條的目的是確保一個國家不被強制程序啟動“意外襲擊”。(20)Chagos Marine Protected Area arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, para 382.第283條的規(guī)定確保爭端各方經過適當磋商后，才能將爭端從一種解決方式轉移到另一種方式，特別是有約束力裁判的解決方式。[19]

(4)交換意見的履行標準。在有關UNCLOS第283條的成例中，被告方經常以對方沒有履行交換意見義務作為反對裁判機構管轄權的理由之一。而裁判機構常就達成解決爭端方法的合意的可能性是否“用盡”來判斷交換意見的義務是否履行完畢。如1999年“南方藍鰭金槍魚案”、(21)Southem Bluefin Tuna (New Zealand v. Japan; Australia v. Japan), Provisional Measures, Order of 27 August 1999, ITLOS Reports 1999, para.60， p.295.2001年“愛爾蘭訴英國混氧燃料工廠案”、(22)MOX Plant (Ireland v. United Kingdom), Provisional Measures, Order of 3 December 2001, ITLOS Reports 2001, para.60, p.107.2003年“馬來西亞訴新加坡柔佛海峽案”、(23)Case Concerning Land Reclamation by Singapore in and Around the Straits of Johor (Malaysia V. Singapore) List of cases: No.12, Order of 8 October 2003, para.48.2012年“自由”號案、(24)“ARA Libertad” (Argentina v. Ghana), Provisional Measures, Order of 15 December 2012, ITLOS Reports 2012, Para.70-72, p.345.2019年“圣帕德雷·皮奧”號案。(25)The M/T “San Padre Pio” Case, (Switzerland V. Nigeria), Provisional Measures, Order of 6 July 2019, para.72, p.20.

2.本案交換意見義務尚未履行完畢

(1)烏方要求俄方立即對解決爭端的適當辦法發(fā)表意見，并在10天內就此事與烏方進行磋商；俄方在第10日回復了烏方，并表示對烏方照會中提出的問題的可能的評論預計將單獨發(fā)送。這清楚表明了雙方就爭端解決方式達成合意的可能性尚存在。在此情況下，法庭斷言“達成協議的可能性已經用盡”是不能令人信服的。

(2)如前所述，交換意見是持續(xù)義務，烏克蘭規(guī)定10天期限不符合“持續(xù)性”要求；根據UNCLOS第283.2條的規(guī)則，即使烏方斷定進一步尋求談判的努力不會取得成果而決定提起強制程序，也應與俄方先行交換意見。

(3)烏方沒有遵循善意原則。烏方一次照會后即直接轉向強制程序構成對俄羅斯的“突襲”，可見其并非誠心與俄方通過交換意見尋求解決爭端的方式，而是假意履行義務，繞過提起強制程序的前置條件。

三、本案指示臨時措施的合理性問題及其后續(xù)發(fā)展

(一)本案指示臨時措施的合理性問題

1.烏克蘭的相關航行權問題

(1)有學者認為，亞速海和刻赤海峽水域的法律地位有兩種可能的情形：第一種情況即是烏克蘭和俄羅斯曾宣稱的共同內水；第二種情況是亞速海和刻赤海峽受一般國際海洋法的規(guī)制。在第一種情況下，烏克蘭可以援引習慣通行權；在第二種情況下，烏克蘭可以援引UNCLOS第38條的過境通行權(若亞速海存在專屬經濟區(qū))或第45.2條“不應予以停止”的無害通過權(若亞速海都是領海)。且在上述兩種情況下，烏克蘭均可援引2003年《俄烏兩國關于使用亞速海和刻赤海峽的合作協定》主張其通行權。[22]也就是說，無論現在克里米亞的領土主權歸屬以及亞速海和刻赤海峽的權益歸屬如何，烏方都擁有在亞速海與刻赤海峽的航行權。

