論視頻游戲玩家行為的著作權法定性

(華東政法大學 知識產權學院，上海200042)

近年來，網絡游戲產業(yè)高速發(fā)展，不僅游戲本身的研發(fā)與運營突飛猛進，成效卓著，與游戲相關的市場也得以催生。以“斗魚”游戲直播平臺發(fā)展狀況為例，截止2018年3月，斗魚的總融資金額已超過了60億元人民幣。有業(yè)內人士透露，斗魚目前的估值在24億～25億美元。(1)關于游戲直播市場的進一步介紹，參見陳子迂、衣茉：《斗魚的底氣 全產業(yè)鏈布局 領跑游戲直播》，http://finance.sina.com.cn/roll/2018-05-12/doc-ihamfahw7374777.shtml，最后訪問時間：2019年5月8日。游戲產業(yè)及其次級市場中的巨額利潤必然引發(fā)博弈，玩家能否從巨大的市場中分享利益關系著產業(yè)的未來。在2015年的“斗魚”案(2)上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司，上海市楊浦區(qū)法院(2015)浦三知初字第191號民事判決書。中，法院就試圖探討玩家行為是否創(chuàng)作出了新作品。該案引發(fā)了一定爭議，對于游戲玩家行為是否創(chuàng)作出新作品，理論研究與司法實踐尚未給出一致答案。此外，游戲玩家是否可以與游戲作品原作者構成合作作者，以及游戲玩家行為是否構成表演行為均有研究的必要。本文從游戲玩家行為主客觀兩個方面入手，在區(qū)分游戲具體類型基礎上，對上述問題進行進一步探討。

一、游戲玩家行為生成畫面的可版權性標準應堅持主客觀要件相結合

玩家在操作游戲過程中投入了一定的時間和精力，從“勞動財產理論”角度講，應就其投入獲得法律擬制的財產利益。然而，著作權法的客體應當滿足特定的條件，不能僅依據“額頭冒汗”就被認定為作品。玩家行為所產生的畫面建立在利用原游戲設定元素的基礎上，其是否可以作為演繹作品進行保護，應當從玩家游戲行為的主客觀兩方面共同判斷。

(一)以客觀呈現效果為依據判斷玩家行為的獨創(chuàng)性存在困境

獨創(chuàng)性是判斷內容是否具有可版權性的直接依據，在司法實踐中，對于獨創(chuàng)性的判斷一般分為“獨”與“創(chuàng)”兩個方面。具體而言，作為勞動成果的外在表達一方面要獨立創(chuàng)作、源于本人，另一方面則要滿足一定水準的智力創(chuàng)造(intellectual creations)高度而非僅僅體現了體力勞動。[1]獨創(chuàng)性的判斷著眼于作品的外在表達形式，即玩家通過游戲行為所形成的畫面是否滿足“獨”與“創(chuàng)”兩方面的要求。

從“獨”的角度上講，游戲玩家在進行操作時，其行為是否獨立完成的問題也值得探討。尤其在競技類游戲中，模仿行為的普遍存在增加了事實認定的難度。某些情況下，玩家認為自己獨立完成了作品，而實際情況可能并非如此，無意識的抄襲也足以形成非獨立創(chuàng)作的推斷。隨著通訊技術的飛速發(fā)展，某一作品通過網絡傳播之后，任何人都有迅速接觸該作品的可能性。美國版權法學者David Nimmer就指出：“在許多案件中，接觸作品要么被坦白承認，要么很容易得到證明，以至于發(fā)現侵權完全轉化為判斷作品之間是否構成實質性相似的過程?！盵2]從反面來講，尤其是對于游戲領域而言，玩家可以更加容易地通過多種路徑獲得在先玩家的操作視頻等信息，抄襲在先玩家行為的可能性大大增加。

