論“實質(zhì)性相似”在自媒體“洗稿”行為中的認定

程 婭

（中南財經(jīng)政法大學 湖北武漢 430073）

2019年4月26日，國家版權局等四部委聯(lián)合啟動“劍網(wǎng)2019”專項行動，嚴肅查處自媒體洗稿行為。“洗稿”作為新聞界的術語，專指撰稿者為避免著作權審查，在原稿多次編輯的基礎上另行發(fā)表的行為。這種“面目全非”的改編方式在法律層面上有另外一種解讀，即“抄襲、剽竊”。在利益的推動下，自媒體“洗稿”的侵權行為愈演愈烈，甚至形成了配有專門從業(yè)人員和人工智能輔助軟件的“洗稿”產(chǎn)業(yè)鏈。然之所以形成這種局面，其根源就在于缺乏可予量化的判定標準，導致“洗稿”者難以受到應有的懲罰。因此有必要結合 “實質(zhì)性相似”侵權認定規(guī)則，來對自媒體環(huán)境中的“洗稿”行為予以剖析，以求遏制這種形式隱蔽的侵權行為，實現(xiàn)原創(chuàng)內(nèi)容保護的“帕累托最優(yōu)”。

“實質(zhì)性相似”認定“洗稿”行為的正當性

“實質(zhì)性相似+接觸” 是著作權侵權認定的重要規(guī)則，自美國司法判例將其確立以來一直備受爭議，但其認定侵權與否的核心地位從未動搖?！敖佑|”作為該規(guī)則的行為要素，在自媒體侵權判定中的存在價值與“實質(zhì)性相似”相關但并不等量，原因就在于網(wǎng)絡環(huán)境中的“接觸”要素更易判定。而自媒體的“洗稿”行為往往處于著作權法規(guī)制與保護的灰色地帶，前進是侵權、后退是借鑒，判定侵權與否的界限往往難以確定，故本文僅對“洗稿”作品的“實質(zhì)性相似”侵權認定問題予以探討。

智力成果與有形財產(chǎn)不同，其獲得著作權法保護的法理基礎在于它必須要體現(xiàn)出一定的獨創(chuàng)性，換言之就是指作品必須要源于作者的獨立創(chuàng)作，而不是對已有精神產(chǎn)物的無益重復。然而，“洗稿”作品對原作品價值靈魂的寄生，違背了著作權“規(guī)劃理性”的獨創(chuàng)性要求。實質(zhì)性相似會阻礙著作權法利益平衡核心理念的實現(xiàn)，依照意志人格財產(chǎn)學說原理，著作權人通過自己的勞動創(chuàng)作了該作品，該作品為其獨有財產(chǎn)，其依法對該作品享有專有權。雖為保障公共利益的實現(xiàn)，著作權法以“合理節(jié)略制度”為雛形確立了合理使用制度，但對他人智力成果的使用必須要在正當范疇之內(nèi)。而洗稿者對原作品獨創(chuàng)性表達的篡改和刪減顯然已經(jīng)跨越合理使用的界限，具有著作權相似認定的可責性。

著作權人與作品使用人處于利益天平的兩端，任何一方主體的越界行為都會致使利益天平的失衡，為使傾斜的利益機制回歸平衡，必須要對自媒體“洗稿”行為的侵權性質(zhì)予以明晰，以實現(xiàn)法律規(guī)制與正當使用的雙重契合。這是“實質(zhì)性相似”侵權認定的制度價值，也是規(guī)制自媒體行業(yè)“洗稿”亂象的必要手段。

“實質(zhì)性相似”在“洗稿”行為中的適用和反思

“實質(zhì)性相似”的侵權認定塑成于司法實踐，其判定標準的彈性適用需要結合個案予以具體認定和分析。在自媒體視域下，“洗稿”行為的“實質(zhì)性認定”也需要結合具體情況展開進一步的適用反思。

