淺析法律實證主義的功過

新疆大學，新疆 烏魯木齊 830000

在孔德的實證主義看來：“誰也不否認必須朝實證目標前進，唯有真正的科學序列才能說明”。［1］同時其認為這種科學的說明要以數學和邏輯為基礎。那么當法律按照以這樣的方式為基礎，其自身的邏輯規(guī)則運行時，法律就排除了道德、宗教等其他的社會現象，排除個人主觀意志的參與。如果法律的運行就是按照霍布斯創(chuàng)制的利維坦那樣是以一個人造的，運用其自身的邏輯推理以及因果關系進行運行的機器。但是完全依靠邏輯推理和因果關系卻拋棄道德以及正義的做法，會遭到反對，“生活與科學竟然仿佛是對立的!”［2］意味著法律實證主義企圖建立的科學性將與社會現實對立，其強調法學的邏輯推理，而不顧其背后的社會性。如果法律完全遵照實證主義成為規(guī)制個人行為背后的“本質”，或者成為與具體社會生活對立的抽象規(guī)則時，其功過應如何去評判？

一、法律實證主義的“功績”

（一）保障法律規(guī)則的穩(wěn)定性

法律實證主義要求在規(guī)則運用的過程中排除道德的、宗教的和其他個人的價值評判，它所要達到的狀態(tài)是韋伯所說的形式理性化的，社會是由法律支配的，并且要求這種法律規(guī)則是系統(tǒng)性的，同時法律的制定和適用是通過邏輯分析進行的。［3］在胡塞爾看來自然主義中“普遍的自然服從因果性的先驗性，這些因果性的先驗性在真理本身方面，可以按照可由歸納方法發(fā)現的一定的因果法則規(guī)定和構成”［4］，因果法則就是人們根據早先人民的經驗積累而成，并且通過個人意志創(chuàng)造的規(guī)則。因果法則按照實證主義來看，這是一種由人的意志根據前人先驗的經驗不斷沿著因果、邏輯推理的方法，進行再經驗的過程。通過人們不斷再經驗的過程，并運用因果歸納的方法，可以將某一具有被給予性的“本質”總結出來，運用于與之相同的現在發(fā)生的事件。就像人們通過蘋果落地的現象，運用數學邏輯推理創(chuàng)造牛頓定律那樣，當人們總結出牛頓定律時，其就是人們再經驗的成果，同時其不僅僅可以適用于現在發(fā)生的，也可以適用于過去和未來發(fā)生的相同情形中。物理世界其自身的規(guī)律不以人的意志為轉移，不論何種情況，其具有絕對的可重復性，確保自然依照以其自身的方式運轉。因此我們按照物理世界的運轉方式所得到的人造的規(guī)則，雖然是人的意識創(chuàng)造之物，但其運用數學、因果推理的再經驗就具有遵循著物理世界變化的絕對的可重復性。這種絕對可重復性，由于已經作為規(guī)則固定下來了，就如同建立的數學模型一般，只需要有確定的內容代入進去，那么其得出的結果必然也是確定的客觀存在。同時，不論在何時，當我們帶入這些確定的情形時，那么所得出的結論不論在過去還是未來都會有相同的結論出現。

當法律規(guī)則的適用遵照去除個人價值的過程時，那么就可以像實證主義所希望的那樣，法律規(guī)則就是通過不斷再經驗得出的由人創(chuàng)制的“本質”，當完全按照法律實證主義適用規(guī)則時，就像我們在研究自然科學那樣，將每一個發(fā)生在現在的事件代入這個數學模型中，達到一種研究物理世界的絕對的可重復性，這時的法律規(guī)則不論在過去、現在、還是未來運用的過程中都具有同樣的效力，也就是有了其作為規(guī)則的確定性以及普遍適用的穩(wěn)定性。

（二）現代公共生活的“必需品”

謝林說“自我不能在直觀的同時又去直觀直觀者的自身”，即我們可以體驗到意識活動是個人的自我意識活動。但這種自我意識的運動僅僅只能描述為“自我”的，而不是他者的，不能成為集體意識。但是，亞里士多德看來人必定要過共同的生活，生活在政治之中，是人之為人的根據所在的本質展現。個人為了在社會中生存，其必須與他人一起過公共生活，遵從公共意識的引導，這時才是人之為人的本質。當自我意識與集體意識不相通約，但人又必須過公共生活時，我們需要突破“自我不能在直觀的同時又去直觀直觀者的自身”才能進行集體意識的統(tǒng)一。人這時只能憑借著回憶和記憶的能力對已給定的“過去經驗的再經驗”將已經逝去的意識留存下來，通過不斷的“再經驗”的過程形成讓所有人都可以遵循的法律規(guī)則。