“創(chuàng)”的空間大小由游戲自由度決定，且創(chuàng)作空間的大小對獨創(chuàng)性的高低有實質影響。以文字作品為例，對于姓名、標題或短語，由于字詞排列組合有限導致可創(chuàng)作空間極小，因此，美國明確不授予上述三者以版權保護。[3]由于游戲玩家操作形成的畫面建立在游戲原有設定的基礎上，即使?jié)M足可版權性標準，也只能構成演繹作品。對于演繹作品而言，其所需要滿足的要求比原創(chuàng)性作品更高。不同游戲賦予玩家的自由度不同，玩家對游戲畫面變化施加的影響存在較大區(qū)別。判斷玩家游戲行為所呈現出來的畫面是否具有獨創(chuàng)性，應當依據玩家在游戲中的創(chuàng)作空間來決定。根據自由度的高低，大致可以將游戲作品分為以下三種。

第一類是賦予玩家自由度極低的游戲。這類游戲中，每一個玩家所操作出來的畫面幾乎相同。這類游戲以通關類游戲為代表，玩家需要嚴格按照游戲的設定規(guī)則和玩法來操作，且一般而言不存在多種可選擇的游戲路徑。如在街機游戲《三國戰(zhàn)紀》中，玩家只能操縱諸葛亮、趙云等幾個人物進行闖關，每一個關卡出現的小兵數量是嚴格設定的，且任何玩家在殺死某個關卡的小兵和Boss之后，都會按照游戲給定的順序進入下一個關卡。在這種情況下，玩家無法通過其操作展示其獨特的選擇、安排，故而難以形成創(chuàng)作。

第二類是自由度中等的游戲。在《王者榮耀》等競技游戲中，玩家基于其操作可以形成事實上難以重復的畫面。特定角色、技能施放順序、具體場景等因素組合起來的畫面很難再現，充分體現了個性化，這樣的玩家行為產生的畫面是否具有獨創(chuàng)性？國內有學者在解讀“斗魚案”(3)上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書，法院否認了玩家貢獻了新的作品。時認為：“用戶只是通過個性化的操作將游戲程序中原本就包含的各種可能性中的一種加以實現而已，因此并沒有創(chuàng)作出有別于原有作品的新作品?！盵4]對于該類游戲而言，這無疑是正確的，玩家的確未能貢獻出獨創(chuàng)性增量(additions)，只是相當于輸入指令調用原游戲作品的內容加以展示。美國第二巡回上訴法院在Stern Electronic案中明確，雖然有玩家在機器交互模式中通過操作導致視聽演示在某些方面改變，但無論如何操作控制，總有很大一部分的重復序列和許多方面畫面保持不變。(4)See Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F.2d at 855-56; See also Williams Elecs., Inc. v. Arctic Int'l, Inc., 685 F.2d 870, 874, 215 U.S.P.Q. (BNA) 405, 408 (2d Cir. 1982).

第三類是“完美”自由度的游戲。以最新上線的《楚留香》游戲“家園系統(tǒng)”為例，游戲道具各有各的用處，玩家可以隨心所欲地自由擺放建筑與家具，互相搭配組成一個真實可觸、獨屬于自己的江湖小家。(5)《楚留香》這個家園系統(tǒng)真的不一樣，http://www.sohu.com/a/240270699_362130，最后訪問時間：2019年5月13日。在這類“沙盒類”游戲中，玩家可以自由地按照自己的意愿行為，而不是按照特定的套路。利用游戲中的素材，玩家可以制作獨特的物件，這樣的畫面是否具備獨創(chuàng)性？我國司法界有學者指出，在這類游戲中玩家游戲的過程，實際上是創(chuàng)作美術作品的過程。[5]誠然，游戲作品的定義在該情形下出現異化，它名為游戲，實際上相當于一個3D畫圖軟件，轉化為創(chuàng)作而非競技體驗的工具。

問題在于，在上述第二類和第三類游戲中，玩家行為所產生的畫面都在利用原有游戲作品的內容，都是對計算機預設序列、畫面和元素等內容的再現且畫面也體現了一定的區(qū)分特征，何以后者產生了新作品而前者卻沒有？筆者認為，至少從游戲畫面本身的角度，得出不同的結論似乎缺乏相應依據。同樣利用游戲預設內容的玩家行為之所以可以進一步區(qū)分獨創(chuàng)性，根本原因在于玩家對這兩種不同自由度的游戲持有不同的主觀狀態(tài)，即是否具有創(chuàng)作意思。