“整體觀感法”和“抽象分離法”的運用和發(fā)展

“整體觀感法”在1946年美國的Arnstein案中初現(xiàn)雛形，后經(jīng) Kroff案和Shaw案得以進一步的完善和發(fā)展?！罢w觀感法”并不區(qū)分思想和表達，其強調(diào)的是普通理性人對訴爭作品的整體感受和比對分析?！俺橄蠓蛛x法”最早在Nichols案中予以適用，漢德法官先采用抽象分層的方式對作品中的思想內(nèi)容進行過濾，然后再對臨界層之下的具體表達展開比照和分析?！罢w觀感法”和“抽象分離法”各具特色，常在判定不同作品的實質(zhì)性相似時予以分別適用，但我國尚未形成實質(zhì)性相似應用情景的明確標準，導致司法實踐中常常存在同一案件運用不同判定規(guī)則得出不同結論的現(xiàn)象。例如在《小麥進城》糾紛案中，法院用整體觀感法認為構成實質(zhì)性相似，但在二審用抽象分離法認為各有獨創(chuàng)性。故其兩者共同作為相似認定規(guī)則，應當單獨還是合并適用？如果合并適用，哪種方法又應首先適用？這些適用規(guī)則的順位問題不予明確，會影響“實質(zhì)性相似”判定結果的穩(wěn)定性，故筆者認為應結合自媒體行業(yè)的時效性特點，對“洗稿”作品認定標準的適用順位問題展開進一步分析。

“金字塔”形式的概括抽象層級

1972年美國版權法102條b款明確指出，對作品的著作權保護絕不延及于思想。該條款作為著作權法的基本規(guī)則被各個國家予以認可和執(zhí)行，但思想與內(nèi)容往往結伴相生，在司法實踐的具體判定中很難將其真正區(qū)分。我國法院采用金字塔形式來描述思想和表達的區(qū)分過程，即接近塔尖的內(nèi)容屬于該作品的思想，接近塔底的內(nèi)容屬于該作品的表達。“金字塔”形式的層級劃分是“抽象分離法”的具體解讀，其對思想內(nèi)容的篩選可排除非獨創(chuàng)性部分的干擾。但“金字塔”的抽象層級最終還是要涉及思想與表達臨界線的劃分問題。誠如漢德法官所言，“實質(zhì)性相似”規(guī)則的臨界線介于完全相似和完全不相似之間，具有模糊性。故需對此分界線予以明晰以求解決“洗稿”行為的侵權認定問題。

“質(zhì)”與“量”表達范疇的程度分析

“洗稿”作品與原稿作品的相似性，究竟需要達到何種程度方可作為侵權予以認定也是一項值得思考的重要問題。吳漢東教授認為，著作權法規(guī)定的合理使用允許有限復制、適量摘用的非實質(zhì)性使用，如果以剽竊取代引用，以新作排擠原作，則構成不合理的實質(zhì)性使用?！坝邢蕖焙汀斑m量”的表述反映了實質(zhì)性相似對“量”的要求，這一點在多數(shù)國家的著作權制度中都有所體現(xiàn)，例如我國對12種合理使用制度的規(guī)定中就多次提到要“適當引用”“少量復制”。此外，《美國著作權法》第107條對合理使用標準的設定還提到了“所利用部分相對于作品整體，在數(shù)量與重要性上的比例”。該條未進一步規(guī)定“質(zhì)”的使用標準，這對司法實踐中認定作品構成“實質(zhì)性相似”的“質(zhì)”的證明提出了更高的要求。實際上，“洗稿”行為人對原作品的“質(zhì)”的使用更具損害性，因為該部分內(nèi)容往往凝結了著作權人最具獨創(chuàng)性的表達和安排，是該部作品精華所在，所以對“洗稿”作品進行“實質(zhì)性相似”判定時，應對“質(zhì)”與“量”的程度要求予以細化。

“實質(zhì)性相似”認定標準的重構與發(fā)展

隨著數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，自媒體平臺的功用價值愈發(fā)呈現(xiàn)出多元發(fā)展的趨向，優(yōu)質(zhì)的原創(chuàng)內(nèi)容作為核心競爭力需要完善的制度來保駕護航。因此，我國應當對“實質(zhì)性相似”認定“洗稿”行為的適用規(guī)則予以完善，以營造積極良好的自媒體發(fā)展環(huán)境。

順位：現(xiàn)代統(tǒng)計學中的“因素分析法”

“因素分析法”源于現(xiàn)代統(tǒng)計學，它是比較各個因素對指標影響方向和影響程度的常用分析方法，旨在通過觀察事物在發(fā)展中所表現(xiàn)出的外部特征和聯(lián)系進行由表及里的的處理，從而得出客觀事物的本質(zhì)概括。結合“因素分析法”來解決“實質(zhì)性相似”適用規(guī)則的順位問題，可以從以下幾項步驟入手。

