淺析國際航空運(yùn)輸?shù)谖骞茌牂?quán)

宋 剛， 耿紹杰

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100875)

一、引言

國際航空運(yùn)輸中總會(huì)涉及航空公司與旅客之間的糾紛案件，這是無法避免的?，F(xiàn)代國際航空運(yùn)輸?shù)暮桨嘀锌倳?huì)搭載不同國籍的旅客，航班也會(huì)經(jīng)停不同的地點(diǎn)，旅客也經(jīng)常在不同的地點(diǎn)購票，事故的發(fā)生地點(diǎn)也會(huì)有所不同，這些因素會(huì)導(dǎo)致國際私法法律沖突問題，國際私法法律沖突既存在實(shí)體法沖突，也存在程序法沖突，而程序法沖突中最先需要解決的就是管轄權(quán)沖突。若不能妥善處理國際管轄權(quán)沖突，則會(huì)產(chǎn)生訴訟進(jìn)程緩慢、判決無法得到他國承認(rèn)與執(zhí)行等一系列后果。雖然1999年《蒙特利爾公約》最著名的是統(tǒng)一實(shí)體法部分，但是也對(duì)包括管轄權(quán)在內(nèi)的程序法部分作出了一些規(guī)定。因?yàn)槿绻粚?duì)航空承運(yùn)人的民事責(zé)任作出統(tǒng)一規(guī)定，而不考慮管轄規(guī)則，就難以防止或避免當(dāng)事人通過挑選法院來規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則的使用，其結(jié)果將會(huì)嚴(yán)重妨礙和削減統(tǒng)一航空法使用的功效，無法避免法律沖突[1]。為此，1999年《蒙特利爾公約》第33條專門規(guī)定了國際航空運(yùn)輸案件的管轄法院，并且在第49條明確規(guī)定變更公約有關(guān)管轄權(quán)規(guī)則的協(xié)議或者條款均屬無效。但是，該公約的管轄權(quán)條款卻引起了較大的爭議，其中以第33條第2款所規(guī)定的第五管轄權(quán)爭議最大。

二、第五管轄權(quán)的由來及立法背景

與1929年《華沙公約》相比，作為新條文的1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款所規(guī)定的管轄權(quán)被民航業(yè)內(nèi)人士普遍稱之為第五管轄權(quán)，該條款被稱之為第五管轄權(quán)的原因是因?yàn)樵摴s的前身1929年《華沙公約》規(guī)定了四種管轄權(quán)，而在1999年《蒙特利爾公約》中又完全吸納了前者所規(guī)定的四種管轄權(quán)作為該公約第33條第1款，因新增加的管轄權(quán)條文位于前述四種管轄權(quán)條文的下方，故按順序?qū)⑿聴l文所規(guī)定的管轄權(quán)稱之為第五管轄權(quán)。頗有特點(diǎn)的是，在第五管轄權(quán)處，國際民航組織改變了其一貫不給專業(yè)術(shù)語定義及解釋的作法，較為詳細(xì)地解釋了何為第五管轄權(quán)①。

第五管轄權(quán)并非1999年《蒙特利爾公約》所創(chuàng)，而是由1971年《危地馬拉城議定書》第12條所創(chuàng)，因美國的強(qiáng)硬立場，該議定書中規(guī)定了第五管轄權(quán)，但是該議定書因?yàn)榕鷾?zhǔn)加入的國家不滿足生效條件，故該議定書并未生效。1999年《蒙特利爾公約》所規(guī)定的第五管轄權(quán)與1971年《危地馬拉城議定書》中規(guī)定的第五管轄權(quán)差別較大，前者的條文冗長、復(fù)雜，而后者的條文僅表述為：對(duì)于因旅客死亡、身體損害、延誤以及因行李毀滅、遺失、損壞或延誤而產(chǎn)生的損失，責(zé)任訴訟可向本條第1款所列的法院之一提起，或者在旅客住所地或永久居所地的締約國內(nèi)，向在法院轄區(qū)內(nèi)承運(yùn)人設(shè)有營業(yè)機(jī)構(gòu)的法院提起。相比較而言，前者僅適用于造成旅客死亡或者傷害產(chǎn)生的損失的情形，而后者適用于一切除貨物外的相關(guān)責(zé)任訴訟。另外，前者對(duì)承運(yùn)人商業(yè)存在的規(guī)定也更為細(xì)致。

