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    建設(shè)工程合同管理法律風(fēng)險防范探析

    2020-12-07 06:54:13何婷婷
    魅力中國 2020年46期
    關(guān)鍵詞:合同條款合法性建設(shè)工程

    何婷婷

    (中國能源建設(shè)集團(tuán)新疆電力設(shè)計院有限公司,新疆 烏魯木齊 830002)

    建設(shè)工程的合同是存在一定法律風(fēng)險的,相關(guān)間相互企業(yè)需要強(qiáng)化風(fēng)險管理措施,控制法律風(fēng)險,減少企業(yè)損失。建設(shè)工程的法律風(fēng)險主要來源于信息的不對稱以及合同條款中的漏洞,企業(yè)可以通過加強(qiáng)分析按慣例的措施,最大限度的維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益

    一、建設(shè)工程合同管理可能存在的法律風(fēng)險

    (一)建設(shè)工程合同簽訂前期的風(fēng)險

    合同簽訂前期,可能存在一方的信用風(fēng)險,總承包企業(yè)在簽訂合同前,往往對合作方的了解不夠用深入,對方可能存在債務(wù)以及管理方面的問題。還有項目是否具備合法性,合法性風(fēng)險包括對項目的用途還有項目用地,是否已經(jīng)進(jìn)行過抵押,還需要考察對方的相關(guān)手續(xù)是否齊全,同時確定建設(shè)工程用地是否獲得批準(zhǔn)。

    其次是簽訂合同前,是否存在招投標(biāo)風(fēng)險,建設(shè)項目是否屬于招投標(biāo)的范圍,分析出現(xiàn)中標(biāo)無效的情形,以及中標(biāo)后,如果拒簽合同是否需要承擔(dān)法律后果。一般建設(shè)工程施工合同無效的情形,包含承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì);建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)才能啟動,但是對方未進(jìn)行招標(biāo);承包工程的責(zé)任人非法轉(zhuǎn)包;以及合同法規(guī)定的一般合同無效情形。

    最后,是合同條款的風(fēng)險,包括但不限于合同條款指向模糊,條款合同條件過于苛刻,合同條款中指定分包以及指定材料等[1]。

    (二)建筑工程合同條款前后不一致

    不論是建筑工程前期的擬定合同產(chǎn)生的變更,還是雙方工程經(jīng)過協(xié)商添加的條款,只有添加到書面協(xié)議和合同文件中,才具有法律效力,如果在建筑工程合同執(zhí)行的過程中,簽署文件出現(xiàn)了前后不一致的現(xiàn)象,就會為企業(yè)帶來額外的損失。

    (三)建筑工程中對價格有明確規(guī)定

    一般在建筑工程中對材料等價格有明確規(guī)定的合同,常用于工期短、工程量小的項目中。這種合同存在價格風(fēng)險,同時因為做標(biāo)期時間太短,無法準(zhǔn)確計算工程量,計算的不準(zhǔn)確會導(dǎo)致承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險和虧損。

    (四)建筑工程合同條款標(biāo)準(zhǔn)不明確

    建筑工程項目有一定的復(fù)雜性,如果合同中涉及了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn),但是沒有做出明確的解釋條款,承包方可能需要承擔(dān)拆除重建的損失,相反,驗收的一方可能也會承擔(dān)質(zhì)量問題帶來的損失,為建筑工程投入使用后造成隱患。

    二、建設(shè)工程合同管理的法律風(fēng)險防范措施

    (一)建設(shè)工程合同簽訂前期的風(fēng)險防范措施

    首先,要對合同簽訂的一方,進(jìn)行資信調(diào)查,針對其權(quán)利范圍、執(zhí)行能力方面進(jìn)行調(diào)研,將不適宜合作,風(fēng)險較大公司排除。資信調(diào)查包括企業(yè)性質(zhì)、開發(fā)資質(zhì)、項目資金來源、信譽(yù)情況、資產(chǎn)及經(jīng)營情況,以及過往是否存在法律糾紛案件??梢酝ㄟ^國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)、中國銀行征信中心、中國裁判文書網(wǎng)等調(diào)查對方的信資,并且進(jìn)行實地考察判斷對方是否適合合作。