(二)創(chuàng)作意思是游戲玩家行為可版權性的主觀必要條件

一般而言，外觀上滿足獨創(chuàng)性標準的內容足以構成作品，這也符合我國《著作權法實施條例》第2條對于作品的定義：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！比欢?，“具有獨創(chuàng)性”“可以以有形形式復制”僅僅是構成作品的必要非充分條件，對于這樣的智力成果最終能否構成作品還需結合立法價值原理做體系化推導。我國《著作權法》第1條開宗明義地將立法價值定位為“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播”，這是一種通過保障私權促進公有領域發(fā)展的價值激勵方式。這一目標的實現，需要通過著作權保護的獎勵而激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，創(chuàng)作行為是著作權立法價值目標的直接落腳點。創(chuàng)作行為是以主觀上具備創(chuàng)作意思為構成要件，如果主觀上基于其他目的而偶然形成外觀上類似于作品的內容，如隨手扔出毛筆無意間形成了一副簡單的水墨畫，這樣的“作品”本身就帶有偶然因素。相比之下，立法刺激的創(chuàng)作行為必然是可以在未來穩(wěn)定實現的行為，這樣的行為才有可能在著作權法的獎勵機制下重復實施，最終促進文學藝術公有領域的繁榮。

之所以給予人工智能生成內容以版權保護存在爭議，很大程度是由于人工智能同動物一樣缺乏創(chuàng)作意思。[6]美國曾出現認定獼猴拍攝的照片是否構成作品的一起案件，法院認為作品的創(chuàng)作者必須是人，而不能是動物或植物。(6)See Naruto v David John Slater, 2016 U.S.Dist.“智能計算機提出的基本問題，即將版權授予該‘作者’——作為創(chuàng)作者或作品的知識創(chuàng)造者——并沒有符合進一步激發(fā)未來創(chuàng)造力的目標”。[7]不授予機器以作者地位的根本原因在于其尚未達到具有人類情感的高端智能水準，即使以外觀主義為標準賦予其版權保護，機器、動物又如何能受到立法的刺激進行進一步創(chuàng)作呢？同樣，很多外觀上具有獨創(chuàng)性的信息，雖然由人類主體完成，但由于創(chuàng)作意思的缺乏而無法構成作品。

從民事法律行為理論角度上也可對創(chuàng)作意思的必要性加以論證。創(chuàng)作是一種民事事實行為，其本身不直接產生任何使得法律關系設立、變更或終止的私法效果，[8]這是其與后續(xù)利用作品的民事法律行為之間的最大區(qū)別。但是，不要求表示意思的存在，并不意味著事實行為沒有主觀狀態(tài)?！霸谝恍┦聦嵭袨橹校斒氯艘部赡軐ζ湫袨榈暮蠊幸欢ǖ囊馑?，而且也表達于外”，[9]民事法律范疇里的行為，無論是法律行為還是事實行為，均需一定主觀狀態(tài)，二者的區(qū)別僅在于這種主觀狀態(tài)是否屬于表示意思。“在把它(行為)當作具體法律事實看待時，它首先指有行為意思的行動舉措，也即有意識的或者為意識所控制的行動舉措，夢游、完全受制于外力等相反狀態(tài)中的行動舉措因此被排除在外”[10]。例如，無因管理即是事實行為，需要有管理意思方能成立。根據民事事實行為的一般原理，創(chuàng)作行為同樣需要以創(chuàng)作意思為主觀要件。