其實(shí)早在1971年《危地馬拉城議定書》是否需要加入第五管轄權(quán)的規(guī)定時(shí)，美國就遭到了以法國為代表的幾個(gè)國家的強(qiáng)烈反對(duì)，原本美國的提案是：或者在旅客住所地或永久居所地的締約國內(nèi)提起。原本的提案并沒有要求承運(yùn)人需要在旅客住所地的國家有商業(yè)存在時(shí)旅客才可以起訴?？梢哉J(rèn)為，該議定書中的第五管轄權(quán)加入商業(yè)存在的限制條件是美國對(duì)其他國家作出的一個(gè)小小的讓步，其他國家擔(dān)心其本國承運(yùn)人僅僅因?yàn)槁每偷膰捅辉摰谖骞茌牂?quán)條款拉入他國訴訟糾紛。例如，美國公民在非洲乘坐埃塞俄比亞航空公司(以下簡稱“埃航”)的航班前往中國，而埃航恰好不經(jīng)營至美國的航班，其在美國也沒有辦事處等機(jī)構(gòu)，那么如果根據(jù)美國原來的提案，一旦出現(xiàn)訴訟案件，埃航就要去美國參加訴訟。雖然增加了限制條件的1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)依舊遭到了反對(duì)與質(zhì)疑，但是并沒有引起太大的關(guān)注，因?yàn)樵撟h定書的其他因素使得大多數(shù)國家沒有興趣加入這一議定書。

及至1999年《蒙特利爾公約》起草草案之時(shí)，美國依舊表明了其強(qiáng)硬的立場與態(tài)度，如果不加入1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)的規(guī)定，那么美國是不會(huì)批準(zhǔn)加入新公約的。因?yàn)楫?dāng)時(shí)美國民航實(shí)力極其強(qiáng)大，占據(jù)世界民航40%的運(yùn)力，如果美國不加入公約，將會(huì)使1999年《蒙特利爾公約》的統(tǒng)一法目標(biāo)落空。美國之所以如此執(zhí)著地要求加入第五管轄權(quán)的規(guī)定原因在于，美國認(rèn)為20世紀(jì)中期以后，1929年《華沙公約》所規(guī)定的四種管轄權(quán)無法滿足美國公民和其永久居民的實(shí)際需求，經(jīng)常出現(xiàn)這兩類人無法依據(jù)該公約的四種管轄權(quán)在美國法院提起訴訟的情況。例如，一位美國公民在德國購買漢莎航空公司飛往中國的機(jī)票，因漢莎航空公司的承運(yùn)人住所地和主要營業(yè)地均在德國，訂立合同的營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地也在德國，目的地為中國，故美國法院沒有管轄權(quán)。美國對(duì)此種情況的多次出現(xiàn)非常不滿，其認(rèn)為美國公民和美國永久居民的利益無法在他國法院得到保護(hù)，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)水平差異等原因致使他國法院判決的賠償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國法院對(duì)同類案件判決的賠償金額。故美國意圖大幅度提高其公民和永久居民在美國法院起訴的可能性以維護(hù)這兩類人的利益。

在1999年《蒙特利爾公約》起草過程中，法國也表明了其一貫立場，依舊反對(duì)第五管轄權(quán)的加入。因1999年《蒙特利爾公約》起草所造成的影響力較大，這次多數(shù)國家都對(duì)公約的起草頗為關(guān)注，其中很多國家也支持法國，表達(dá)了對(duì)第五管轄權(quán)的反對(duì)與質(zhì)疑。反對(duì)與質(zhì)疑主要集中于以下五個(gè)方面：①第五管轄權(quán)過于偏向保護(hù)旅客，而未考慮到承運(yùn)人利益。②1929年《華沙公約》規(guī)定的四種管轄權(quán)已經(jīng)足夠滿足大多數(shù)案件，設(shè)立第五管轄權(quán)是多余的。③中小國家的航空公司若依第五管轄權(quán)在美國遭到起訴并敗訴，會(huì)承擔(dān)高額賠償從而有破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。④基于原因③，為避免破產(chǎn)，航空公司會(huì)多支出保費(fèi)以提高保額，這樣會(huì)反作用于飛機(jī)票價(jià)格，讓旅客承擔(dān)更高額的飛機(jī)票。⑤第五管轄權(quán)主要保護(hù)的是美國公民，對(duì)于其他國家公民不能起到太大的保護(hù)作用[2]。經(jīng)過多次協(xié)商、談判，美國終于作出了讓步，同意公約對(duì)1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)進(jìn)行更多的條件限制，最終形成了1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款。

三、對(duì)1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)的評(píng)價(jià)

雖然有很多國家是反對(duì)在公約之中加入第五管轄權(quán)規(guī)定的，在公約生效后，實(shí)踐之中第五管轄權(quán)的適用也出現(xiàn)了一些分歧。但是筆者認(rèn)為各方對(duì)第五管轄權(quán)的全面否定是欠妥的，雖然第五管轄權(quán)有弊端，但是并未像各方批評(píng)所說的那么嚴(yán)重。

