民法典下競爭性國有企業(yè)改革法律適用之困境

一、引言

習(xí)近平總書記指出：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要高度重視運(yùn)用法治思維和法治方式，加強(qiáng)對相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)。”①縱觀我國國有企業(yè)改革40年的歷程可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)層面的改革開放主要沿著三條主線進(jìn)行：不斷擴(kuò)大國有企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、重新界定國有企業(yè)和國家的關(guān)系、鼓勵和允許非國有經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[1]黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央，提出“市場決定資源配置”新論斷和全面依法治國新戰(zhàn)略，實(shí)現(xiàn)“更好發(fā)揮政府作用”。保障政府與市場這兩個配置資源系統(tǒng)各盡所能，是當(dāng)代法治的重要使命。[2]全面推進(jìn)深化改革、確立市場在資源配置中的決定性作用，需要法治予以保駕護(hù)航，改革與法治二者可謂“雙輪驅(qū)動、兩翼齊飛”；而在法治保障改革這一翼中，其中關(guān)鍵在于立場鮮明堅持市場化改革方向，以與時俱進(jìn)的法律制度保障推動國有企業(yè)改革，將國有企業(yè)納入公平競爭秩序之下和競爭法治范疇之內(nèi)，進(jìn)而在動態(tài)發(fā)展中合理調(diào)整政府與市場之間的關(guān)系。真正讓市場在資源配置中起決定性作用，是我國競爭性國有企業(yè)改革繼續(xù)推進(jìn)的正確方向和堅守的底線。但是，我國國有企業(yè)改革的推進(jìn)并非一帆風(fēng)順，主要原因有二：一是改革有時會陷入理論迷局，導(dǎo)致改革方向不明，法律適用的邏輯不清；二是相關(guān)的法律制度不完善，許多改革措施因缺乏制度的保障而束之高閣。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布實(shí)施一定程度上舒緩了法律適用的困境，但沒能從根本上解決問題。本文將全面梳理和深入分析我國競爭性國有企業(yè)所面臨的法律適用困境，從而為解決競爭性國有企業(yè)改革難題奠定基礎(chǔ)。

二、競爭性國有企業(yè)改革的理論迷思

（一）競爭性國有企業(yè)的概念界定不清

美國著名法哲學(xué)家博登海默在其著作中曾經(jīng)這樣表述：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具?！雹趶恼呓庾x的角度來看，競爭性國企是相對公益性國企的概念，這并無異議。③但是，競爭性國企的定義和邊界，學(xué)界一直存在爭議。競爭性國企是純粹競爭性企業(yè)，無須承擔(dān)國家公共政策和戰(zhàn)略保障功能；或是等同于商業(yè)類國企，與公益類國企相對；還是商業(yè)類國企下，開啟的競爭性商業(yè)類和非競爭性商業(yè)類國企的進(jìn)一步精準(zhǔn)劃分；抑或者是與公益性、壟斷性相對應(yīng)的第三類國有企業(yè)，學(xué)界觀點(diǎn)并不一致。不過，顯而易見的是，一成不變地劃分國有企業(yè)公益性和競爭性、“非黑即白”式的排除法劃分并不科學(xué)。本文認(rèn)為，對于競爭性國有企業(yè)，作為我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和市場發(fā)展的階段性產(chǎn)物，運(yùn)用動態(tài)視角，基于我國實(shí)際情況和市場化發(fā)展方向，可以做如下定義：競爭性國有企業(yè)是指在一定的歷史時期內(nèi)，存在于市場競爭性領(lǐng)域并以平等競爭者身份與其他所有制企業(yè)開展競爭，以營利性為主兼顧公益性的國有企業(yè)。

（二）市場與政府關(guān)系的爭論并未完全落定

政府與市場的關(guān)系始終是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題，即在資源配置中，究竟是市場還是政府起決定性作用。在國內(nèi)，有人認(rèn)為社會主義市場經(jīng)濟(jì)也是市場經(jīng)濟(jì)，政府干預(yù)應(yīng)該越少越好。有人則認(rèn)為社會主義市場經(jīng)濟(jì)同西方國家市場經(jīng)濟(jì)的區(qū)別就在于政府要更有力地發(fā)揮作用。[3]而這也成為美國近年來指責(zé)我國違反國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則并挑起對華經(jīng)貿(mào)摩擦的重要理由。從歷史發(fā)展的角度看，市場經(jīng)濟(jì)以及政府和市場關(guān)系并無固定不變的模式。[4]由于對政府和市場關(guān)系的認(rèn)識和處理方式不同，形成了幾種有代表性的市場經(jīng)濟(jì)模式，如美英的自由市場經(jīng)濟(jì)模式、德國的社會市場經(jīng)濟(jì)模式、日本的法人市場經(jīng)濟(jì)模式等。

