淺談代理民商案件的訴訟策略

尹冬生　馬伊

摘 要 訴訟是解決民商爭(zhēng)議的主要路徑，代理訴訟案件則是律師賴以生存的基本功，掌握代理民商爭(zhēng)議的訴訟技巧，對(duì)律師而言，有著現(xiàn)實(shí)的需要。本文把律師代理訴訟案件的過(guò)程分為庭前準(zhǔn)備、出席庭審和庭后補(bǔ)遺三個(gè)階段，分別闡述律師在不同階段需要掌握的訴訟技巧，旨在幫助新律師掌握并熟練運(yùn)用訴訟技巧解決民商爭(zhēng)議。

關(guān)鍵詞 律師 民商案件 訴訟技巧

作者簡(jiǎn)介：尹冬生，四川拓泰律師事務(wù)所，三級(jí)律師，研究方向：民商法;馬伊，四川拓泰律師事務(wù)所，律師助理，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.039

訴訟是解決民商爭(zhēng)議的主要路徑，不論是剛出道的新律師，還是久經(jīng)戰(zhàn)陣的資深律師，解決爭(zhēng)議的能力均是不可或缺的，訴訟能力理所當(dāng)然構(gòu)成了評(píng)價(jià)一個(gè)律師專業(yè)水平高低的基本要素。至于有部分聲稱只做非訴，不懂訴訟的非訴律師，筆者認(rèn)為這種律師是不存在的，即使存在，也是不合格的律師。[1]筆者始終認(rèn)為，具備解決爭(zhēng)議的訴訟能力是一個(gè)合格律師的標(biāo)配，訴訟能力的大小應(yīng)該以法律知識(shí)為基礎(chǔ)，借以恰當(dāng)?shù)脑V訟技巧得以全面體現(xiàn)和升華，因此，取得律師資格或法律職業(yè)資格僅僅是具備了能夠成為律師的法律知識(shí)，但尚不能當(dāng)然成為當(dāng)事人需要的律師。當(dāng)事人需要的律師不僅僅須擁有律師資格或法律職業(yè)資格，而且還應(yīng)該熟練掌握解決爭(zhēng)議的訴訟技巧。

一、掌握訴訟技巧的意義

首先，當(dāng)一名法學(xué)專業(yè)的法學(xué)生通過(guò)法律職業(yè)資格考試初入社會(huì)經(jīng)過(guò)一年實(shí)習(xí)期后，在面對(duì)當(dāng)事人委托的案件時(shí)，由于沒(méi)有掌握科學(xué)的代理訴訟案件的技巧，難以理清案件事實(shí)當(dāng)中的法律關(guān)系，難以精準(zhǔn)提煉出當(dāng)事人的訴求。即使他們著手展開(kāi)工作，常常也沒(méi)有頭緒，不知道從何入手，付出的努力常常不能契合當(dāng)事人的委托目的，難以完成一個(gè)成體系的完整訴訟方案，甚至所做的訴訟方案與當(dāng)事人的委托目的背道而馳，顯然，這樣的努力是沒(méi)有任何意義和價(jià)值的。因此，在關(guān)注當(dāng)前新律師普遍存在訴訟能力不足、缺乏訴訟代理技巧的問(wèn)題時(shí)，筆者總結(jié)出民商案件的訴訟代理時(shí)需要注重的方方面面，提煉成本文所稱的“訴訟技巧”，要做到本文所述的這些技巧，看起來(lái)會(huì)增加律師的代理工作量，但長(zhǎng)久以來(lái)形成習(xí)慣后，事實(shí)上卻能讓律師的工作更加輕松，達(dá)到更好的代理效果。

其次，民商爭(zhēng)議案件雖然案案不同、獨(dú)一無(wú)二，但是，對(duì)案件的分析、訴訟方案的擬定及對(duì)訴訟方案的執(zhí)行等訴訟技巧其實(shí)都有基本的章法可循。因此，律師在辦理這些民商爭(zhēng)議案件的事務(wù)時(shí)，應(yīng)該整體把握案件事實(shí)及委托目的，結(jié)合法律融會(huì)貫通，按照有章可循的工作方法做到有序辦案、科學(xué)辦案，有效解決爭(zhēng)議;而不是像無(wú)頭蒼蠅一般亂闖亂碰，糊亂辦案，使?fàn)幾h更加復(fù)雜，矛盾更加尖銳。筆者把訴訟過(guò)程大致分為三個(gè)階段：庭前準(zhǔn)備、出席庭審和庭后補(bǔ)遺，并在本文中分別圍繞這三個(gè)階段試著談?wù)勛约簩?duì)律師代理民商案件應(yīng)該具備的訴訟技巧的理解，希望筆者的文字能助力新律師撥開(kāi)迷霧，為今后工作提供一個(gè)有益處的工作方法參考。