(三)創(chuàng)作意思與獨創(chuàng)性齊備下的玩家行為產生演繹作品

根據創(chuàng)作意思的有無，可以將游戲作品分為如下兩種類型進行分析。對于上文所述自由度中等的競技類游戲而言，玩家操作的最終目的是為了競技而非創(chuàng)作，其行為所產生的畫面即使難以重復，也不能構成作品。從法經濟學的角度來講，對于競技類游戲，即使沒有著作權，玩家也能夠從競技快感的獲取中得到足夠的刺激。這樣，再行以著作權法保護這種不以創(chuàng)作為目的的行為顯然構成了過度激勵。在這種情況下，不同玩家之間存在目的同一性。目的同一性主導下的手段多樣性必然受到限制，玩家為了實現競技目的，難免有意無意地學習技巧嫻熟玩家的操作方式。這樣，玩家行為所制造的畫面可變空間并不大。體育賽事節(jié)目正是由于追求行業(yè)標準同一性而偏廢個性創(chuàng)作，以至于可版權性存疑。(7)參見“北京新浪互聯信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司案”，北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第40334號判決書。該判決認為，體育賽事直播畫面構成電影作品受到質疑，原因正是滿足觀眾穩(wěn)定預期的直播畫面獨創(chuàng)性有限。從這個角度上說，創(chuàng)作意思和作品外觀上的獨創(chuàng)性可以相互作用。相對而言，“完美”自由度的游戲則異化為創(chuàng)作的工具，如此，玩家在其行為過程中就能夠意識到自己在創(chuàng)作，對玩家行為所產生的畫面可以作為美術作品進行保護。

區(qū)分游戲玩家的主觀意思具有理論上的可行性，但游戲玩家行為形成的畫面最終是否具有獨創(chuàng)性需要通過外顯特征進行判斷，而如何從外顯特征推定主觀意思則往往容易陷入循環(huán)論證的怪圈。以人工智能生成內容為例，如果不披露相關內容是由具有創(chuàng)作意思的人類所創(chuàng)作，受眾往往很難通過外觀分辨其是否具有獨創(chuàng)性，這就容易造成不具有創(chuàng)作意思的機器也能創(chuàng)作作品的假象。因此，完全從外顯特征判斷玩家主觀上是否具有創(chuàng)作意思幾乎難以實現。筆者認為，較為可行的方案是對玩家所操作的游戲進行先行的類型區(qū)分，如玩家在操縱競技類的《王者榮耀》等游戲就幾乎不會產生任何獨創(chuàng)性內容。更為復雜的情況下，當某一游戲摻雜競技與自由創(chuàng)作特征時，則需要根據具體畫面判斷該部分內容對應的是競技性還是自由創(chuàng)作性游戲。

概言之，結合游戲畫面外觀上是否具有獨創(chuàng)性以及玩家是否具有創(chuàng)作意思，可以從主客觀一致的角度上較為合理地界定玩家行為在具體生成畫面中的著作權性質。

二、玩家行為所產生的畫面構成合作作品與否的分析

根據獨創(chuàng)性與創(chuàng)作意思分析游戲玩家行為的著作權性質，是撇開了作為基礎作品(underlying work)的游戲預設畫面而對游戲玩家行為的單獨分析。然而，玩家行為必須依托于游戲開發(fā)者所提供的創(chuàng)作平臺，玩家具有創(chuàng)作意思且其行為所形成的畫面具有獨創(chuàng)性時，該畫面一般構成演繹作品。演繹作品的構成無需過多考慮游戲開發(fā)者的主觀心態(tài)，而合作作品則不同，需要綜合考量游戲開發(fā)者與游戲玩家是否具有合作意圖。根據前文，玩家行為所產生的游戲畫面在一定情況下可以構成作品，但游戲作品著作權人與玩家對該畫面均有不可或缺的貢獻，該畫面屬于合作作品、演繹作品還是某一方的單獨享有著作權的作品，關涉權利歸屬與利益分配的重要問題，實有具體分析的必要。