對國有企業(yè)與政府的關(guān)系認(rèn)識的分歧，造成了對國有企業(yè)身份及其行為性質(zhì)認(rèn)識的分歧。[5]“使市場在資源配置中起決定性作用”的論斷提出，標(biāo)志著中國的經(jīng)濟(jì)體制改革已經(jīng)進(jìn)入到新的階段。產(chǎn)權(quán)制度改革要安排混合所有制經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，這與競爭性國有企業(yè)改革的有序開展直接有關(guān)。早在20世紀(jì)就有學(xué)者提出，“股份制企業(yè)將成為我國企業(yè)的主要組織形式。它適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)”④。但是，在混合所有制是否允許私人資本絕對或相對控股？混合產(chǎn)權(quán)安排是否動搖了公有制經(jīng)濟(jì)的主體地位？是否會引發(fā)國進(jìn)民退？對這些問題的模糊認(rèn)識直接導(dǎo)致國有企業(yè)改革的進(jìn)退兩難。當(dāng)前，改革進(jìn)入攻堅期和深水區(qū)，不能簡單將公有制的主體地位直接等同于社會主義制度屬性⑤，而是需要盡量打破“公”與“私”對立的僵化思維定式，確立真正能夠保證市場在資源配置中起決定性作用、促進(jìn)建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系的產(chǎn)權(quán)模式。

（三）競爭性國有企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)中進(jìn)與退的爭論激烈對立

社會主義與市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)合是世界性難題，其前提是要保證公有制在市場經(jīng)濟(jì)中得到貫徹。市場化改革能夠降低企業(yè)對政府“輸血”的依賴程度，減少僵尸企業(yè)產(chǎn)生的可能。一直以來，對競爭性國有企業(yè)是否退出競爭性領(lǐng)域進(jìn)行探討，是我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期要重點(diǎn)解決的理論問題之一。強(qiáng)調(diào)競爭性國有企業(yè)不應(yīng)退出的觀點(diǎn)顯然不符合“市場決定論”，與十九屆五中全會關(guān)于“推進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)布局優(yōu)化和結(jié)構(gòu)調(diào)整”和“堅持有所為有所不為，聚焦戰(zhàn)略安全、產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)、國計民生、公共服務(wù)等功能”的精神相違背；主張競爭性國有企業(yè)應(yīng)該全部退出競爭性行業(yè)的觀點(diǎn)從根本上講符合“市場決定論”，但可行性值得商榷。

在十九大報告指導(dǎo)下，國有企業(yè)要做承擔(dān)新歷史使命的先鋒隊。但是，國有企業(yè)與民營企業(yè)之間的關(guān)系不是相互隔離、相互排斥的關(guān)系，而是相互促進(jìn)、相互融合、相互滲透、相互補(bǔ)充的協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系。國有企業(yè)在競爭性領(lǐng)域具有開發(fā)新技術(shù)、研發(fā)新產(chǎn)品、培育新市場和增強(qiáng)國際競爭力的“頂天”作用，和補(bǔ)充市場公共產(chǎn)品缺口、兜底保民生的“立地”功能。因而，在我國國有資本的企業(yè)布局上，應(yīng)該繼續(xù)按照有進(jìn)有退、有所為有所不為和抓大放小的原則，加快清理和推動低效無效國有資本退出，而國有企業(yè)是否退出競爭性領(lǐng)域不能片面、絕對地下結(jié)論。[6]全面保留觀夸大競爭性國有企業(yè)的功能、使命等方面的作用，而忽視國有企業(yè)對市場競爭機(jī)制作用發(fā)揮產(chǎn)生的障礙，全面保留觀與競爭中立原則和市場化改革方向相悖，會導(dǎo)致國有企業(yè)改革停滯甚至倒退。全面退出論則在理論和實(shí)踐上否決競爭性國有企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)中的動態(tài)性，忽視分類改革有序推行的分步驟階段性規(guī)律，操之過急，事與愿違。國有企業(yè)在競爭領(lǐng)域應(yīng)處于動態(tài)性的“有進(jìn)有出”模式，在需要彌補(bǔ)市場機(jī)制的缺陷時進(jìn)入，在需要發(fā)揮市場自由競爭機(jī)制的作用時退出，堅持通過公平競爭以實(shí)現(xiàn)有進(jìn)有出和有序退出。

（四）對競爭中立原則的認(rèn)識有待深化

競爭政策基礎(chǔ)地位的確立是國有企業(yè)改革順利開展的基石。當(dāng)前我國部分行業(yè)經(jīng)濟(jì)活動仍然為政府干預(yù)所控制，市場機(jī)制不能充分發(fā)揮作用，導(dǎo)致行業(yè)內(nèi)競爭不足。從歷史角度來看，我國經(jīng)濟(jì)正處于轉(zhuǎn)軌時期和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整升級階段，計劃經(jīng)濟(jì)的慣性和體制弊端仍然在多個行業(yè)不同程度地存在，其最為主要的特征便是政府對經(jīng)濟(jì)的不公平管制和不當(dāng)干預(yù)。