二、庭前準(zhǔn)備階段的訴訟技巧

（一）了解當(dāng)事人的委托目的和基本案情

律師期初接觸案件時(shí)，對(duì)整個(gè)案件情況是陌生的，需要跟當(dāng)事人溝通，在溝通中了解案情，聽(tīng)取當(dāng)事人的訴求。因?yàn)槎鄶?shù)當(dāng)事人通常不具備專業(yè)的法律知識(shí)，對(duì)案件事實(shí)和自身利益訴求的表達(dá)常常是一團(tuán)亂麻，沒(méi)有重點(diǎn)，因此，律師在與當(dāng)事人溝通時(shí)，通常需要從當(dāng)事人亂七雜八的陳述中抽絲剝繭，提煉出當(dāng)事人準(zhǔn)確的訴求和與當(dāng)事人訴求密切相關(guān)的基本案情，這是律師做好案件的前提條件。

（二）檢索法律法規(guī)

結(jié)合當(dāng)事人的委托目的和基本案情，檢索相關(guān)法律法規(guī)，是訴訟代理的基礎(chǔ)工作。對(duì)于律師而言，養(yǎng)成檢索法律法規(guī)的良好習(xí)慣，提高這一方面的能力是十分必要的。對(duì)于個(gè)案而言，由于每一個(gè)案件幾乎都是獨(dú)一無(wú)二的，加之我國(guó)法律的更新瞬息萬(wàn)變，因此，對(duì)案件相關(guān)法律法規(guī)的檢索成為了不可缺少的工作步驟。

檢索的原則應(yīng)當(dāng)是以委托目的的實(shí)現(xiàn)為總的原則，做到精準(zhǔn)與全面統(tǒng)一，廣度與深度統(tǒng)一。以原告代理律師為例，在開(kāi)庭前其工作通常包括需要確定管轄法院、案由、爭(zhēng)議雙方的法律關(guān)系，以及確定訴訟請(qǐng)求及證據(jù)準(zhǔn)備等，對(duì)法律法規(guī)的檢索應(yīng)全面為代理工作服務(wù)。

從檢索的范圍來(lái)看，檢索的內(nèi)容應(yīng)不限于法律法規(guī)，凡是可作為法院裁判案件適用乃至參考依據(jù)的法律淵源均可進(jìn)入檢索的范圍;除直接的法律依據(jù)之外，案件受理法院以及其上一級(jí)法院的以往判例、最高人民法院的指導(dǎo)案例、所在省市法院的審判會(huì)議紀(jì)要均需進(jìn)入檢索的范圍。從檢索的工具來(lái)看，除傳統(tǒng)的檢索工具外，可以充分利用互聯(lián)網(wǎng)、常見(jiàn)常用的一些法律檢索數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索，以提高效率，節(jié)省時(shí)間。從檢索的技巧來(lái)看，應(yīng)當(dāng)找準(zhǔn)關(guān)鍵詞，利用法言法語(yǔ)的關(guān)鍵詞通常可以起到較好的效果。

（三）收集證據(jù)材料，夯實(shí)案件事實(shí)

訴訟的輸贏，關(guān)鍵在于對(duì)證據(jù)的舉示，因此，律師在全面掌握案情時(shí)，應(yīng)收集與案件相關(guān)的全部證據(jù)，尤其需要收集有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人委托目的的證據(jù)。[2]律師只有結(jié)合當(dāng)事人的委托目的和基本案情，全面掌握證據(jù)，才能做出一個(gè)相對(duì)科學(xué)、合理，有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化的訴訟方案，也唯有此，也才能評(píng)判出法院對(duì)案件裁判的可能走向。對(duì)證據(jù)材料的收集，律師除向本方當(dāng)事人收集證據(jù)外，還可采取申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證、申請(qǐng)律師調(diào)查令后持令調(diào)查等綜合手段收集有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人委托目的的證據(jù)材料。