首先，1999年《蒙特利爾公約》前言部分明確表明要確保國際航空運(yùn)輸消費(fèi)者的利益。但是公約規(guī)定的五種管轄權(quán)中的四種管轄權(quán)，即承運(yùn)人住所地法院、承運(yùn)人主要營業(yè)地法院、訂立合同的營業(yè)地法院以及目的地法院，是明顯偏向保護(hù)承運(yùn)人的，因?yàn)槌羞\(yùn)人住所地和承運(yùn)人主要營業(yè)地一般都是承運(yùn)人的總部所在地，訂立合同的營業(yè)地也往往存在著承運(yùn)人的分公司。雖然單獨(dú)分析第五管轄權(quán)可以明顯看出是偏向保護(hù)旅客利益的，但是綜合觀察，從1999年《蒙特利爾公約》第33條規(guī)定的五種管轄權(quán)整體來看，第五管轄權(quán)正是從保護(hù)旅客利益的角度出發(fā)在整體上平衡了旅客與承運(yùn)人之間利益的，而非反對(duì)者所說的過于偏向旅客，不考慮承運(yùn)人利益。

其次，雖然通常情況下國際航空運(yùn)輸中旅客的主要且永久居所地會(huì)跟承運(yùn)人住所地、主要營業(yè)地、訂立合同的營業(yè)地或者目的地之一重合，前四種管轄權(quán)即可起到與第五管轄權(quán)一樣的功能[3]252。但是由于現(xiàn)代國際航空運(yùn)輸?shù)目焖侔l(fā)展，旅客的主要且永久居所地與上述四地點(diǎn)不重合的情況也時(shí)有發(fā)生，正如美國代表在1999年《蒙特利爾公約》起草時(shí)所主張的觀點(diǎn)，在這種情況下如果沒有第五管轄權(quán)的規(guī)定，旅客就不得不前往別國提起訴訟。雖然1999年《蒙特利爾公約》對(duì)諸如責(zé)任限額、突破責(zé)任限額的條件、免責(zé)事由等問題作出了統(tǒng)一規(guī)定，但是也將一些問題交給了締約國法院，如事故的判定、訴訟程序、訴訟時(shí)效的計(jì)算方法等，旅客往往不通曉他國法律，且又需要承擔(dān)較高跨國往返費(fèi)用、申請簽證等經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本，不利于本來就相較于承運(yùn)人而言處于弱勢地位的旅客的權(quán)益保護(hù)。相反，若規(guī)定了第五管轄權(quán)，那么旅客便可以在其本國起訴，因旅客對(duì)其本國法律相對(duì)熟悉，且不用疲憊地往返于本國與他國法院之間，經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本都大大降低。可見，在旅客的主要且永久居所地不與前四種管轄權(quán)地點(diǎn)重合時(shí)，第五管轄權(quán)有其存在的必要，并不是多余的。

再次，可以認(rèn)為，中小國家的航空公司擔(dān)心的不單是第五管轄權(quán)在美國的適用可能導(dǎo)致其破產(chǎn)，其擔(dān)心的是第五管轄權(quán)在所有航空案件高賠償標(biāo)準(zhǔn)國家的適用，如若其敗訴，將承擔(dān)較高的賠償費(fèi)用。該類航空公司這樣的擔(dān)心完全是站在自己利益的角度考慮，而沒有考慮旅客的利益。假設(shè)一位美國旅客周游非洲后想日后可再來旅游，便在納米比亞購買了納米比亞航空公司從美國起飛前往納米比亞的機(jī)票，日后飛行過程中產(chǎn)生事故，如果沒有第五管轄權(quán)的規(guī)定，該名旅客無法在美國起訴，只能在納米比亞國家的法院起訴，那么其所獲得的賠償額必定大幅度低于同類案件在美國所判決的賠償額，因?yàn)榉ㄔ阂话銜?huì)依據(jù)法院地的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決，而納米比亞和美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、人民生活水平差異較大。這就會(huì)導(dǎo)致該名旅客無法得到完全地賠償，是極其不公平的。此外，中小國家的航空公司這種觀點(diǎn)是較為膚淺、缺乏遠(yuǎn)見的，正是有了第五管轄權(quán)的存在，旅客才會(huì)更加廣泛地將他國航空公司納入出行選擇范圍，而中小國家的航空公司也可以憑借其較低的價(jià)格吸引一部分旅客，從而分得市場的一杯羹。同時(shí)，該類航空公司因懼怕高額的賠償，也會(huì)刺激其不斷提高服務(wù)水平保障安全性，最終航空公司亦會(huì)因此受益而得到乘客的認(rèn)可。且中小國家航空公司完全不用擔(dān)心破產(chǎn)問題，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)保額基本可覆蓋賠償額度。另外，航空運(yùn)輸實(shí)踐結(jié)果所體現(xiàn)的事實(shí)與公約起草時(shí)認(rèn)為第五管轄權(quán)會(huì)顯著增加保險(xiǎn)費(fèi)和票價(jià)的觀點(diǎn)恰巧相反，事實(shí)是費(fèi)用的增加微不足道[4]55。