首先，確定需要分析的指標，即訴爭作品是否與原作品構成“實質(zhì)性相似”。這是“洗稿”作品侵權認定的價值目標。其次，確定影響該指標的各因素及與該指標的聯(lián)系。關于其順位問題，可以參照因素分析法中由表及里的邏輯順序予以確定，即先對比整體后具體。因為傳統(tǒng)的順序的耗時性恰與自媒體行業(yè)所代表的流量經(jīng)濟的價值目標相悖。故通過“整體觀感”的方式摘選出相似內(nèi)容，后利用抽象分離法的方式對該部分內(nèi)容進行分解和判斷，能夠最大限度的節(jié)省“實質(zhì)性相似”的判定時間。

臨界線：動態(tài)模式“組合”分析

從本質(zhì)上講，思想和表達的界限之所以難以區(qū)分就是因為兩者本身就是一個整體，純粹物理模式上的剖離和剔除是不可能的。“抽離分離法”所進行的過濾只是從觀念上將不受著作權法保護的內(nèi)容和獨創(chuàng)性表達區(qū)分開來。此時，該界限往往呈現(xiàn)出動態(tài)的模式，例如場景原則下的唯一表達和公有領域的通用要素雖然不受著作權法保護，但是這些要素的組合構成獨創(chuàng)性也應受到著作權法的保護。

加拿大最高院在Cinar案中指出，“實質(zhì)性相似”的判斷若只考慮作品單個要素的比對和分析，而不關注其累積效應，對于版權人而言并不公平。洗稿者將原稿內(nèi)容打散之后對其中的要素進行組合再運用，單個要素分析沒有太多實質(zhì)性的意義，要以動態(tài)的眼光看待界限的劃分問題，單個要素即便在判定時不構成相似，但是這并不阻礙該要素在組合之后構成相似認定，由此即可實現(xiàn)思想和表達臨界線的有效劃分，又可以避免公有領域“通用要素”的誤判。

“質(zhì)”和“量”：引入微量適用例外制度

微量適用例外源于“法不理瑣事”，旨在危害結果輕微的情況下，法律不會對此作出否定性評價。該制度最初適用于民法領域，后因其旨趣與“實質(zhì)性相似”有共通之處遂在著作權領域得以廣泛適用。微量適用例外對“質(zhì)”和“量”的補充體現(xiàn)在：在“質(zhì)”的方面，其判斷標準是普通理性人能否意識到被告使用了原告的作品；在“量”的方面，其要求是雙重性質(zhì)上的少量使用，即該使用量在原稿作品和訴爭作品中所占的比例都是微不足道的。在Vogue案中，美國巡回法院就將微量適用例外與“實質(zhì)性相似”的判斷巧妙的結合在一起，提出普通理性人對質(zhì)和量的認知，可以倒推出其使用是否契合微量適用例外制度。但可以明確的是每部作品都會含有對前人作品的借鑒，如果微量使用都可構成著作權侵權，無疑是對版權事業(yè)的打擊和重創(chuàng)。所以，微量適用例外與“實質(zhì)性相似”相融合來對“質(zhì)”與“量”進行綜合判斷和分析更契合著作權侵權判定的本意。

結語

“實質(zhì)性相似”作為著作權法侵權認定的重要規(guī)則，在規(guī)制自媒體“洗稿”行為的侵權亂象上發(fā)揮著重要作用。“整體觀感法”和“抽象分離法”共同作為“實質(zhì)性相似”的認定方法，其適用順位的混亂會影響判決結果的穩(wěn)定性，為契合自媒體的時效性特點可采用現(xiàn)代統(tǒng)計學中的“因素分析法”對順位問題予以解決。同時，為避免公有領域“通用要素”的誤判，可在“金字塔”的層級劃分中運用動態(tài)模式來化解思想與表達臨界線的區(qū)分困境。最后在引入微量適用例外制度的基礎上對“質(zhì)”與“量”的占比程度進行綜合認定，以此來實現(xiàn)“實質(zhì)性相似”在自媒體市場博弈中的切實適用。