(2)基于烏方在亞速海與刻赤海峽的航行權，當然享有從必經海域即俄羅斯所稱領海的通過權，而俄方無權阻截。俄羅斯關于通過海峽需要提前提交申請等要求損及烏方的航行權，俄方所稱烏方艦船非法進入其領海的說法不成立，其采用的一系列阻截行為違反一般國際法或雙方之間的條約。雖然UNCLOS第25.3條規(guī)定沿海國可在其領海的特定區(qū)域內暫停外國船舶的無害通過，但俄方不符合這樣的條件：為保護國家安全包括武器演習在內而有必要；在形式上或事實上不加歧視；僅應在正式公布后發(fā)生效力。俄方給出的理由是“最近一次風暴之后，導致該地區(qū)的船只數量增多(超過150艘)，其中包括許多有危險貨物的船只”，(26)Memorandum, para.12.此理由并不符合上述條件要求。實踐中，此類暫停通過主要是為舉行軍事演習，而俄方沒有正式公布，只是發(fā)現烏方艦船后“告知”烏方。

2.本案法庭指示臨時措施的合理性問題

雖然烏方訴諸國際強制程序希望和平解決爭端以及法庭基于敦促俄方釋放烏方艦船及軍人等考慮指示了臨時措施，都具有一定的積極意義，然而本案在法律上存在諸多疑問。

(1)在管轄權方面，正如前文所述，法庭通過擴大關于UNCLOS解釋或適用的爭端、提高“軍事活動例外”的要求、降低訴前義務履行的標準、降低指示臨時措施的條件等做法，延續(xù)了法庭擴張其管轄權的趨勢。

(2)法庭不應該指示臨時措施。如前分析，在烏方軍艦準備離開時而被俄方海岸警衛(wèi)隊追擊、開火、扣押等行為構成武裝沖突，在此情況下應適用海戰(zhàn)法。有學者指出：“俄羅斯所采取的行動適用各種法律，如戰(zhàn)時法、和平時期海洋法和武裝沖突法?！盵23]“如果法庭適用后者，海戰(zhàn)法作為特別法就會取代軍艦豁免的概念，而結果就會完全不同?！盵5]“在本案中，海戰(zhàn)法在很大程度上取代了《聯合國海洋法公約》……根據海戰(zhàn)法，俄羅斯使用武力的行為合法?！盵12]根據海戰(zhàn)法規(guī)則，俄羅斯享有捕獲烏方艦船及其軍人的權利，因此法庭不應根據海洋法要求俄方釋放烏方艦船及其軍人。

(二)本案的后續(xù)發(fā)展及反思

在法庭對本案做出裁決后，俄方并未釋放烏方艦船及其軍人。而7月25日烏方扣留了一艘俄油船，理由是該船2018年在刻赤海峽事件中參與封鎖烏克蘭軍艦。隨后俄羅斯外交部表示，俄方正在查明該船被扣留的情況，以便“采取適當措施”。[24]可見，雖然烏方在本案中得到法庭的支持，但爭端并未得到解決。從法律上說，與烏方沒有秉承善意與俄方就爭端解決或解決方式進行談判、交換意見不無關系。

西方學者指出，通過外交渠道或談判解決沖突很可能被視為更好的爭端解決方式。[16]32特別是涉及國家安全與主權的相關爭端尤其如此。領土爭端案件的復雜性與敏感性、國際法院裁判的方式及依據都使國際法院在國家領土爭端解決中的作用大打折扣。[25]各國不愿意放棄對解決爭端的外交和政治選擇的控制。[26]因此，UNCLOS將談判列在和平解決爭端方式的首位，這也是對普遍性國際爭端解決實踐的總結和首肯。

四、對中國的啟示

(一)提高警惕并加強研究

我國與8個海上鄰國存在不同程度的海洋爭端，我國海權面臨美日等國的挑戰(zhàn)。本案對于我國有著重要的警示意義。

雖然本案烏克蘭將爭端訴諸國際裁判機構體現出和平解決國際爭端的積極一面，然而本案法庭確立管轄權的一系列做法則有失偏頗。在海洋事務上，西方大國無論在硬實力還是軟實力上均占據著主導地位。學者姜世波通過對國際法院的裁判實踐進行實證研究，認為國際法院的司法政策與國際關系的格局、國際政治形勢、法官的背景和偏見等非法律因素有著密切關系。[27]