(一)構成合作作品需要具備主客觀的雙重要件

一方面，客觀上需要合作參加創(chuàng)作者有獨創(chuàng)性貢獻。合作作品由各個合作作者所創(chuàng)作的部分組成，對于這些部分是否需要具備獨立的可版權性，美國兩位權威學者提出了不同看法。Nimmer教授指出，每個作者的貢獻是不需要可版權保護的。[11]然而，Goldstein教授的觀點得到了司法的支持，即每一項貢獻都必須達到可版權客體的水平。之所以否定Nimmer教授的觀點，原因如下：一方面，限制作者在作品中對已有思想的運用，限制思想的自由交流；另一方面，Goldstein教授的觀點使得版權法和合同法之間達成了更適當的平衡，允許任何人以合同的形式賦予他人以作者身份，并且不允許當事人使用合同法將不受版權保護的事項轉化為可版權的事項。[7]誠然，如果某一主體僅僅憑借貢獻寬泛意義上的創(chuàng)作思想就能夠被認定為“合作作者”，根據合作作者必須就不可分割的作品共同行使權利的原則，該主體就通過思想性貢獻達到在事實上將他人表達性成果加以控制的效果，這顯然是違背著作權法有關作者必須是做出獨創(chuàng)性貢獻之人的基本原理。從法定意義上明確不得授予非表達性貢獻者以合作作者資質，也能夠防止實踐中相關主體通過合同轉讓而規(guī)避著作權法有關作者資格規(guī)定的尋租行為。

另一方面，創(chuàng)作者主觀上有合作意圖。誠如前文所述，創(chuàng)作是主客觀一致作用下的事實行為。在合作作品中，創(chuàng)作者主觀方面的要求也必不可少。美國《版權法》第101條定義“合作作品”為“兩名或多名作者創(chuàng)作的作品，其意圖是把他們的創(chuàng)作部分合并成為一個單一體中的不可分割的或相互依存的部分”。該條文較為明確地指出，合作創(chuàng)作同一作品的意思是構成合作作品的主觀要件。認定具有合作意識，必須證明：各方都必須預料到，他的創(chuàng)作將成為或已經成為合作創(chuàng)作整體的一部分；每個合作作者在其進行相應創(chuàng)作時，必須具有為合作作品而創(chuàng)作的目的。(8)See Weissman v. Freeman, 868 F. 2d 1313 (2d Cir), cert denied 493 U.S. 883, 110 S. Ct. 219 (1989).我國學界也大致形成共識，合作作品的作者之間必須有共同創(chuàng)作某一作品的意圖。鄭成思教授指出，如果一方未經許可而將他人作品“合”入自己的作品，則構成對他人的侵權。合作作者間須有合意，暗示在各國(包括中國)版權法中有關“創(chuàng)作時不得侵犯他人版權”的諸條款中。[12]準此以言，雖然我國《著作權法》在“合作作品”的有關條款中未明確主觀合作意圖為其構成要件，但這種對主觀狀態(tài)的要求可以從立法的體系解釋中當然推知。

(二)玩家與游戲研發(fā)者構成合作作者的類型化分析

討論玩家與游戲研發(fā)者是否構成共同作者，有一個基本前提，即游戲本身具備可版權性。[13]這樣，游戲研發(fā)者作為可能的“合作作者”之一，就滿足了上述第一個條件——合作參加創(chuàng)作之人有獨創(chuàng)性貢獻。在這一基礎上，進一步討論玩家能否基于其游戲行為成為合作作者，只需考慮玩家是否通過游戲行為貢獻了獨創(chuàng)性增量，以及是否與游戲研發(fā)者有共同創(chuàng)作意圖。在不同的游戲類型當中，玩家、游戲開發(fā)者的合作意圖與獨創(chuàng)性貢獻呈現一定規(guī)律。

如前所述，在沒有達到“沙盒類游戲”類似的高自由度游戲中，玩家沒有創(chuàng)作意思，并未貢獻出形成演繹作品所需要的獨創(chuàng)性增量。在這種情形下，玩家只扮演將游戲預設的各種可能性展示出來的角色，經玩家行為所呈現的游戲畫面僅歸屬于游戲作品著作權人。根據我國《著作權法》第13條的規(guī)定，合作作品必須由兩人以上完成，游戲作品本身可能由多個貢獻獨創(chuàng)性勞動的合作作者完成，但玩家顯然不在其列。另外，從合作意圖角度也可以解釋該類游戲的玩家無法成為合作作者。根據我國合作作品的權屬規(guī)則，一方行使合作作品著作權時需與另一方進行必要的協(xié)商，這無疑違背大多數游戲研發(fā)者主觀意愿。事實上，游戲研發(fā)者在設計該類游戲的時候，就嚴格要求玩家按照既定的規(guī)則和玩法進行游戲。