（四）擬定訴訟方案，制作訴訟文書

在全面掌握案情和充分收集證據(jù)材料后，可以據(jù)此擬定訴訟方案;在此之前，內(nèi)心形成的訴訟方案可能會(huì)有遺漏或有較大的偏差。具體而言，一般需要對(duì)爭(zhēng)議雙方法律關(guān)系進(jìn)行定性，即：以什么案由起訴，在哪里起訴，訴訟請(qǐng)求如何提，訴訟時(shí)效是否過(guò)，現(xiàn)有證據(jù)是否足以支持訴訟請(qǐng)求等?？梢哉f(shuō)，訴訟方案是最能體現(xiàn)代理工作價(jià)值的工作成果之一，需要有足夠的重視對(duì)待。在全在掌握案情，夯實(shí)證據(jù)后，以擬定的訴訟方案為基礎(chǔ)，制作訴訟文書。訴訟文書應(yīng)當(dāng)具備格式統(tǒng)一，美觀大方的感觀效果;其內(nèi)容除非有特定目的外，應(yīng)簡(jiǎn)明扼要，易于閱讀理解，全面體現(xiàn)本方的訴訟思路。

三、出席庭審階段的訴訟技巧

（一）注意把握庭審節(jié)奏

庭審是訴訟的核心環(huán)節(jié)，作為一方當(dāng)事人的代理律師，如果能夠引導(dǎo)庭審活動(dòng)按照自己的節(jié)奏展開(kāi)，無(wú)疑對(duì)于庭審就有了更強(qiáng)的參與度，這對(duì)本方當(dāng)事人的訴求表達(dá)是十分有利的。

那么如何才能形成有利于本方當(dāng)事人的庭審節(jié)奏呢？

首先，要對(duì)案情相當(dāng)熟悉，明確案件中哪部分事實(shí)對(duì)本方有利，而哪部分事實(shí)對(duì)本方有弊，在庭審中揚(yáng)長(zhǎng)避短，為當(dāng)事人爭(zhēng)取最大的利益。

其次，要對(duì)庭審程序爛熟于心，了解應(yīng)該在哪個(gè)步驟干哪些事、說(shuō)哪些話能夠影響法官的內(nèi)心確信。

再次，熟悉相關(guān)的法律規(guī)定，清楚知道優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)所在，對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)有關(guān)的法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題，有著十分熟悉和充分的準(zhǔn)備。

最后，配合、尊重法官對(duì)庭審活動(dòng)的主導(dǎo)權(quán)，但同時(shí)做到不盲從。

（二）追求實(shí)質(zhì)的溝通效果

庭審中，要表達(dá)本方的觀點(diǎn)，需要利用現(xiàn)行法律法規(guī)，結(jié)合本方當(dāng)事人的主張以及證據(jù)可支持的事實(shí)對(duì)法官進(jìn)行“說(shuō)服”，以便天平朝本方當(dāng)事人傾斜。該“說(shuō)服”工作需要充分利用庭審的各個(gè)環(huán)節(jié)展開(kāi)，注意把握機(jī)會(huì)。例如，對(duì)于原告代理人而言，該“說(shuō)服”工作從宣讀起訴狀就已經(jīng)開(kāi)始，貫穿于本方舉證和質(zhì)證的整個(gè)法庭調(diào)查階段，并在法庭辯論階段達(dá)到高峰，在最后陳述階段再次明確本方的訴求。

（三）堅(jiān)持觀點(diǎn)并充分表達(dá)，堅(jiān)決維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益

跟法官溝通時(shí)，有的新律師會(huì)誤以為法官就是權(quán)威，而不對(duì)自己的觀點(diǎn)據(jù)理力爭(zhēng)，在法官表達(dá)了不同觀點(diǎn)后，迅速敗下陣來(lái)。其實(shí)，作為律師，應(yīng)該向法庭明確表達(dá)本方當(dāng)事人的訴求，依法維護(hù)本方當(dāng)事人的合法權(quán)益，不信“權(quán)威”，只信法律。如果法官忽視了本方意見(jiàn)或者損害了本方的程序權(quán)利，作為律師就應(yīng)該善意的提醒法官，并在必要時(shí)，據(jù)理力爭(zhēng)。例如，在發(fā)言時(shí)，應(yīng)該確保音量能夠使法庭上所有人能夠聽(tīng)清，保持語(yǔ)速合適，談吐大方，能夠使他人聽(tīng)清楚，咬字吐詞清晰，審慎適當(dāng)運(yùn)用手勢(shì)，方便法官和對(duì)方當(dāng)事人更好地理解自己的發(fā)言，并且增強(qiáng)語(yǔ)言的感染力。