在古代社會中，起初他們都是遵循以在繁衍子嗣為中心而產生生不息的狀態(tài)，其大部分的意識活動以遵從個人生理過程而延續(xù)，到之后的對自然神的崇拜。這是從血緣的“自然”向物理的“自然”轉變，其過程都是利用“物理力量”打壓個人意識，這樣的過程與物理世界的過程同步進行，因此其自我意識與集體意識可以達到在物理世界中的可重復性，這時的公共生活由于其絕對的可重復性，將社會秩序與規(guī)則固定下來，從而達到統(tǒng)一共同意志，形成共同生活的目的?，F代社會中，人與人之間財產上的獨立，知識的豐富，人與人之間越來越強調意志自由，個人的自我意識與集體意志的矛盾也隨之而來。但是與此同時社會中的分工程度不斷加大，社會成員雖然個體獨立，在涂爾干看來就如同身體上的器官那樣，雖然互相獨立，但是卻互相依賴，才能保證身體的運行狀態(tài)良好。器官有其自身運行的機制，是按照絕對可重復的物理過程自行運轉的那么為了能夠將自我意識具的“本己性”達至“公共性”，這時人類需要創(chuàng)制出一種人造的“過去可重復性”法律規(guī)則為未來指引的經驗。但是當站在法律規(guī)則的層面去觀察個人行動之時，自我意識已經被“包裹”起來了，我們所面對的只能是個人客觀表現出的行為，因而只能管理個人的行為方式按照規(guī)則行事。法律實證主義則具有極大的優(yōu)勢，排除個人價值判斷，只規(guī)制個人行為。因此就像在利維坦中，為了過公共生活，將個人一部分權利讓渡出去，讓渡出去的就是個人自我意識，剩下的就是個人行為服從于國家創(chuàng)制的法律規(guī)則，就是將個人的社會分工按照機器的分工所對應進去。這時就可以讓個人意識等于集體意識，在遵循規(guī)則時不做任何自我價值判斷時，每個人都可以遵循創(chuàng)制的規(guī)則行事，那么其社會管理將具有最大化的公共性與統(tǒng)一性，這完全遵循就是法律實證主義所達到的統(tǒng)一公共生活的狀態(tài)。

二、法律實證主義的表象化

（一）造就了“無靈魂”的個人

在古代人們對于靈魂及死亡的看法就是“死并不意味著人的消解，它不過是一種生命的變化而已”，［5］在他們看來，人死亡的僅僅是他們的肉體，他們相信人的精神是永存于這個世界的。就像趙汀陽所說的：“現代給每人一個自己的精神世界，因此每個人可以只聽從自己”。［6］人的本質要依靠公共生活維持，但是人作為人的獨特性就在于其有不同于其他生物的個人意識活動。在實證主義學家看來，心靈或者靈魂都是形而上學的，他們否認心靈或靈魂等精神現象，存在的只能是具有絕對可重復性的物理世界。由于受到實證主義和科學進步的影響，法律實證主義依舊延續(xù)著強調法律的客觀性和科學性，它將個人變成無差別的個體，規(guī)則的適用就如同公式一般，只需將個人的行為帶入，隨即產生相應的結果。它強調主權者的命令，排除倫理道德的參與，弱化個人在社會中的作用，否認個人的自我意識。