近年來，在國家重要文件、重要領(lǐng)導(dǎo)講話中，都出現(xiàn)了“競爭中性（立）”這一概念。在新時代全面深化國有企業(yè)改革，保證競爭性國有企業(yè)改革有序開展的重點(diǎn)工作，就在于排除、限制政府對市場的不公平和不當(dāng)干預(yù)，通過全面實(shí)施公平競爭審查，推動政府秉持競爭中立原則，進(jìn)而倒逼國有企業(yè)深化改革。這對整個社會發(fā)展而言，順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本規(guī)律，符合社會公眾的利益需求，其相比于通過政府權(quán)力主導(dǎo)進(jìn)行政治體制改革更容易得到內(nèi)化、認(rèn)同和接受。從長期取得的效果來看，它更具有穩(wěn)定性和可持續(xù)性。但是，對于何為競爭中立，學(xué)界的認(rèn)識仍不清楚。有學(xué)者提出，“無論賦予‘競爭中立’何種含義，對中國而言都不是真命題，因?yàn)橹袊鴮?shí)踐中并不存在相關(guān)問題?！雹薜牵瑢?shí)踐中不難發(fā)現(xiàn)，在國有企業(yè)深化改革進(jìn)程中，競爭中立（性）原則的貫徹落實(shí)要求政府堅持“所有制中立”，就是在市場競爭領(lǐng)域，各種所有制企業(yè)之間不僅要平等競爭，而且政府要一視同仁，不因所有制差別而進(jìn)行歧視，也不應(yīng)對不同所有制規(guī)定不同的限制措施。[7]競爭中立能夠?yàn)楣?、公正的市場培育?chuàng)造環(huán)境。

綜上所述，如何在符合市場決定資源配置的基本要求下，實(shí)現(xiàn)競爭性國有企業(yè)改革的破局推進(jìn)，理論上的爭議還遠(yuǎn)未消停。另外，競爭性國有企業(yè)繼續(xù)深化改革也無經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，一些與國有企業(yè)休戚相關(guān)的法律制度，適用問題更是懸而未決。2020年5月28日通過的《民法典》關(guān)于法人一般規(guī)定和“營利法人”的專門規(guī)定⑦，賦予國有企業(yè)的法人地位，一定程度上舒緩了競爭性國有企業(yè)改革法律適用問題。但《民法典》回避了公益類國有企業(yè)和競爭性國有企業(yè)的法律分類與法律屬性區(qū)隔，民法典規(guī)定的非營利法人顯然不包括公益類國有企業(yè)⑧，可是采用排除法把它歸類為營利法人顯得更不合適。民法典的這個“留白”，一定程度上為國有企業(yè)改革埋下了不確定性風(fēng)險。

更為緊迫的問題是，《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（以下簡稱《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》）和《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）這些與國有企業(yè)經(jīng)營與改革密切相關(guān)的法律，沒能與時俱進(jìn)及時廢改，制度供給嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)需要。這些因素疊加起來，直接導(dǎo)致了競爭性國有企業(yè)適用這些重要法律時陷入困境，反過來嚴(yán)重影響了改革的進(jìn)程。

三、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的適用困境

《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》從1988年8月1日正式實(shí)施，至今已經(jīng)歷時32年。盡管期間修正了部分條款，但實(shí)施狀況仍不理想。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)，該法在全國范圍內(nèi)應(yīng)用于司法判決的次數(shù)僅為112次，其中第二條關(guān)于全民所有制工業(yè)企業(yè)性質(zhì)的規(guī)定就占到了53次，很多其他法條沒有被應(yīng)用于司法實(shí)踐。競爭性國有企業(yè)屬于全民所有制企業(yè)，當(dāng)然應(yīng)該適用該部法律。但是由于本法存在的諸多問題，競爭性國有企業(yè)在現(xiàn)實(shí)中很難適用該法。

（一）立法指導(dǎo)思想的局限性

1.范圍狹隘的調(diào)整對象?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》立法之時，我國對企業(yè)改革的各項(xiàng)措施，都是針對不同所有制企業(yè)制定的，對企業(yè)的管理體制和方式，也是針對不同所有制區(qū)別對待的。但現(xiàn)如今，在以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的新興所有制格局之下，計劃經(jīng)濟(jì)的身份立法模式極大地限制了該法的調(diào)整對象，已經(jīng)不合時宜。此外，在配合國有企業(yè)改制的過程中，我國1993年頒布了《公司法》，在制度構(gòu)建上規(guī)定了大量與國有企業(yè)改制相關(guān)的條款，是一部比《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》重要得多的法律。改制后的全民所有制企業(yè)轉(zhuǎn)而適用《公司法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的調(diào)整對象越來越窄。

2.計劃經(jīng)濟(jì)的思想殘余。由于我國曾經(jīng)實(shí)行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，政府擁有龐大的資源動員和配置能力，特別表現(xiàn)在其所擁有的廣泛政策權(quán)力資源上，這種長久的體制導(dǎo)致國有企業(yè)雖然一直在改制，但有些政府及其主管部門仍然殘留著政企不分的領(lǐng)導(dǎo)體制觀念。[8]該法第三十五條曾規(guī)定“企業(yè)必須完成指令性計劃”，2009年修正之后仍遺留有計劃經(jīng)濟(jì)體制的色彩，例如該法第二十二條規(guī)定：“在國家計劃指導(dǎo)下，企業(yè)有權(quán)自行安排生產(chǎn)社會需要的產(chǎn)品或者為社會提供服務(wù)?！闭蟛环值臍埩羲枷霕O易導(dǎo)致國有企業(yè)受到外部行政力量的干預(yù)。