對于“沙盒類游戲”玩家的貢獻，有學者指出：“在用戶單純將游戲當作單純的創(chuàng)作工具的情形下，用戶的行為不是演繹，而是獨立創(chuàng)作，對最終的創(chuàng)作成果享有獨立的著作權?！盵14]如果該類游戲本身具備可版權性，則游戲研發(fā)者和玩家都可以貢獻獨創(chuàng)性內容，客觀上就足以滿足構成合作作品的要件，故而只需要明確游戲開發(fā)者和玩家是否具有共同創(chuàng)作的合意。如果沒有，由于游戲玩家行為所產生的畫面建立在原游戲作品的基礎上，是未經許可的演繹行為。演繹行為本身并非法律規(guī)制的對象，“原則上講，制作改編作品的行為是不受著作權法規(guī)制的；相反，發(fā)表或利用改編作品就需要征得原作者本人的同意”。[15]在這種情況下，玩家一旦未經許可對自己打游戲的畫面予以利用，如在直播中利用游戲畫面，即構成對游戲作者改編權的侵犯。

演繹作品和合作作品是一個非此即彼的概念，如何定義玩家行為完全取決于其與游戲開發(fā)者的主觀心理狀態(tài)。在開放式的沙盤游戲中，上述雙方完全可以通過明示或默示意思表示形成創(chuàng)作合意。以《我的世界》游戲為例，官方明確在“用戶協(xié)議”第4條的“用戶的知識產權及許可”中表明：“用戶根據包括但不限于《我的世界》游戲、網易提供的游戲素材等網易授權的任何內容制作的素材/內容其知識產權及所有權均歸網易公司與用戶共有?！?9)關于相關約定的具體內容，參見“網易使用許可及服務協(xié)議”，http://mc.163.com/pe/news/update/2017/10/20/26704_719812.html，最后訪問時間：2019年5月15日。游戲公司通過該類格式條款發(fā)出了要約，玩家點擊“同意”即構成承諾，合同沒有其他導致無效的瑕疵，沒有理由否定雙方具有合作創(chuàng)作的意圖。退一步講，即使沒有此類合同約定，也不能排除雙方以事實合同的方式達成合作意圖。

玩家能否基于其行為與游戲開發(fā)者共享著作權不能一概而論。游戲的規(guī)則、玩法以及對玩家的開放度不同，會產生不同的結論，應結合特定游戲類型具體分析。隨著游戲產業(yè)的高速發(fā)展，越發(fā)注重玩家的個性設置才能贏得市場，因此，玩家的自由度提高是大勢所趨，游戲本身也呈現日漸開放的態(tài)勢。當游戲異化為共同創(chuàng)作的工具時，玩家有理由成為合作作者而與游戲作者分享利益。由于演繹作品通常需要獲得在先許可，合作作品的思路更易達成游戲開發(fā)者與玩家的內部融洽，對游戲畫面外部市場的構建也優(yōu)于固有的演繹作品許可機制。認定玩家行為可以形成合作作品，于游戲畫面的保護與利益實現均有所助益。

三、游戲玩家行為不構成著作權法意義上的表演

隨著電子競技賽事飛速發(fā)展，游戲玩家高超的技巧越來越具有價值。在游戲迷心目中，像Faker(10)Faker是韓國競技選手李相赫的游戲ID，以頂級的游戲操作和取得賽事冠軍的數目而聞名，是LOL中榮譽最多的職業(yè)選手。很多分析人士一直把他排在世界第一，經常稱他為“神”，他的對手和粉絲稱其為“不死大魔王”(Unkillable Demon King)。參見“維基百科”的介紹，https://en.wikipedia.org/wiki/Faker_(video_gamer)，最后訪問時間：2019年5月19日。等職業(yè)玩家的操作無疑是一種表演。然而，著作權法意義上的表演與公眾認知出入較大。