此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果采用第五管轄權(quán)會(huì)產(chǎn)生同一案件造成多名不同國籍的旅客遭受損失，但是因不同國籍旅客的本國法院的不同而導(dǎo)致本國法院判處不同的賠償金額，即同案不同判的情況。這就會(huì)涉及到形式公平和實(shí)質(zhì)公平的問題。還是使用上例但略作修改，一位美國旅客、一位韓國旅客以及一位莫桑比克旅客購買了納米比亞航空公司機(jī)票前往納米比亞，飛行過程中產(chǎn)生事故，如果沒有第五管轄權(quán)則這三位旅客只能在納米比亞國內(nèi)的法院起訴，那么三位旅客很可能得到較為一致的賠償金額，這是符合形式公平的，但是并不符合實(shí)質(zhì)公平。因?yàn)檫@三個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生活水平差異巨大，納米比亞GDP全球排名第129名，莫桑比克排名130名，韓國排第17名，美國則排在全球第1名②。假設(shè)最后賠償三位旅客每人5萬美元，這5萬美元可以完全彌補(bǔ)莫桑比克旅客的損失，但是不能完全彌補(bǔ)韓國旅客的損失，對(duì)于美國旅客所遭受的損失可以說是杯水車薪。只注重形式公平而忽略實(shí)質(zhì)公平是違背1999年《蒙特利爾公約》在恢復(fù)性賠償原則的基礎(chǔ)上提供公平賠償?shù)闹髦嫉摹?/p>

最后，批評(píng)第五管轄權(quán)只保護(hù)美國公民的觀點(diǎn)是站不住腳的。雖然使美國旅客通過第五管轄權(quán)獲得高額賠償是美國提倡第五管轄權(quán)的最終目的。但是不得不說在本質(zhì)上，第五管轄使各個(gè)國家的航空旅客可以在其本國起訴，方便旅客、節(jié)約成本、獲得公平地賠償。雖然公約所規(guī)定的航空公司商業(yè)存在的限制性條件較多，但是在當(dāng)今航空全球化、航空聯(lián)盟擴(kuò)大化的背景之下，這些限制性條件在絕大部分國家均可得到滿足。只要滿足了公約所規(guī)定的航空公司商業(yè)存在的各項(xiàng)限制性條件，各國旅客均可在其本國起訴航空公司而非只有美國旅客。旅客本國的法院適用其本國法判決的賠償金額是最符合旅客利益的、最適合保護(hù)旅客權(quán)益的。

第五管轄權(quán)也存在弊端，從前文所述第五管轄權(quán)適用條件之索賠情形限制可知，第五管轄權(quán)僅能在旅客死亡或者傷害而產(chǎn)生的損失中適用，不能適用于行李損失、貨物損失和延誤等索賠情形。單從條文規(guī)定來看，與未生效的1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)相比較，1999年《蒙特利爾公約》所規(guī)定的第五管轄權(quán)是片面的。究其原因，是美國為了其他條款的通過而作出的略微讓步。但是這將導(dǎo)致發(fā)生事故時(shí)，旅客若同時(shí)遭受了人身損害和行李損害，則旅客只能分而訴之，即在其主要且永久居所地國家提起人身損害賠償，在其余四種管轄權(quán)法院提起行李損害賠償。從這點(diǎn)來說，是不利于旅客權(quán)益保護(hù)的。

四、第五管轄權(quán)的適用

即使第五管轄權(quán)遭到了很多國家的反對(duì)，但是公約畢竟通過并生效了，所以締約國法院都有義務(wù)去遵守并適用該規(guī)定，旅客也有權(quán)依第五管轄權(quán)的規(guī)定在其主要且永久居所國起訴。

(一)第五管轄權(quán)適用的條件

旅客若想依據(jù)第五管轄權(quán)規(guī)定在其主要且永久居所國起訴，需要滿足相關(guān)條件：①索賠情形限制，僅能在旅客死亡或者傷害而產(chǎn)生的損失中適用，不能適用于行李損失、貨物損失和延誤等索賠情形；②時(shí)間及地點(diǎn)限制，當(dāng)事故發(fā)生的時(shí)候，旅客在該締約國境內(nèi)存在主要且永久居所；③承運(yùn)人旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)限制，承運(yùn)人或者與其訂立商務(wù)協(xié)議的合作伙伴的航空器需以經(jīng)營旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)為目的到達(dá)該締約國或者從該締約國始發(fā)；④承運(yùn)人處所限制，承運(yùn)人或者與其訂立商務(wù)協(xié)議的合作伙伴在該締約國境內(nèi)存在租用或者所有的處所從事旅客航空運(yùn)輸經(jīng)營。適用條件處需要注意的是，在確定旅客主要且永久居所地時(shí)不能將該名旅客的國籍作為判斷的決定性因素。另外，旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)是指將旅客從A地點(diǎn)移動(dòng)至B地點(diǎn)的活動(dòng)，而旅客航空運(yùn)輸經(jīng)營是指運(yùn)輸業(yè)務(wù)、銷售旅客飛機(jī)票、廣告宣傳等?？梢娐每秃娇者\(yùn)輸業(yè)務(wù)的范圍要窄于旅客航空運(yùn)輸經(jīng)營，后者包括但不限于旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)[4]52。