（四）注意著裝和庭審禮儀

在庭審中，律師代表的不僅僅是本方當(dāng)事人的利益，也代表法制的莊嚴(yán)，因此在出席庭審這樣的正式場(chǎng)合時(shí)，理應(yīng)規(guī)范著裝。早在2003年1月1日，經(jīng)司法部批準(zhǔn)，由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的《律師出庭服裝使用管理辦法》正式實(shí)施，其中明確規(guī)定律師擔(dān)任辯護(hù)人、代理人參加法庭審理時(shí)，必須著全國(guó)統(tǒng)一律師出庭服裝、佩戴律師出庭徽章，違者將由律協(xié)予以訓(xùn)誡。但是，在實(shí)際工作中，仍然存在著穿著隨意的現(xiàn)象，律師穿著休閑裝等出庭的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。面對(duì)著裝規(guī)范、談吐得當(dāng)?shù)穆蓭?，無(wú)疑更容易獲得訴訟參與人的尊重，包括法官的認(rèn)同。

四、庭后補(bǔ)遺階段的訴訟技巧

有律師存在認(rèn)知誤區(qū)，即認(rèn)為開(kāi)完庭屬于自己的工作就已經(jīng)完成，接下來(lái)就是法院的工作只等宣判了。[3]其實(shí)不然，律師的作用是幫助當(dāng)事人解決問(wèn)題而不是幫助當(dāng)事人把問(wèn)題丟給法官。事實(shí)上，開(kāi)完庭，律師還有很多工作需要處理。

首先，在庭審結(jié)束后，及時(shí)回顧整個(gè)案件，是捋清案件事實(shí)和證據(jù)的最佳時(shí)機(jī)。這時(shí)應(yīng)該考量對(duì)方觀點(diǎn)是否成立，并從律師的專業(yè)角度分析對(duì)方主張的事實(shí)和提交的證據(jù)被法庭采信的可能性，針對(duì)不同情況，跟當(dāng)事人溝通交流本方是否有需要提交新證據(jù)以強(qiáng)化有利于本方的事實(shí)和觀點(diǎn)。

其次，通過(guò)及時(shí)回顧庭審活動(dòng)，對(duì)庭審中各方表達(dá)的觀點(diǎn)、出示的證據(jù)、主張的事實(shí)及法官的詢問(wèn)抽絲剝繭，梳理出法官的理解和本方的主張有出入的地方，或者本方主張的觀點(diǎn)、證據(jù)、事實(shí)及法律適用在庭審中沒(méi)有表達(dá)清晰的地方，以及法官在庭審中可能忽略了對(duì)本方有利的證據(jù)及事實(shí)等，及時(shí)通過(guò)電話或書面代理意見(jiàn)的方式跟承辦法官進(jìn)行交流溝通，盡可能彌補(bǔ)或消除庭審中出現(xiàn)的不利于本方的前述瑕疵，最大限度地讓法官理解有利于本方的全部觀點(diǎn)、證據(jù)、事實(shí)和法律適用等，維護(hù)當(dāng)事人的最大利益。

再次，律師本著為當(dāng)事人負(fù)責(zé)的執(zhí)業(yè)要求，在庭審結(jié)束之后，應(yīng)該跟當(dāng)事人報(bào)告案件完整的庭審情況，即：將案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)、庭審調(diào)查情況及案件的裁判走向如實(shí)報(bào)告給當(dāng)事人，給當(dāng)事人形成合理的心理預(yù)期，為息訟止?fàn)幾龊脺?zhǔn)備。

最后，在收到法院的裁判文書后，如果法院的裁判結(jié)果違背了事實(shí)和法律，損害了當(dāng)事的合法權(quán)益，律師應(yīng)該及時(shí)為當(dāng)事人分析案件，提出救濟(jì)措施的建議供當(dāng)事人采用。

五、結(jié)語(yǔ)

為當(dāng)事人解決爭(zhēng)議是律師得以安身立命的基石，因此，不論是新律師，還是資深律師均需要熟練掌握解決爭(zhēng)議的訴訟技巧，避免因?yàn)樽陨砟芰Φ牟蛔阒率巩?dāng)事人的爭(zhēng)議不僅不能得到有效解決，反而遭受到更大的損失。筆者撰寫本文的目的旨在幫助新律師找到正確的工作方法，在律師執(zhí)業(yè)道路上盡量少走彎路，如有不當(dāng)之處，還請(qǐng)讀者指正。

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