(一)表演者的范疇要遵循類型法定原則

公眾認知中的表演者一般較為寬泛，而著作權法上的表演者并非狹義的著作權人，而是鄰接權中表演者權的主體，其范圍大小取決于不同法域對鄰接權的設計理念。廣義的表演者還包括了對非作品進行表演的主體，這是《羅馬公約》給予各國的自由。但是，認定表演者的范疇必須結合各國立法選擇，遵循類型法定原則。我國現行法將表演者嚴格限定為表演文學藝術作品之人，只有被表演的對象是著作權法意義上的作品時，表演者才能被法律認可而享有表演者權。(11)《中華人民共和國著作權法實施條例》(2013)第5條第6款：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。”故而諸如足球運動員的“表演”由于脫離了特定作品難以構成著作權法意義上的表演。

并非所有作品類型的作者都當然享有我國《著作權法》所包含的13項財產權，例如，作者只能在文字作品上享有翻譯權，而對建筑作品、音樂作品等類型作品的翻譯權則無從談起?！读_馬公約》(1961年文本)第3條規(guī)定：“‘表演者’是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學或藝術作品的其他人員?！庇栋鏅唷⑵矫嬖O計和專利法》更是明確將可被表演的作品限定為文字、戲劇和音樂作品。(12)See CDPA 1988 s.19(1).表演權是公開傳播權的子權利，不同作品類型對應不同的公開傳播子權。例如，電影作品通過放映公開傳播，美術作品則主要通過展覽的方式，這完全是由作品的性質與傳播的特征所決定的。從我國立法解釋論的視角以及作品的特征，可以進行表演的作品僅限于文字作品、戲劇作品、音樂作品和舞蹈作品四種類型。當然，可被表演作品類型的固定化，并不意味著數字時代所催生的新型作品斷然不具有被表演的可能性，如果新的作品類型符合表演活動的一般規(guī)律，其是否可以被表演則從立法論的角度似應具有一定探討空間。

(二)競技游戲的玩家行為特征不符合表演活動的一般規(guī)律

即使撇開不同法域立法者公共政策選擇的差異，競技游戲玩家的行為也與表演存在天然差異。2017年10月31日，國際奧委會正式宣布，認證電子競技運動為正式體育項目，這一公告代表著國際奧委會自此把電子競技納入奧運會比賽項目。盡管將電子競技與運動等同存在爭議，卻也說明了二者具有一定共性，即注重參與者反應、技巧與策略。有觀點認為運動員與玩家無法對比，這是因為，運動員相比于游戲玩家缺少了以作品為依托這一條件。[16]根據該觀點，玩家似乎具有更大可能性構成表演者。但是，該差異性不能消除兩類行為的共性——偏實用而廢美感。從主觀上說，表演的目的不在于傳達行為的難度，而競技目的恰恰在此，這也是奧運會倡導“更高、更快、更遠”，卻不強調“更美”的原因。

巴西基于自身產業(yè)發(fā)展的考量，曾在其《版權法》中規(guī)定由俱樂部代位行使運動員的表演者權。該做法受到廣泛批評，最終也被巴西立法者廢止。從法理上講，運動員不能成為表演者，很大程度上由于其不表演任何包括已經超過保護期的作品。但由于《羅馬公約》允許各國結合國情對表演對象必須是作品的原則做出變通，該一點不足以成為該條文存續(xù)的根本障礙。更深層的原因在于，運動員展現的是技巧而不是文學、藝術方面的美感，不能被認定為表演者。眾所周知，著作權法保護的是文學、藝術領域的作品，而非技巧性、實用性的產物。同理，競技游戲玩家的操作行為在主客觀上均不涉及著作權法意義上的文學藝術美感，不能因此賦予其表演者權。