(二)第五管轄權(quán)適用上的爭議

在實(shí)踐中，管轄權(quán)適用引發(fā)的主要分歧在于公約規(guī)定的管轄權(quán)是“地指具體地”還是“地指國”。該爭議由來已久，早在1929年《華沙公約》實(shí)行期間就存在廣泛爭議。所謂“地指具體地”是指，公約所稱原告可以向承運(yùn)人住所地、主要營業(yè)地……的法院提起，地是指具體的地點(diǎn)[5]。假設(shè)一名旅客在紐約肯尼迪機(jī)場購買乘坐首都航空公司的航班，目的地是北京大興機(jī)場。那么，依據(jù)“地指具體地”理論，原告可選擇在首都航空公司住所地以及主要營業(yè)地北京市順義區(qū)法院或者訂立合同營業(yè)地紐約地區(qū)法院或目的地機(jī)場所在地北京大興區(qū)法院起訴。所謂“地指國”是指，將“地”理解為國家。上例若按“地指國”理論，則結(jié)果將產(chǎn)生較大變化，首都航空公司的住所地、主要營業(yè)地以及目的地在中國，旅客若選擇到中國起訴是可行的，至于具體法院，需要根據(jù)中國的民事訴訟規(guī)則確定?；蛘呗每涂蛇x擇到訂立合同營業(yè)地所在國，也就是美國起訴，同樣，具體的受訴法院需要根據(jù)美國的民事訴訟規(guī)則確定。對(duì)比可見，兩種理論最大的差異就在于前者直接指向了某個(gè)國家國內(nèi)具體的法院。而后者將原告引導(dǎo)至具體國家就截止了，具體的法院需要根據(jù)該國的民事訴訟規(guī)則確定。

大陸法系國家多采用“地指具體地”理論，其中以法國為代表，法國最高法院判決的Liberatorc C.Air France是該類案件采取“地指具體地”理論的經(jīng)典案例③。英國采用的是“地指國”理論，英國最高法院判決的Rotterdamsche Bank V.British Overseas Airways是采取“地指國”理論的經(jīng)典案例④。而美國從1963年飛虎公司案之后，開始廣泛采用“地指國”理論，美國馬歇爾法官所提出的國家是國際法的基本單位是其理論依據(jù)。美國權(quán)威航空法律師喬治·湯普金斯博士也是現(xiàn)代美國航空法學(xué)界堅(jiān)決支持“地指國”理論的擁護(hù)者，他表示管轄權(quán)是一個(gè)大的概念，盡管一些早期法院判決將“地點(diǎn)”設(shè)定為國家內(nèi)某個(gè)管轄區(qū)，但這些判決是錯(cuò)誤的[6]。

在第五管轄權(quán)適用的過程中，依舊存在著上述爭議。但是，與之前不同的是，以法國為代表的大陸法系國家對(duì)第五管轄權(quán)進(jìn)行“地指具體地”理論解釋的時(shí)候會(huì)較為困難。其原因在于，第五管轄權(quán)是由美國提出的，而美國在提出第五管轄權(quán)的時(shí)候注意到了“地指具體地”與“地指國”之間的分歧，而美國又是“地指國”的擁護(hù)者，故為了更加明確適用“地指國”理論并維護(hù)其自己的利益，美國特意將條文設(shè)計(jì)成于傳統(tǒng)管轄權(quán)不同的表述形式，即沒有明確將有關(guān)訴訟可以“向旅客的主要且永久居所地法院提起”[3]247。正是由于此種設(shè)計(jì)，導(dǎo)致依照“地指具體地”理論確定第五管轄權(quán)法院會(huì)不明確。在實(shí)踐中，存在不少國家的法院混合使用兩種理論的情況，即在前四種管轄權(quán)的時(shí)候適用“地指具體地”理論，在第五管轄權(quán)時(shí)則適用“地指國”理論。在理論界，中國航空法學(xué)者鄭派也提出了在適用前四種管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)適用“地指具體地”理論而當(dāng)適用第五管轄權(quán)條款確定具體管轄法院時(shí)應(yīng)當(dāng)采用“地指國”理論的二分法理論[3]256。筆者以為這種做法是值得探討的，因?yàn)檫@有悖于法律解釋方法之體系解釋。體系解釋最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防止法律前后矛盾性的解釋[7]。為符合體系解釋的要求，應(yīng)統(tǒng)一適用一種解釋方法。

