探望權(quán)研究及其完善建議

孔祥莉

青海省門源回族自治縣人民檢察院，青海 海北州 810399

探望權(quán)，指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。探望權(quán)體現(xiàn)的是親情義務(wù)，彌補(bǔ)子女對家庭的歸屬感，減少孩子心理的扭曲，如自卑、孤獨(dú)、寡言、容易走向極端。［1］當(dāng)前離婚案涉及最多的是子女撫養(yǎng)權(quán)、共同財產(chǎn)分割、婚姻關(guān)系破裂，而對子女探望權(quán)問題并不注重，以致因探望權(quán)問題出現(xiàn)了不斷的紛爭。

一、探望權(quán)概述

（一）探望權(quán)的成因

在夫妻雙方離婚時，親權(quán)則表現(xiàn)為由一方行使，如《日本民法典》第819條規(guī)定：“（一）父母協(xié)議離婚時，應(yīng)以其協(xié)議確定一方為親權(quán)人；（二）于裁決離婚情形，法院確定父母一方為親權(quán)人；（三）父母于子女出生前離婚時，由母行使親權(quán)。但是子女出生后，可以以父母的協(xié)議確定父為親權(quán)人”從這個理論依據(jù)中可以看出，夫妻離婚時，親權(quán)表現(xiàn)的方式是父或者母單方行使親權(quán)。在現(xiàn)代親權(quán)法理論中，親權(quán)的存在前提是未成年子女與父母共同生活在一起，是為了更好的教育與保護(hù)未成年子女而設(shè)定的權(quán)利，離婚后親權(quán)并沒有消失。探望權(quán)是基于親子血緣關(guān)系所衍生的自然權(quán)利，也是對親權(quán)的一種延伸，離婚后不直接撫養(yǎng)孩子的父或母離婚后繼續(xù)和子女交流，與之保持心靈上的聯(lián)系，抹去因?yàn)楦改鸽x婚帶給未成年人心靈的黑暗，減少家庭帶來的破碎感。

（二）探望權(quán)的性質(zhì)

探望權(quán)的行使，不僅有利于非直接撫養(yǎng)一方與子女間的血緣聯(lián)系和情感交流，減少社會不穩(wěn)定因素，也有利于彰顯法律的人文情懷。從我國的法律規(guī)定來看，我國婚姻法第三十八條第一款：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”這種規(guī)定，有利于救濟(jì)不能實(shí)現(xiàn)探望權(quán)的父或母，從字面上很容易讓人理解成探望權(quán)僅僅是賦予非直接撫養(yǎng)子女一方的權(quán)利，將子女作為探望權(quán)的客體，不直接撫養(yǎng)的父或母應(yīng)該行使的權(quán)利。筆者認(rèn)為作為親權(quán)的延伸，探望權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，以子女為中心，以子女的利益而行使的權(quán)利，更大程度上體現(xiàn)出的是一種義務(wù)，是依附于子女利益而存在的，如果離開子女利益的考慮，探望權(quán)便失去了存在的基礎(chǔ)。從非直接撫養(yǎng)子女一方經(jīng)常探望子女曾進(jìn)他們之間的感情交流，關(guān)心子女的現(xiàn)實(shí)生活，重視子女的教育問題，不難看出探望權(quán)也是父母應(yīng)盡的義務(wù)。

（三）探望權(quán)立法的必要性

一向崇尚“家和萬事興”的古老中國，正遭遇婚姻動蕩的沖擊，我國離婚率逐年增高，離婚雙方一本離婚證結(jié)束了夫妻之間所有的糾葛，雖然離婚帶給離婚雙方當(dāng)事人很多不便和感情上的傷害，但最大的受害者恰恰是承受力最小的自己的幼小孩子。

1.有利于減少青少年犯罪

父母是青少年的第一堂課，一個人的善與惡，美與丑都能通過人的情感和心境體現(xiàn)出來，同時也能在他的行為中顯露出來，尤其是離婚后未成年人的心理問題，家庭破碎對孩子的傷害，單親家庭給孩子的孤獨(dú)感，很容易使未成年人產(chǎn)生心理扭曲、性格內(nèi)向、孤獨(dú)、自卑、怨恨，極容易被壞人利用，極容易走向犯罪。探望權(quán)制度的建立，單親孩子還是能和不直接生活的父或母接觸，感受關(guān)懷，變的健康活潑，不再寡言羞澀，減少犯罪的可能。

2.解決了輪流撫養(yǎng)的弊端

《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第六條規(guī)定：“在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準(zhǔn)許”。但是實(shí)際中由于戶口、學(xué)校、交通等各種因素的限制，很難落實(shí)。輪流撫養(yǎng)不斷改變子女的生活環(huán)境，使子女不能更好的適應(yīng)生活和學(xué)習(xí)，但是探望權(quán)的規(guī)定解決了這些弊端，給孩子提供了一個穩(wěn)定的生活環(huán)境。