（二）具體制度規(guī)范的落后性

1.流于形式的法人制度。該法雖建構(gòu)了企業(yè)法人制度，卻未有其實(shí)，賦予的企業(yè)經(jīng)營權(quán)難以落到實(shí)處。一方面，依其規(guī)定，企業(yè)沒有自己獨(dú)立的財產(chǎn)，國有企業(yè)僅有企業(yè)法人之名而對其經(jīng)營管理的財產(chǎn)不享有實(shí)質(zhì)上的受益權(quán)，且在處分權(quán)上也面臨著嚴(yán)格的限制。另一方面，企業(yè)“以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”。實(shí)踐中政府對于長期虧損而償還債務(wù)困難的國有企業(yè)不得不直接采取措施，譬如決定由經(jīng)營狀況好的同類企業(yè)將其兼并或者承包。實(shí)際上，這意味著，相當(dāng)多的國有企業(yè)沒有民事責(zé)任能力，或者說國家實(shí)際上還對企業(yè)債務(wù)負(fù)有某種責(zé)任。[9]這兩方面表明，依照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，國有企業(yè)實(shí)屬有其名無其實(shí)，并不具有真正的企業(yè)法人實(shí)質(zhì)。企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)作為《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的核心與靈魂無法得以充分舒展，該法制定初衷自然難以實(shí)現(xiàn)。

2.沒有牙齒的監(jiān)督機(jī)制。該法第四十五條規(guī)定：“廠長是企業(yè)的法定代表人。”全民所有制工業(yè)企業(yè)實(shí)行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，該法雖然規(guī)定了黨和職工對一把手的監(jiān)督權(quán)，但卻沒有規(guī)定具體的制度保障，導(dǎo)致監(jiān)督機(jī)制流于形式。如果不順應(yīng)時代發(fā)展實(shí)行公司制建立董事會、監(jiān)事會以相互平衡制約，企業(yè)就很難形成一個科學(xué)合理的內(nèi)部決策機(jī)制。此外，合理監(jiān)督機(jī)制的缺失極易誘發(fā)國有企業(yè)內(nèi)部腐敗的問題，職工參與企業(yè)管理很難落實(shí)，內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重。

3.難以適用的法律規(guī)范。首先，該法第三章列舉了將近20多個全民所有制工業(yè)企業(yè)的權(quán)利義務(wù)，這雖然劃清了全民所有制企業(yè)與行政機(jī)關(guān)附屬物的界限，但如今看來這些宣誓性的條款并無必要，因?yàn)榘凑彰穹ǖ囊话阍?，法人作為?dú)立的民事主體，其權(quán)利義務(wù)已經(jīng)規(guī)定在《中華人民共和國民法總則》之中?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》應(yīng)該把更多的篇幅放在企業(yè)組織結(jié)構(gòu)與內(nèi)部治理等方面。

其次，該法很多規(guī)定僅僅表現(xiàn)為對其他規(guī)范的適用給予一種提示，而并未實(shí)際成為法律規(guī)范性的準(zhǔn)則，例如，第三章規(guī)定的企業(yè)的12項(xiàng)權(quán)利和第四章規(guī)定的廠長的6項(xiàng)職權(quán)中，出現(xiàn)“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”之類的限定性規(guī)定多達(dá)14處。該法雖然在條文上較為全面地規(guī)范了企業(yè)行為的各個方面，但企業(yè)行為依然無確定的法律依據(jù)可供遵循，這無不使得該法自身的價值淡化。

總之，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》作為一部依然現(xiàn)行有效的法律，難以適應(yīng)國有企業(yè)改革，在規(guī)范國有企業(yè)發(fā)展上，面臨著非常嚴(yán)峻的時代挑戰(zhàn)。

四、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的適用困境

2008年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的出臺，對國有企業(yè)改革有非常重要的積極作用。該法將企業(yè)國有資產(chǎn)界定為“對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益”，表明了出資人權(quán)益的理性回歸，從“財產(chǎn)”到“權(quán)益”，從 “管資產(chǎn)”到 “管資本”，是一種重大的理念突破。但是，對國有企業(yè)改革而言，該法依然具有明顯的局限性，難以適應(yīng)國有企業(yè)發(fā)展的本質(zhì)需求。

（一）國家出資企業(yè)經(jīng)營狀況的評價和考核不符合我國國情

根據(jù)該法的相關(guān)規(guī)定，國有企業(yè)在經(jīng)營中以市場化為導(dǎo)向，追求企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。但是，這些規(guī)定不僅免除了國家出資企業(yè)承擔(dān)社會公共責(zé)任義務(wù)，而且在競爭性領(lǐng)域，造成了國有資產(chǎn)片面追求企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的最大化、國有企業(yè)在市場競爭中破壞公平競爭規(guī)則、影響市場競爭機(jī)制有效運(yùn)行等惡劣后果。