筆者認(rèn)為在管轄權(quán)適用的過程中，若采用“地指國”理論是欠妥的。根據(jù)字面解釋，1999年《蒙特利爾公約》第33條第1款規(guī)定的四種管轄權(quán)在英文文本中使用“place”一詞，“place”在《牛津高階詞典》中的解釋為“A particular position，point of area”意為具體一個(gè)地點(diǎn)[8]。在中文文本中使用“地”一字，“地”在《新華大字典》中的解釋為：某一地區(qū)、地點(diǎn)[9]。兩種文本均指向具體的地點(diǎn)，所以從字面解釋的角度出發(fā)，應(yīng)采用“地指具體地”理論。確立應(yīng)以“地指具體地”理論作為前四種管轄權(quán)解釋方法后，依據(jù)上文所述體系解釋之基本考慮，第五管轄權(quán)也應(yīng)當(dāng)適用“地指具體地”理論確定管轄法院。同時(shí)，《維也納條約法公約》也是適用“地指具體地”理論的重要緣由，該公約是規(guī)制國際條約解釋領(lǐng)域的重要公約，參加1999年《蒙特利爾公約》的締約國大部分也都是《維也納條約法公約》的締約國。根據(jù)《維也納條約法公約》所確立的國際公約解釋規(guī)則，條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。就解釋條約而言，上下文包括前言及附件。具體到1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款所述第五管轄權(quán)的解釋，則應(yīng)按該款上文規(guī)定的四種管轄權(quán)所采用的“地指具體地”理論確定第五管轄權(quán)法院。且因《維也納條約法公約》要求解釋條約需要參照前言、目的和宗旨進(jìn)行解釋，因1999年《蒙特利爾公約》前言部分表明了其宗旨和目的，即增進(jìn)國際航空運(yùn)輸規(guī)則的統(tǒng)一化并確保國際航空旅客的利益。若采用“地指國”理論確定第五管轄權(quán)法院，不可避免地會(huì)使用到旅客主要且永久居所地國的民事訴訟法以確定其具體的管轄法院，而各國民事訴訟法中的法院管轄規(guī)則是不同的，不利于國際航空運(yùn)輸規(guī)則的統(tǒng)一化，又由于“地指國”理論下法院的確定不如“地指具體地”理論明確，這有損旅客對(duì)管轄法院的預(yù)期利益。而“地指具體地”理論確立具體的第五管轄權(quán)法院則恰好相反，有利于1999年《蒙特利爾公約》宗旨和目的。同時(shí)，這是符合從《維也納條約法公約》所確立的解釋規(guī)則的。故從該角度觀察，適用“地指具體地”理論確定第五管轄權(quán)也是比“地指國”理論合理的。

但是，適用“地指具體地”理論確定具體的第五管轄權(quán)法院確實(shí)是有難度的，因?yàn)樵摋l款確實(shí)未指向一具體法院。法國航空法學(xué)者本杰明·珀特里爾認(rèn)為應(yīng)該尋找一個(gè)最接近“地指具體地”理論的具體的第五管轄權(quán)法院⑤。筆者參考了該觀點(diǎn)并將其認(rèn)定第五管轄權(quán)法院的方法進(jìn)行了改進(jìn)。筆者改進(jìn)之后的方法如下：公約第33條第2款共涉及三個(gè)地點(diǎn)，分別是旅客主要且永久居所地、承運(yùn)人到達(dá)或始發(fā)地以及承運(yùn)人處所地，認(rèn)定具體的第五管轄權(quán)法院時(shí)應(yīng)當(dāng)尋找這三個(gè)地點(diǎn)交集處的管轄法院。例如，三個(gè)地點(diǎn)均在成都雙流區(qū)，那么第五管轄權(quán)法院就是雙流區(qū)法院。如果旅客主要且永久居所地在成都市、承運(yùn)人到達(dá)地在樂山市、承運(yùn)人處所地在綿陽市，三地點(diǎn)的交集在四川省，那么第五管轄權(quán)法院就是四川省高級(jí)人民法院。最極端的情況是旅客主要且永久居所地在四川省、承運(yùn)人到達(dá)地在北京市、承運(yùn)人處所地在上海市，三地點(diǎn)的交集是中國，那么第五管轄權(quán)法院就是中國最高人民法院。

五、第五管轄權(quán)對(duì)中國立法的借鑒意義

中國《民用航空法》沒有對(duì)航空案件管轄權(quán)進(jìn)行規(guī)定。對(duì)于航空案件的管轄權(quán)由中國《民事訴訟法》第27條和第29條調(diào)整。其中，該法第27條規(guī)定航空運(yùn)輸合同糾紛由始發(fā)地、目的地或者被告住所地法院管轄。該法第29條規(guī)定航空運(yùn)輸侵權(quán)糾紛由事故發(fā)生地或者航空器最先降落地或者被告住所地法院管轄?？梢姡袊嚓P(guān)法律并沒有類似于第五管轄權(quán)的條款。