此外，從表演者人身權保護的角度，亦可以證明玩家行為的非表演性。一方面，我國《著作權法》第38條賦予表演者“表明表演者身份”和“保護表演形象不受歪曲”兩項人身權能。如果說玩家對其操作“表明身份”類似于在物權上登記，在現實中尚有一定可行性，“保護表演形象不受歪曲”則有違生活常理；另一方面，正如英國權威版權學者所指出：“表演者精神權利適用于現場表演或錄音制品中，而不延及可固定的視聽作品(如電影)”。[17]對于游戲作品以類電影作品的方式以整體保護，在我國學界與實務界已有一定共識，玩家操作的畫面是對類電影作品的無獨創(chuàng)性增量的呈現，作為類電影作品的成分，不單獨享有這兩項人身權能。(13)嚴鳳英繼承人主張嚴鳳英享有在黃梅戲電影《天仙配》中的表演者權，被法院駁回，參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2006)深南法知初字第10號判決書。使玩家享有表演權，易導致相應人身權權能的落空。

(三)從游戲作品被表演的可能情形探討玩家是否構成表演者

事實上，由于立法并未明確將“游戲作品”單獨作為一類作品類型，所以我國司法實踐在侵權判斷上長期采用拆分式保護，即將游戲中可保護的元素一一進行侵權比對。(14)如“暴雪娛樂有限公司、上海網之易網絡科技發(fā)展有限公司訴北京分播時代網絡科技有限公司、廣州市動景計算機科技有限公司等侵害美術作品著作權糾紛案”，廣東省高級人民法院(2016)粵民終1719號判決書。游戲作品是一個復雜集合體，其中包含了不同的作品類型。一般來說，游戲作品畫面中可保護的元素分為以下幾個方面：計算機軟件、文字作品、音樂作品、美術作品并可以在整體上構成類電影作品。由于計算機軟件無法在游戲畫面中呈現出來，故而不屬于可被表演的對象。從邏輯上講，如果游戲畫面中的其他元素屬于我國《著作權法》規(guī)定的可被表演的對象，則游戲作品可以在局部意義上被表演。

由于游戲作品概念的模糊性，游戲作品的公開傳播方式，似乎是學界一直在探討，卻尚未系統(tǒng)化研究的問題。筆者認為，游戲作品雖然具有一定特殊性，其可拆分元素仍分別屬于固有作品類型，應遵循公開傳播權基本理論予以分析。具體而言，游戲畫面中的美術作品一般通過展覽和放映實現公開傳播，整體構成的類電影作品只能通過放映權公開傳播，這兩類元素都無法表演。相應地，游戲作品中的文字作品、音樂作品和舞蹈作品都可以被表演。例如《勁舞團》《QQ炫舞》等舞蹈動作游戲，該類游戲中研發(fā)者預設的各種舞蹈動作，在滿足獨創(chuàng)性和固定性的條件下足以構成舞蹈作品。如果現實生活中有人將此類預設的舞蹈動作公開表演，即構成對舞蹈作品的表演，也即游戲作品的部分表演。

從與我國現行法中其他類型表演者(如舞蹈者、歌唱者)的對比來看，表演者必須以自己身體力行的方式呈現文學藝術作品的美感，才能主張人身權和相應財產權。準此以言，無論是RPG游戲的玩家控制角色行為，抑或沙盒類游戲玩家利用游戲創(chuàng)作的行為，都不構成對游戲作品的部分表演。

結論

游戲作品著作權問題之所以復雜，深層原因在于立法未對游戲作品的范疇給予清晰地界定，由于不同客體對應不同的法律特征，對游戲作品的相同研究往往因為偷換概念而導致結論差異。游戲市場承載了巨大的利益，游戲玩家能否基于其行為從中分享市場利益，取決于從該行為中可以獲得何種法益。本文依據類型化思考，以競技類游戲與沙盒類游戲的創(chuàng)作模式為代表，一方面從作品或鄰接權客體外觀出發(fā)；另一方面結合主觀創(chuàng)作意思、合作意圖，分別探討游戲玩家行為構成演繹作品、合作作品的不同情形。此外，表演者權在我國僅賦予表演文字、音樂和文字作品者，游戲作品中包含此三類作品，因而具有被部分表演的可能性卻不能被整體表演。但玩家行為不符合表演的一般特征，且由于與其他三種類型的表演存在較大差異，不宜被認定為著作權法意義上的表演行為。