國家出資企業(yè)，是應(yīng)以經(jīng)濟(jì)利益最大化為原則，還是應(yīng)在追求經(jīng)濟(jì)效益的同時，也要承擔(dān)一定的社會公共責(zé)任？這也是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》立法過程爭議的焦點(diǎn)問題之一。該法體現(xiàn)了“國有企業(yè)不應(yīng)承擔(dān)社會公共責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)追求經(jīng)濟(jì)效益的最大化”的觀點(diǎn)和主張。這種對國家出資企業(yè)經(jīng)營不分類考核和評價的“一刀切”的做法，不僅不符合國際國有企業(yè)發(fā)展的目標(biāo)慣例，也不符合我國《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》中規(guī)定國有企業(yè)按其界定功能、劃分類別，實(shí)行分類改革、分類發(fā)展、分類監(jiān)管、分類定責(zé)、分類考核，推動國有企業(yè)同市場經(jīng)濟(jì)深入融合，促進(jìn)國有企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益和社會效益有機(jī)統(tǒng)一的國情。因此，根據(jù)行業(yè)特殊性和國家出資目標(biāo)等具體情況，應(yīng)對國家出資企業(yè)進(jìn)行分類管理，對不同類型的國有企業(yè)采取不同的經(jīng)營策略，不同類型的國有企業(yè)應(yīng)采取不同的考核和評價標(biāo)準(zhǔn)。[10]競爭性國有企業(yè)應(yīng)該發(fā)揮在高精尖領(lǐng)域攻克技術(shù)難關(guān)、開發(fā)新產(chǎn)品新服務(wù)、培育新市場、提高國際競爭力的“頂天”功能，以及托住民營資本不愿意進(jìn)入的領(lǐng)域的“立地”功能，此外應(yīng)該在國有資產(chǎn)保值增值的基礎(chǔ)上有序退出。

（二）企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管體系不完善

合理的國有資產(chǎn)的監(jiān)管體系不僅是對全民所有制的切實(shí)履行，也是發(fā)展我國經(jīng)濟(jì)的重要基礎(chǔ)，該法原則性地建構(gòu)了企業(yè)國有資產(chǎn)的綜合監(jiān)督體制。監(jiān)管體系的設(shè)立是我國對國有資產(chǎn)具體制度、制度實(shí)施等各個方面的綜合管理。

1.監(jiān)管范圍的遺漏。從規(guī)制的范圍上看，企業(yè)化的國有資產(chǎn)既包括國內(nèi)部分也包括境外部分，在當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的過程中，這部分資產(chǎn)將會進(jìn)一步地擴(kuò)大，這種趨勢也為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來巨大的考驗(yàn)。位于境外的資產(chǎn)運(yùn)營作為對外經(jīng)濟(jì)交流的重要組成部分承擔(dān)著對內(nèi)引進(jìn)外資，對外展示中國經(jīng)濟(jì)面貌的重要使命。⑨但是就是這樣重要的資產(chǎn)成分，該法竟然未做任何規(guī)定，導(dǎo)致對境外國有資產(chǎn)的監(jiān)管完全處于空白狀態(tài)。

2.社會監(jiān)督亟待完善。該法明確了社會公眾有權(quán)監(jiān)督國有資產(chǎn)，但由于其規(guī)定原則性很強(qiáng)，缺乏實(shí)際可操作性，無法使普通社會公眾能夠參與對國有資產(chǎn)的監(jiān)督和管理，社會公眾應(yīng)有的監(jiān)督作用的發(fā)揮得不到全面實(shí)施。同時，該法的規(guī)定存在不明內(nèi)容，如由政府的哪個部門負(fù)責(zé)向社會公布國有資產(chǎn)的狀況；政府部門應(yīng)當(dāng)予以公布的信息范圍有哪些；廣大社會公眾怎么求證政府部門公布的信息的真實(shí)性，通過什么途徑去行使這項(xiàng)監(jiān)督權(quán)，等等。這種缺陷將社會公眾的監(jiān)督權(quán)只停留在自發(fā)的個案檢舉和控告上，無法形成系統(tǒng)化、制度化的監(jiān)督內(nèi)容。

3.缺乏專門的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)，常態(tài)化監(jiān)管缺失。權(quán)力約束缺失會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失問題頻發(fā)。在該法下，國資委定位出現(xiàn)了從“具有監(jiān)管職能的出資人”到“干凈出資人”的轉(zhuǎn)向。在現(xiàn)代企業(yè)制度的框架中，“產(chǎn)權(quán)明晰”要求出資人必須存在。但是，不管是從精力上，還是從專業(yè)能力上，國資委實(shí)質(zhì)上很難勝任出資人的全部角色。[11]為了與國有資產(chǎn)運(yùn)營的動態(tài)化相適應(yīng)，專門行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的常態(tài)化運(yùn)作成為必然。這也是國際通行的做法。例如瑞典的國有企業(yè)局、英國的國家企業(yè)局、意大利的國庫部、巴西的國有企業(yè)控制署、法國的國家參股局、俄羅斯的國有資產(chǎn)管理部等，都屬于專門行使企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管職能的機(jī)構(gòu)。

五、《公司法》的適用困境

（一）以《公司法》規(guī)制競爭性國有企業(yè)偏離公益性目標(biāo)