(一)借鑒第五管轄權(quán)的必要性

雖然中國法律規(guī)定，若中國參加的國際公約的規(guī)定與國內(nèi)法律不一致的，優(yōu)先適用國際公約。這樣就使得第五管轄權(quán)在國際航空運(yùn)輸中可以使中國旅客受益。但是并不是所有跨國航空運(yùn)輸都能適用1999年《蒙特利爾公約》，如中國旅客乘坐高麗航空從北京起飛至開城的航班，在朝鮮境內(nèi)飛行過程中因侵權(quán)事故遭受損失就因朝鮮不是該公約締約國而無法適用公約規(guī)則，就使得中國旅客無法受到第五管轄權(quán)的保護(hù)，在此種情形下朝鮮的管轄權(quán)規(guī)則與中國《民事訴訟法》管轄權(quán)規(guī)則很可能產(chǎn)生沖突，即使最終管轄權(quán)規(guī)則指向中國法律，那么因?yàn)橹袊睹袷略V訟法》第29條在此種情形下沒有指向中國法院，則最終旅客只能去國外起訴。這是不符合世界范圍內(nèi)國際航空運(yùn)輸?shù)谖骞茌牂?quán)趨勢的，也不利于中國旅客利益的。如前文所述，1999年《蒙特利爾公約》規(guī)定的第五管轄權(quán)并不是多余的，總體來說也是利大于弊的，也是符合保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益這一時(shí)代潮流的。故為了避免在上述情況下當(dāng)管轄權(quán)規(guī)則指向中國法律，但中國旅客仍需去外國法院起訴的情況發(fā)生，也為了符合國際航空運(yùn)輸管轄權(quán)趨勢。中國應(yīng)考慮在《民用航空法》或者《民事訴訟法》中借鑒1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)的規(guī)定，以切實(shí)保護(hù)中國旅客利益。同時(shí)，借鑒國際公約中的條款以完善中國《民用航空法》也是早有先例的，中國《民用航空法》私法部分的絕大多數(shù)條文都是借鑒1929年《華沙公約》、1955年《海牙議定書》、1961年《瓜達(dá)拉哈拉公約》以及1971年《危地馬拉城議定書》而來，故借鑒1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)也是符合先例的。

(二)借鑒公約第五管轄權(quán)過程中的修改

1.索賠情形的修改

對(duì)于第五管轄權(quán)的借鑒不能一字不動(dòng)地完全照搬，而是需要對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)修改。首先，需要修改第五管轄權(quán)索賠情形的限制。公約中的第五管轄權(quán)僅限于旅客人身傷害的賠償，但是一次航空事故很可能既涉及旅客人身傷亡，又涉及旅客托運(yùn)行李或隨身攜帶的行李的損壞。正如前文所述，按第五管轄權(quán)的規(guī)定，旅客只能分為訴之，在其主要且永久居所地國家提起人身損害賠償，在其余四種管轄權(quán)法院提起行李損害賠償。從經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，旅客行李的價(jià)值往往不是很高，而往返于本國與他國法院之間的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于行李價(jià)值的。在此種情況下，旅客往往會(huì)與航空公司和解，但是由于航空公司處于強(qiáng)勢地位，而旅客處于弱勢地位，常常使得旅客的行李損失無法得到完全補(bǔ)償。同理，延誤所造成的損失和旅客行李所受損失的數(shù)額都不大，也會(huì)遭遇上述情況，故延誤損失也應(yīng)納入新修改的管轄權(quán)條款的索賠情形之中。至于貨物索賠，則與上述情況相反，航空運(yùn)輸所載貨物一般價(jià)值較高，托運(yùn)人往往也都是跨國貿(mào)易公司，擁有專門的法律人才，雙方基本處于同一優(yōu)劣地位，托運(yùn)人一般不會(huì)在過分損失自己利益的情況下與航空公司和解，故貨物損失索賠可不必納入新修改的管轄權(quán)條款的索賠情形。

2.旅客居所地的修改

需要明確公約英文譯本中“Permanent Residence”和中文譯本中主要且永久居所地的含義。著名航空法學(xué)者趙維田認(rèn)為，將“Permanent Residence”漢譯作永久居所是值得研究的，因?yàn)橛谰靡辉~含有一輩子 不變的意思[10]。朱子勤認(rèn)為,慣常居所和公約所采用的“主要且永久居所”的含義基本是一致的。習(xí)慣居所是指是一個(gè)人在某一段時(shí)間內(nèi)生活的中心和居住的處所[11]。結(jié)合二者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為在中國法律環(huán)境之下，應(yīng)將域外法律語言轉(zhuǎn)化為最貼切其本意國內(nèi)法律用語。筆者認(rèn)為，在中國法律語境下，應(yīng)以《民訴法司法解釋》第4條之規(guī)定所述經(jīng)常居住地代替之⑥。