二、我國探望權(quán)中的缺陷

（一）探望權(quán)的主體過于狹隘

我國《婚姻法》僅規(guī)定離異后的父或母有探望權(quán)。［2］我國祖（外）父母、兄弟姐妹是否能成為探望主體呢？祖父母和外祖父母對孫子女和外孫子女隔代情不可取代，這也與我國婚姻法、繼承法中隔代撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、代位繼承的精神相一致。［3］而且國外婚姻家庭立法中也有將探望權(quán)賦予父母以外其他與未成年子女的密切聯(lián)系的人，另外還有兄弟姐妹，我國《婚姻法》也規(guī)定了兄姐與弟妹之間的撫養(yǎng)義務(wù)，兄弟姐妹之間也有割舍不了的親情，也有利于心理健康。筆者認(rèn)為這也符合我國《婚姻法》第4條“家族成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，相互幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的家族關(guān)系”的原則，有必要擴(kuò)大探望權(quán)主體的范圍。

（二）對探望權(quán)行使的方式規(guī)定不明確

我國《婚姻法》第38條沒有明確規(guī)定以何種方式，何時去行使這個權(quán)利，所以在現(xiàn)實(shí)執(zhí)行中出現(xiàn)了很多糾紛。民法典提倡民主、意思自治，以協(xié)商優(yōu)先為原則，但現(xiàn)實(shí)中離異父母過于考慮自身利益，故意拒絕合理探望，甚至將子女據(jù)為己有。所以，筆者認(rèn)為法院應(yīng)該作出明確的規(guī)定，以免當(dāng)事人在執(zhí)行中發(fā)生爭議，如寒暑假、子女生日、法定節(jié)假日等特殊日子。此外，可以豐富探望權(quán)的行使方式，包括相互交換照片、書信往來和網(wǎng)上聊天等方法，協(xié)助方應(yīng)該以孩子為優(yōu)先考慮做好分內(nèi)的配合工作。

（三）探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中的問題

我國法律并未明確規(guī)定探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的方式，且我國訴訟法中的代替履行、凍結(jié)、查封等措施在探望權(quán)執(zhí)行時都不能適用。夫妻離婚后已矛盾重重，如何處理好情與理，如何處理好法與怨也即延續(xù)到探望權(quán)執(zhí)行難問題上。現(xiàn)實(shí)中非共同生活一方因不履行支付撫養(yǎng)費(fèi)問題導(dǎo)致探望中斷的現(xiàn)象，使孩子的痛苦更進(jìn)一步加深，極度不利于孩子的身心健康發(fā)展。［4］

三、探望制度的完善及建議

（一）加大法制宣傳和思想教育

要面向廣大社會，尤其是偏遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)村群眾，進(jìn)行法制宣傳，養(yǎng)家糊口問題取代了對子女心靈上的關(guān)愛，造成孩子對家庭的不信任、自暴自棄等現(xiàn)象。夫妻感情破裂，容易將一些負(fù)面情緒帶到孩子身上，這樣就會影響孩子的身心健康。筆者建議在社區(qū)內(nèi)成立一些婚姻和解機(jī)構(gòu)，多做說服與調(diào)解工作，及時的對離婚雙方進(jìn)行思想教育，促使雙方相互諒解，同時輔導(dǎo)孩子心理，減少孩子的思想負(fù)擔(dān)。法官要發(fā)揮和解作用，使阻止探望權(quán)行使一方認(rèn)識其行為的違法性，讓他們認(rèn)識到子女是無辜和不應(yīng)該受傷的，以子女最大利益為原則，多為子女考慮。

（二）增強(qiáng)執(zhí)行依據(jù)的可操作性

我國的探望權(quán)不是很完善與近人情，司法工作者應(yīng)該對法律的條文多做細(xì)節(jié)上的規(guī)定，可以使在探望權(quán)執(zhí)行問題上減少很多不必要的麻煩與糾紛。例如在探望權(quán)的行使方面，法院應(yīng)該在雙方自愿的基礎(chǔ)上確定探望權(quán)行使的時間、地點(diǎn)、方式、次數(shù)等內(nèi)容，這樣在執(zhí)行問題中雙方依法行使應(yīng)有的權(quán)利，減少司法成本，彌補(bǔ)司法漏洞。

（三）利用第三方協(xié)助行使權(quán)利

筆者認(rèn)為可以將居委會、村委會、婦聯(lián)、父母所在的單位、兒童就讀的學(xué)校等機(jī)構(gòu)當(dāng)作負(fù)有協(xié)助義務(wù)的第三方來實(shí)現(xiàn)探望的權(quán)利。在雙方矛盾激烈的情況下進(jìn)行輔佐、教導(dǎo)，做好父母以及拒絕探望的子女的思想工作，減少孩子的受傷程度。

探望權(quán)的立法宗旨是體現(xiàn)子女最大權(quán)益，使未成年子女權(quán)益受到保護(hù)。因離婚帶給孩子的心理壓力和無助是人們最關(guān)注的問題，即使是單親家庭，孩子也應(yīng)該有良好的心態(tài)和健康成長，這也是整個家庭、社會所期望的。在閃婚、閃離的社會動蕩之下，筆者相信探望權(quán)制度會越來越完善，更好的為社會和家庭美滿發(fā)揮理想的作用。