我國歷史上曾以《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和《中華人民共和國民法通則》作為規(guī)范國有企業(yè)的法律依據(jù)。但是隨著時代的發(fā)展和國有企業(yè)改革的推進(jìn)，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于時代發(fā)展，《公司法》的修改與國有企業(yè)改革相銜接，旨在將通過改制的國有企業(yè)納入商事法律制度的調(diào)整范圍。國家隨后出臺《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，由此形成“公司法和國有資產(chǎn)法”的調(diào)整模式，被稱之為“企業(yè)法和財產(chǎn)法”調(diào)整模式。但是，這一模式本質(zhì)上仍是以國有企業(yè)的商事目標(biāo)為主導(dǎo)，追求營利和財產(chǎn)保值增值，從而導(dǎo)致了國有企業(yè)的公共目標(biāo)和商事目標(biāo)混淆不清，忽視國有企業(yè)公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而出現(xiàn)“國有企業(yè)改革以私有化為出路”的錯誤認(rèn)識。

反觀各國規(guī)制國有企業(yè)的法律，普通商事公司法往往作為一般法，特別公司法則專門用來規(guī)定國有企業(yè)的設(shè)立、治理和監(jiān)管。美國1945年的《政府公司控制法》、澳大利亞的《聯(lián)邦機(jī)關(guān)與公司監(jiān)管法》和《政府所屬公司法》、新西蘭的《國有企業(yè)法》、俄羅斯的《國家與自治地方單一制企業(yè)法》和《非商業(yè)組織法》、加拿大1985年《財務(wù)管理法》專設(shè)的“皇家公司”一章都是專門的公法性質(zhì)的國有企業(yè)規(guī)制法。而我國《公司法》則未能遵循這一普遍規(guī)律，本質(zhì)特征是私法屬性。以普通商事性質(zhì)的《公司法》來規(guī)制國有企業(yè)，將會導(dǎo)致國有企業(yè)公共性目標(biāo)被商業(yè)性目標(biāo)掩蓋和干擾，促使國有企業(yè)不斷向商業(yè)經(jīng)營性傾斜，淡化和偏離了其公益和公共屬性；競爭性國有企業(yè)未能被涵蓋之意可見一斑。[12]

除此之外，各國一般會限定國有企業(yè)涉及的行業(yè)。例如，美國規(guī)定其國有企業(yè)只能從事能源和自然資源、環(huán)境保護(hù)、港口、公用設(shè)施、交通等公共領(lǐng)域的經(jīng)營。⑩而且，其規(guī)定國有企業(yè)不以營利為目的，治理架構(gòu)中存在來自政府部門的“公共董事”，國有企業(yè)的財務(wù)位于公共權(quán)力的嚴(yán)格監(jiān)管之下。這充分表明國有企業(yè)的主要特征是公益性，以服務(wù)國民經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和國計民生作為其出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，并且是國家調(diào)節(jié)“市場失靈”的有效手段。國有企業(yè)的本質(zhì)應(yīng)定義為公益性、社會性。因此，以《公司法》規(guī)制競爭性國有企業(yè)偏離了國有企業(yè)的公益性目標(biāo)。

（二）競爭性國有企業(yè)組織架構(gòu)異于普通公司

我國國有企業(yè)組織架構(gòu)的變化留有時代發(fā)展的烙印。解放初期，當(dāng)時的國有企業(yè)實(shí)行廠長負(fù)責(zé)制。1956年國有企業(yè)改革實(shí)行廠長負(fù)責(zé)制與黨委領(lǐng)導(dǎo)制并存，即決策權(quán)由黨委行使，指揮權(quán)由廠長行使，監(jiān)督權(quán)由職工代表大會行使。隨著廠長負(fù)責(zé)制的弊端不斷顯露，建立現(xiàn)代企業(yè)制度成為國有企業(yè)的改革目標(biāo)。1993年《公司法》很大程度上是為國有企業(yè)組織架構(gòu)改革保駕護(hù)航的，但當(dāng)時的改制只體現(xiàn)在企業(yè)工商注冊形式上的變化，反而造成國有企業(yè)“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)重。為了加快國有企業(yè)的現(xiàn)代化改革進(jìn)程，1998年設(shè)立的稽查特派員制度在國務(wù)院頒布《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》后逐步轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)的外派監(jiān)事制度。為了配套改革目的和直擊根本問題，2003年國家設(shè)立國資委解決出資人代表問題，2006年《公司法》則再次修改增設(shè)了對國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定，與之同步展開的是國資委在國有企業(yè)中建立董事會的改革。[13]

競爭性國有企業(yè)具有公司組織架構(gòu)的共性，但是兩者之間仍存在很大的區(qū)別，主要體現(xiàn)在三個方面。首先，出資人存在區(qū)別。一般公司出資人沒有什么特殊限制；而競爭性國有企業(yè)的出資人是國家，當(dāng)前由國資委作為出資代表人，本應(yīng)體現(xiàn)的是國家和社會利益。其次，董事會制度存在區(qū)別。一般公司的董事會屬于公司治理結(jié)構(gòu)三權(quán)分立中的制衡機(jī)制之一；而競爭性國有企業(yè)董事會的建立帶有我國政治體制的特色。長期以來，國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)干部不僅受到“黨管干部”原則的制約，還受到中共紀(jì)律檢查系統(tǒng)和國家監(jiān)察系統(tǒng)的約束。董事會制度的建立不僅體現(xiàn)國家資本意志，還體現(xiàn)了黨組織的政治核心作用，并具有特色外部董事制度的特點(diǎn)。[14]最后，監(jiān)事會存在差別。一般公司設(shè)置的都是內(nèi)部監(jiān)事會制度，而競爭性國有企業(yè)則設(shè)置外部監(jiān)事會制度，并且是出資人代表的權(quán)能機(jī)構(gòu)，作為與董事會共同維護(hù)出資人利益的雙重保險制度。