我國的基本立場是堅持通過談判解決與周邊國家海洋爭端，因此我國應加強對談判與強制程序的關系研究。如有學者指出，談判與強制程序存在兩種法律關系：取代性法律關系與累積性法律關系。在兩種法律關系中，談判對法庭管轄權的影響不同：一旦取代性法律關系得以證成，那么法庭將自始不具有管轄權；而在累積性法律關系中，談判的履行則是法庭行使管轄權的前提要件。[28]

盡管我國不接受國際強制程序解決相關海洋爭端，但現實中由于國際司法或仲裁機構擴張其管轄權的趨勢，我國難免被訴如“南海仲裁案”的例子，因此應加強對UNCLOS爭端解決機制的研究。要充分構建“防御機制”，如遞進研究關于UNCLOS解釋或適用的爭端→適用強制程序的除外、限制、例外→提交強制程序的訴前義務的履行，充分維護本國合法權益。

(二)中國與周邊國家相關海洋爭端的性質

1.中國與周邊國家相關海洋爭議

隨著中國海警加強在釣魚島海域的巡航維權，日本海警船不斷對中國海警船進行騷擾、干擾，雙方多次進行對峙甚至碰撞。對此，有英國學者曾建議日本就東海問題起訴中國。[29]再如2014年“981”鉆井平臺事件中，越南方面即出動包括武裝船只在內的大批船只，沖撞在現場執(zhí)行護航安全保衛(wèi)任務的中國政府公務船超千次，還向該海域派出“蛙人”等水下特工，大量布放漁網、漂浮物等障礙物。[30]越南方面報道稱，中國出動軍艦、海警執(zhí)法船等與越方海警船對峙、撞擊，并發(fā)射水炮等。[31]而近期中國海洋地質八號調查船在萬安灘進行勘探作業(yè)時遭到越南的阻撓，隨后雙方多艘海警船發(fā)生對峙。[32]

2.中國與周邊國家相關“軍事活動”的爭端

UNCLOS和相關司法及仲裁實踐未對“軍事活動”進行界定。一般而言，“軍事”是指屬于或關于士兵、武器或戰(zhàn)爭的，屬于或關于武裝部隊的，由武裝部隊進行或制造的，軍隊的或與軍隊有關的。[33]而軍事活動則應是由上述主體從事的有關活動或者與上述主體有關的活動。雖然國家實踐中存在海軍執(zhí)法情況，但根據其目的依然可以區(qū)分二者。海上軍事行動直接甚至是全部目的在于實現政治軍事目的，涉及的是國防和國家安全，解決的是國家之間的關系問題，比如保衛(wèi)國家領土、抵御外來侵略等；后者則純粹是為了維護法律制度和日常社會秩序。沒有國防軍事目的，是非軍事性質的執(zhí)法活動，比如在公海依國際法打擊海盜或販毒，在近海協助海警、海事等國家行政執(zhí)法機關進行海上執(zhí)法等。而中日之間圍繞釣魚島、東海大陸架爭端，以執(zhí)法名義進行的各種活動，明顯是出于維護島嶼和海域主權的目的，因此名為執(zhí)法，實為軍事性活動。[34]由此，無論是“981”鉆井平臺事件還是萬安灘對峙，中越雙方海警船等海上武裝力量進行對峙甚至互相撞擊的本質目的是捍衛(wèi)各方所主張的主權、海洋權益和安全，而不是執(zhí)行海上監(jiān)管制度，屬于政治軍事目的，涉及的主要是國與國之間的關系問題。因此，前述爭端符合UNCLOS第298.1(b)條規(guī)定的范圍。