    其次,是調(diào)查建筑項目的合法性,要求對方出具《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《國有土地使用權(quán)證》 等證件,并通過核實原件以及在全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺審核的方式,確定其項目簽訂具有法律效益。

    最后,是防范招標(biāo)風(fēng)險,2018 年國家發(fā)改委對必須進(jìn)行招投標(biāo)的建筑項目范圍作了修改。其中對全部或者部分使用國有資金投資嗎,或者國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目;以上兩條中勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購標(biāo)準(zhǔn);其他必須招標(biāo)的范圍,都發(fā)布了具體條目,在簽訂合同簽訂要進(jìn)行審核,看對方是否具備招標(biāo)合法性。

    (二)建設(shè)工程合同合法性的風(fēng)險防范措施

    在對建筑工程合同的審查工作中,合同必須滿足合同法的要求;合同主體參與建設(shè)工程施工的一方要滿足相應(yīng)的資質(zhì)條件,并且保證招投標(biāo)的合法性。簽訂施工合同后要盡量避免苛刻的條件,盡量完善合同,保障企業(yè)的利益。

    (三)建設(shè)工程合同條款風(fēng)險防范

    在建筑工程的合同文本中注重公平原則,合同條款相對公平,但也要注意專用條款或補(bǔ)充條款約定,在合同評審過程中,要明確具體開工日期和驗收日期,還有明確工期的順延條件,以及工期違約的索賠條款。合同中對于竣工結(jié)算,要約定結(jié)算時限,防止結(jié)算周期過長。建筑工程進(jìn)度款項的支付,也要明確支付的比例、時間,防止工程進(jìn)度款支付比例過低,讓承包人的利益受損,影響建筑工程的進(jìn)度。

    建設(shè)工程合同對于價款的調(diào)整,不同于其他合同,因為履約周期長,工程合同中涉及到的人員、材料、受市場價格影響較大大,對于合同價款的調(diào)整,要約定一定的風(fēng)險范圍,從而建立發(fā)承包雙方風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制。要辨別違約責(zé)任條款是否公平,對于合同中涉及停工權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等方面的內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)由公司管理層慎重作出決策。當(dāng)建設(shè)工程合同條款出現(xiàn)爭議時,要及時跟進(jìn)解決方式,可以選擇在工程所在地進(jìn)行訴訟,如果合同中需要約定仲裁事項,要選擇權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。

    (四)實行動態(tài)管理進(jìn)行合同風(fēng)險跟蹤

    簽訂合同后要找出合同中的風(fēng)險條款,制定對策,進(jìn)行風(fēng)險跟蹤,解決合同風(fēng)險問題。要分析防止或減少建設(shè)項目合同的風(fēng)險案例,制定和完善風(fēng)險對策,簽定對自己有利的合同提供寶貴的經(jīng)驗及時對風(fēng)險損失情況及采取的對策效果進(jìn)行評價,以防風(fēng)險產(chǎn)生時采取果斷措施。

    結(jié)束語

    綜上所述,建設(shè)工程項目一般施工周期較長、參與主體多并且專業(yè)性強(qiáng),合同需要具備綜合、清晰、有法可依的特征,由于一般建設(shè)工程項目規(guī)模都較大,對建設(shè)單位資金及管理有較強(qiáng)的要求。除此之外,建設(shè)單位或者企業(yè)在市場上具有優(yōu)勢地位,在合同中要盡量避免向施工單位轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,造成施工方的損失。因此,施工單位在建設(shè)工程合同簽訂前期做好相應(yīng)的風(fēng)險防范顯得尤為重要。

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