因此，競爭性國有企業(yè)的組織架構(gòu)實(shí)際上異于一般公司的組織架構(gòu)。相較于《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》作為國有企業(yè)的一般法，《公司法》只能作為競爭性國有企業(yè)的特別法，無法將競爭性國有企業(yè)全部納入其中予以規(guī)范。而且，為了更好地規(guī)范競爭性國有企業(yè)，《公司法》也面臨著制度改革和體系再造。

六、《反壟斷法》的適用困境

《反壟斷法》被賦予“自由企業(yè)的大憲章”和“經(jīng)濟(jì)憲法”美譽(yù)，競爭性國有企業(yè)卻存在適用困境，使其難以發(fā)揮“經(jīng)濟(jì)憲法”的作用。從應(yīng)用層面講，競爭性國有企業(yè)毫無疑問應(yīng)受《反壟斷法》規(guī)制。在實(shí)踐中，政府的介入和干預(yù)很有可能會扭曲市場的競爭環(huán)境，在此環(huán)境中獲得成功的國有企業(yè)，并不是基于公平競爭，而是由于獲得了財政支持、稅收優(yōu)惠、政策優(yōu)待等所產(chǎn)生的不平等的競爭優(yōu)勢。此外，政府在市場準(zhǔn)入或者政府采購方面對國有企業(yè)的優(yōu)惠待遇將會讓這一競爭優(yōu)勢得到進(jìn)一步強(qiáng)化。在我國，相較民營企業(yè)和外商投資企業(yè)，國有企業(yè)占據(jù)著毋庸置疑的優(yōu)勢地位。國有企業(yè)未能徹底實(shí)現(xiàn)市場化，民營企業(yè)和外資企業(yè)亦未能擺脫政府的“非中立干預(yù)”。這種“非中立干預(yù)”不僅表現(xiàn)為在市場準(zhǔn)入、交易條件等微觀市場規(guī)制的規(guī)則層面，也常表現(xiàn)在金融調(diào)控、稅收標(biāo)準(zhǔn)等宏觀調(diào)控層面，造成了更為廣泛的影響，從而使民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展步履維艱。

因此，有學(xué)者提出，我國《反壟斷法》應(yīng)在將來修訂時增列條款，明確規(guī)定反壟斷法適用于國有企業(yè)。這在其他國家的《反壟斷法》中也有大量例證。比如歐盟法院曾提到，企業(yè)要不要受競爭法規(guī)制在于是否是從事經(jīng)濟(jì)活動的實(shí)體。?又如烏克蘭的《保護(hù)經(jīng)濟(jì)競爭法》中提到，無論企業(yè)的法律形式、所有制形式如何，只要其屬于該法界定的“經(jīng)濟(jì)實(shí)體”，就應(yīng)受該法的規(guī)制。澳大利亞《競爭與消費(fèi)者法》也明確規(guī)定政府主體從事商業(yè)活動就應(yīng)受競爭法規(guī)制。在國際競爭網(wǎng)絡(luò)開展的全球性調(diào)查問卷中，多達(dá)15個國家認(rèn)為，獲得反壟斷法豁免的前提是國有企業(yè)從事的是非貿(mào)易或非商業(yè)的非市場行為。

然而，競爭性國有企業(yè)受我國《反壟斷法》規(guī)制卻存在規(guī)則模糊性的空白領(lǐng)域?！斗磯艛喾ā芬?guī)制國有企業(yè)的模糊性使競爭性國有企業(yè)無所適從。此外，關(guān)于競爭性國企壟斷行為的法律責(zé)任在《反壟斷法》中也存在困境。競爭性國有企業(yè)實(shí)施濫用行為往往對民營企業(yè)和消費(fèi)者利益損害巨大，而由于其往往借助政府的“合法有效外衣”來實(shí)施壟斷行為。[15]而《反壟斷法》第50條規(guī)定濫用行為的民事責(zé)任，不足以威懾競爭性國有企業(yè)，還有待修法增設(shè)行政責(zé)任。[16]同時，由于信息不對稱，單一損失的界定難以彌補(bǔ)受害者的損失，民營企業(yè)和消費(fèi)者不僅難以維權(quán)，甚至可能因?yàn)榧畲胧┎蛔愣辉妇S權(quán)。這不利于我國市場公平競爭秩序的建立，而困境的消除還是要寄希望于《反壟斷法》的修改。否則，競爭性國有企業(yè)將使《反壟斷法》的“自由企業(yè)大憲章”的使命落空。