孔德提出實證主義時其強調“實證精神認為，單純的人是不存在的，而存在的只可能是人類，因為無論從何種關系來看，我們整個發(fā)展都歸功于社會”。［7］實證主義強調“社會性”，否認個人的“本己性”。邊沁的功利主義，追求最大多數人的公共利益，社會的幸福是以最大多數的最大幸福來衡量的，其將個人量化為無差別的數值之后，計算個人的社會價值、利益等方面。他將社會作為總體，將社會中個人的幸福指數作為樣本，其方式量化個人后，抹殺了個人的自我意識。現代法律實證主義伴隨著統(tǒng)計學的發(fā)展，使得將具有自我意識的個人變?yōu)榻y(tǒng)計數據當中的“均值人”，在統(tǒng)計學中“最具代表性的平均值，它乃被認為可以把所有源自個體的特殊隨機性平衡掉”。［8］當出現了“均值人”的概念時，“這個概念成就了具體‘全部’意涵的‘社會’概念”。即用統(tǒng)計學的方式，將“個性”聚合成為社會中的集體“共性”。他們將道德、幸福指數化，數字的大小就代表了道德的高低或者幸福感的大小，在法律研究中，他們研究犯罪率、自殺率等比率，將個案作為單位，與其相同或者相似的案例進行分類統(tǒng)計，計算出標準差、均值或者某一因素與另一因素之間的線性關系，最后得出可以代表某一類案件的特征或者某一現象與法律活動之間有何種關系。其本質就是用統(tǒng)計學，將“個性”約化之后，得出一種“全部”和“社會”的概念。但是滕尼斯認為在“社會”，是依靠人的理性權衡，也就是說社會是通過個人“選擇意志”建立起的人群組合。個人選擇的自由就意味這個人需要按照其意識行事，社會之中最重要的是人們行為的社會意義，因此馬克斯·韋伯始終強調人類行為的意義，研究人們行為不能像物理學研究那樣。如果社會生活的科學僅滿足于外部活動，它將會變得毫無意義，我們要知道這些行為背后的用意，這才具有社會意義。

（二）忽視了社會事實的“運動性”

每當人們想去證明某規(guī)則的普遍適用時，無外乎的做法就是運用事實推導真理的過程?！逗麪査枷敫耪摗分兄赋鲋粡氖聦嵵胁豢赡芡茖С鍪聦嵳胬恚驗樵谑聦嵃l(fā)生之時，必然伴隨著個人判斷存在其中，如韋伯所說的事實中必然包含價值的存在，法律實證主義是將運動的“現在”發(fā)生的個案事實通過分類計算，將其變成固定的、永恒的客觀規(guī)則事物過程，也可以說就是讓運動的事實等于本質的規(guī)則的過程。但是定理與事實的并不處于同一層面中，這無外乎是讓馬的概念與白馬等同，這必然是不能聯(lián)通的狀態(tài)。將規(guī)則與一定量的個案之前劃等號，尤其是在以意思自治為原則的私法當中，其約定的多樣性導致事實的多樣性，事實與規(guī)則的總不會嚴絲合縫對接。

由于實證主義是運用自然科學的辦法描述社會事實，在韋伯看來，人文社會科學是不同的，他認為社會科學的對象是文化事件，同時人文社會科學具有價值屬性。由于人們生活在一個價值豐富的世界當中，每個人對于每一個事物的價值判斷是不同的，這是他精神活動的屬性，從而也無法像自然科學一樣，用一個普遍使用的概念解釋人文科學的種種現象。從時間結構來看，事實是包含了個人價值判斷的，個人自我意識活動的當下狀態(tài)，我們可以對應為“現在”這一時刻。“現在”往往是意識活動的一瞬間，由于個人判斷的不同，這種轉瞬即逝的“現在”是無法固定下來的，因此我們無法預測“將來”一定會發(fā)生某種情況?！靶撵`之物它不是在所有時空變化中的同一載者，而始終是個體有別的，甚至在同一個個體那里也隨他的境況不同而有別”。［9］個人的意識活動與自然科學觀察的物理世界不變的客體不同，被觀察的客體周而復始永遠存在于自然界中，但是個人意識的運動則會隨著不同的因素而發(fā)生變化，你永遠不知道下一秒會發(fā)生什么。將運動的意識放置在社會中，由于個體意識的變動，由個人組成的社會生活也在發(fā)生著轉瞬即逝的變動。就像博爾赫斯說過：“時間永遠分岔，通向無數的將來”［10］。在《實證的迷思》中將社會生活比作一支萬花筒，你每次轉動都會看見不同的景象，時間不斷綿延，將來具有無數種可能性，所以社會現象也處在變化當中。所以當我們用事實去推導真理時，時間性的事實作為無窮無盡的存在，客觀規(guī)則無法完全將這種無窮包含進去，我們能做到的只能讓他無限趨近于這個極限，而不能與這個極限完全重合。因此法律實證主義也如同上述所說的那樣，個案事實是具有多樣性的，我們利用統(tǒng)計學，利用數學將個案歸納出某種屬性，利用實證的方式這種“平均的”屬性僅僅只是接近于事實，這種平均值永遠不能完全包含所有事實發(fā)生的可能性。