3.明確具體的管轄法院

正如前文所述，第五管轄權(quán)法院的確定存在分歧，故在借鑒過程中應(yīng)解決這一問題。條文中應(yīng)該明確指向某一具體法院，而非像1999年《蒙特利爾公約》的條款一樣規(guī)定模糊。雖然按照筆者在上文所述的方法可以確定一個(gè)具體的法院，但是這也是為了遵守《維也納條約法公約》的解釋方法并最大限度的符合公約管轄權(quán)規(guī)則不得已而為之的做法。所以，如能在條文中直接了當(dāng)、明確地指出管轄法院是最好的。具體來說有以下三種方案：①向發(fā)生事故時(shí)旅客經(jīng)常居住地法院提起；②向始發(fā)地或者到達(dá)地法院；③向承運(yùn)人處所地法院。以上三種方案中第一種方案偏向于旅客。后兩種方案因承運(yùn)人在該地有商業(yè)存在，而旅客不一定居住在此地，可以認(rèn)為后兩種方案偏向于承運(yùn)人。至于最后采取何種方法需要根據(jù)立法者的考量作出最終的決定。

如果以后立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要借鑒1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)的規(guī)定，可以參考筆者綜合以上幾處修改所提出的條文文本：對(duì)于國際航空運(yùn)輸中因旅客死亡或者傷害或者行李損壞或者因延誤而產(chǎn)生的損失，如果滿足下列條件，訴訟可以在中國提起，即在發(fā)生事故時(shí)旅客的經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)，并且承運(yùn)人使用自己的航空器或者根據(jù)商務(wù)協(xié)議使用另一承運(yùn)人的航空器經(jīng)營到達(dá)中國領(lǐng)土或者從中國領(lǐng)土始發(fā)的旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)，并且在中國境內(nèi)該承運(yùn)人通過其本人或者與其有商務(wù)協(xié)議的另一承運(yùn)人租賃或者所有的處所從事其旅客運(yùn)輸經(jīng)營。此類案件管轄法院為旅客經(jīng)常居住地法院(如果立法者為了適當(dāng)平衡旅客與承運(yùn)人利益，可將案件管轄法院改為始發(fā)地法院或到達(dá)地法院或承運(yùn)人處所地法院)。

六、結(jié)論

1999年《蒙特利爾公約》第五管轄權(quán)是由未生效的1971年《危地馬拉城議定書》第五管轄權(quán)演化而來。雖然在公約起草過程中第五管轄權(quán)遭到了很多國家的反對(duì)，但是美國是該條款的堅(jiān)定支持者，其目的是為保護(hù)其公民和永久居民的利益。即使第五管轄權(quán)遭到了反對(duì)，但是最終還是被寫入公約文本之中，在適用第五管轄權(quán)司法實(shí)踐過程中應(yīng)嚴(yán)格采用“地指具體地”理論確定具體的管轄權(quán)法院。各方對(duì)第五管轄權(quán)的批評(píng)較多，但是實(shí)際上這些批評(píng)都是沒有根據(jù)的，并且在國際航空運(yùn)輸中第五管轄權(quán)有其存在的必要性。因中國《民用航空法》和《民事訴訟法》所規(guī)定的航空案件民事管轄權(quán)有所不足，所以有必要借鑒第五管轄權(quán)的規(guī)定，但是應(yīng)該對(duì)其索賠情形、旅客主要且永久居住地的用詞以及明確管轄法院進(jìn)行必要的修改。

注釋：

① 參見：1999年《蒙特利爾公約》第33條第2款。所謂第五管轄權(quán)，是指對(duì)于因旅客死亡或者傷害而產(chǎn)生的損失，訴訟可以在這樣一個(gè)當(dāng)事國領(lǐng)土內(nèi)提起，即在發(fā)生事故時(shí)旅客的主要且永久居所在該國領(lǐng)土內(nèi)，并且承運(yùn)人使用自己的航空器或者根據(jù)商務(wù)協(xié)議使用另一承運(yùn)人的航空器經(jīng)營到達(dá)該國領(lǐng)土或者從該國領(lǐng)土實(shí)發(fā)的旅客航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)，并且在該國領(lǐng)土內(nèi)該承運(yùn)人通過其本人或者與其有商務(wù)協(xié)議的另一承運(yùn)人租賃或者所有的處所從事其旅客運(yùn)輸經(jīng)營。

② 數(shù)據(jù)參見：https://www.imf.org/en/Countries。

③ 參見：(1975)29 R. F. D. A. 75(T. G. I. Evry-Corbeil, 31 October 1974。

④ 參見：(1953)1 All E. R. 675(Q. B. 1953)。

⑤ 2014年4月30日，本杰明·珀特里爾在萊頓大學(xué)法學(xué)院舉辦的名為The Fifth Jurisdiction in the Montreal Convention: A pure rule of international conflict of jurisdiction; Justification and consequence的講座中指出只有第五管轄權(quán)涉及的三個(gè)具體地點(diǎn)是相同的，此時(shí)才會(huì)產(chǎn)生符合第五管轄權(quán)的法院，否則就不存在符合公約條款規(guī)定的法院。

⑥ 所謂經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。