另一方面，政府對競爭性國有企業(yè)的優(yōu)惠措施使政府喪失“競爭中立”的原則立場，不符合“公平守夜人”的定位，違背了《反壟斷法》的內(nèi)在精神。競爭性國有企業(yè)作為國有企業(yè)改革的階段性產(chǎn)物，存在于一般性競爭性行業(yè)當(dāng)中，自然應(yīng)遵守市場公平競爭秩序，而這更需要保證政府的職能定位于“公平的守夜人”。政府對競爭性國有企業(yè)的特殊待遇、優(yōu)惠措施會對《反壟斷法》的落實(shí)和公平競爭審查制度的推行帶來阻礙，違背競爭法的本質(zhì)精神，從而給《反壟斷法》的普遍適用帶來困境?！斗磯艛喾ā繁志S護(hù)公平競爭的市場秩序，建立公平的競爭環(huán)境的立法目的，其規(guī)制行政性壟斷等行為，自然也要求政府保持“競爭中立”的立場和態(tài)度來處理和市場的關(guān)系。“競爭中立”要求要平等對待各種競爭實(shí)體，尤其是處理好競爭性國有企業(yè)和民營企業(yè)之間的關(guān)系，防止競爭性國有企業(yè)通過非市場的途徑獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢和不當(dāng)利益。OECD曾提出可能違背“競爭中立”的因素就包括國有企業(yè)的商業(yè)經(jīng)營行為，以及政府非中立的稅收、監(jiān)管等行為。因此，落實(shí)競爭中立、將國有企業(yè)納入競爭政策需要做到：一是不享有歧視性的政府補(bǔ)貼或稅收優(yōu)惠；二是不享有任何優(yōu)惠待遇，如土地、資本資產(chǎn)或資金等資源的獲取方面；三是在新企業(yè)的市場進(jìn)入以及任何形式的監(jiān)管執(zhí)行方面，不享有任何偏袒；四是在無法盈利時可以進(jìn)行破產(chǎn)清算。顯然，由于國內(nèi)現(xiàn)行法律對國有企業(yè)這一主體適用存在模糊性和間接性，國有企業(yè)反壟斷合規(guī)的自覺性不高，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對國有企業(yè)的監(jiān)管和執(zhí)法的正向激勵不足，在國際形勢緊張的當(dāng)下，常受到國際社會和國內(nèi)輿論的批評和質(zhì)疑。

七、結(jié)語

競爭性國有企業(yè)改革，既要堅持市場化發(fā)展方向，又要堅持法治化發(fā)展路徑。當(dāng)下，由于依然存在理論和制度雙重層面的困境，極大地桎梏了競爭性國有企業(yè)的改革發(fā)展進(jìn)程。因此，在市場決定資源配置新論斷指引下，要盡快厘清這些理論迷思，認(rèn)識到競爭性國有企業(yè)實(shí)質(zhì)上是公平競爭的市場主體，競爭性國有企業(yè)應(yīng)該與其他市場主體平等適用相關(guān)法律，在公平競爭中實(shí)現(xiàn)市場優(yōu)勝劣汰和資源優(yōu)化配置。同時，競爭性國有企業(yè)改革必須遵循《民法典》規(guī)定和精神，在法治保障下規(guī)范推進(jìn)，盡快修訂完善《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《國有資產(chǎn)法》《公司法》和《反壟斷法》等與國企改革密切相關(guān)的法律法規(guī)，成為當(dāng)務(wù)之急。因此，在本文的基礎(chǔ)之上，還應(yīng)該繼續(xù)對各相關(guān)法律的完善路徑予以進(jìn)一步地深入探索。

注釋

① 《習(xí)近平：凡屬重大改革都要于法有據(jù)》，載《新京報》2014年3月1日A04版。

② 博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法學(xué)方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1998，第540頁。

③ 《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》提出“競爭性國有企業(yè)”，要“探索實(shí)行公益性和競爭性國有企業(yè)分類管理”；《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》和《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》提出“商業(yè)類國有企業(yè)”，要“根據(jù)國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，結(jié)合不同國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和發(fā)展需要，將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類”，“以增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)活力、放大國有資本功能、實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值為主要目標(biāo)”。

④ 漆多俊：《論社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的政府職能》，載《法學(xué)評論》1993年第1期。

⑤ 馬克思和恩格斯專門對那些將任何一種國有制都認(rèn)為是社會主義的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判。恩格斯指出，俾斯麥的國有化運(yùn)動導(dǎo)致了一種假冒的社會主義出現(xiàn)，他所采取的無條件地把任何一種國有化，甚至是“俾斯麥?zhǔn)健钡膰谢?，都稱為社會主義，顯然這種國有化扭曲了社會主義的真正內(nèi)涵。參見《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社，1995，第752頁。

⑥ 史際春、羅偉恒：《論“競爭中立”》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第3期。

⑦ 《民法典》第七十六條：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！?/p>

⑧ 《民法典》第八十七條：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！?/p>

⑨ 經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織：《國有企業(yè)公司治理：對OECD成員國的調(diào)查》，李兆熙、謝暉譯，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2008，第59頁。

⑩ Jerry Mitchell, The American Experiment of Government Corporations, M.E.Sharpe, Inc.1999,pp.17-18.

? Case C-41/90(1991),ECRI-1979.