我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現(xiàn)實困境與解決路徑

張 玲

引 言

2013年9月和10月，我國國家主席習近平提出共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重大倡議，開放包容、共同發(fā)展的理念得到國際社會的認同?！耙粠б宦贰背h提出以來，我國與沿線國家投資與貿易的發(fā)展不斷深入，越來越多的中國企業(yè)參與到“一帶一路”建設中，沿線國家對華投資與貿易的規(guī)模不斷增進。資本的跨境流動對傳統(tǒng)破產制度形成巨大沖擊，涉“一帶一路”跨境破產案件涉及多國破產法與不同國家當事人之間利益的沖突，缺乏有效的司法合作將導致破產財產的惡意轉移與價值減損、債權人難以獲得公平分配、破產重整面臨困境等多重問題。

跨境破產司法合作機制的形成與制度構建是營造穩(wěn)定與可持續(xù)發(fā)展營商環(huán)境的法治保障，對此國際社會已達成共識。歐盟和北美自由貿易區(qū)在21世紀初形成了相對成熟的區(qū)域性跨境破產合作機制，(1)歐盟于2000年通過《歐盟破產程序條例》，構建了包括跨境破產管轄權、法律適用、主從程序相互合作的統(tǒng)一的跨境破產制度。2015年，歐盟對該條例進行修訂，補充跨國企業(yè)集團破產程序協(xié)調、破產信息共享等規(guī)則，為共同體內跨境破產爭議的處理提供了更加完整細致的法律依據(jù)。20世紀90年代，北美自由貿易區(qū)跨境破產項目啟動，2000年5月出臺《北美自由貿易區(qū)跨國破產合作原則》和《跨國案件法院間交流的指引》，為北美自由貿易區(qū)內不同國家的法院在跨境破產案件中的協(xié)調與合作提供了區(qū)域合作的法律框架。越來越多深度參與國際投資與貿易的國家采納聯(lián)合國國際貿易法委員會《跨境破產示范法》(以下簡稱“《示范法》”)，接受跨境破產司法合作的國際范本。(2)根據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會秘書處公布的《示范法》頒布情況，迄今為止，47個國家共在50個法域通過了以《示范法》為基礎的立法。然而，我國與“一帶一路”沿線國家尚未簽訂雙邊與多邊跨境破產協(xié)議，各國國內立法處于發(fā)展不平衡的狀態(tài)，諸多我國重點投資的沿線國家還沒有專門的跨境破產立法，(3)我國重點投資的“一帶一路”沿線國家中，除了新加坡和阿聯(lián)酋分別于2017年和2019年以《示范法》為范本形成比較完善的跨境破產制度外，老撾、印度尼西亞、越南、哈薩克斯坦、馬來西亞、泰國、柬埔寨、孟加拉國均沒有跨境破產司法協(xié)助的國內立法。我國法院啟動的破產程序在沿線國家的效力缺乏充分的法律保障。另外，我國在立法和司法上也未對承認與協(xié)助外國破產程序做出充分準備。盡管2007年6月1日施行的《企業(yè)破產法》對跨境破產問題作出專門規(guī)定，為處理涉“一帶一路”跨境破產案件提供了法律依據(jù)，但現(xiàn)行立法內容簡單粗略，不足以應對實踐中的復雜問題，我國法院適用《企業(yè)破產法》第五條的經(jīng)驗也比較有限。立法簡單化、司法經(jīng)驗缺乏、跨境破產雙邊與多邊合作機制尚未建立，在相當程度上影響我國與沿線國家對跨境破產問題的有效處理。

“一帶一路”建設進入高質量發(fā)展的新階段，推動形成更廣范圍以規(guī)則為基礎的穩(wěn)定公平透明可預期的國際化法治化便利化營商環(huán)境是“一帶一路”各方共同關切的問題。(4)參見《最高人民法院關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》法發(fā)(2019)29號。其中，跨境破產司法合作制度的構建是不可或缺的重要組成部分。2019年《最高人民法院關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》提出完善跨境破產協(xié)調機制的任務，釋放出與沿線國家建立有效司法合作機制的信號。本文從我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作制度的現(xiàn)實狀況出發(fā)，分析當前在跨境破產領域進行司法合作存在的問題和障礙，從國際與國內兩個層面提出應對方案。第一部分從沿線國家跨境破產法的不平衡發(fā)展、跨境破產司法協(xié)助協(xié)議供給不足以及我國相關制度缺失三方面分析我國與沿線國家跨境破產司法合作的現(xiàn)實困境。第二部分從國際層面探討跨境破產雙邊與多邊合作機制的建立，為促進我國與沿線國家跨境破產程序相互承認與協(xié)助，保證為我國破產程序的域外效力提供路徑選擇的思路。第三部分從國內層面探討我國跨境破產制度的完善，為我國法院承認與協(xié)助沿線國家破產程序提供制度參考。

一、我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現(xiàn)實困境

我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產的司法合作主要涉及兩方面內容：一是我國破產程序的域外效力，二是沿線國家破產程序在我國的效力。從沿線國家跨境破產法的發(fā)展、跨境破產司法協(xié)助協(xié)議的締結以及我國相關法律制度的現(xiàn)狀看，我國與沿線國家跨境破產司法合作尚缺乏有力的法律保障，導致破產程序的相互承認與協(xié)助面臨困境。

(一)沿線國家跨境破產法的不平衡發(fā)展對我國破產程序域外效力的影響

“一帶一路”沿線國家跨境破產法的發(fā)展并不平衡，主要表現(xiàn)為三種狀況：一是對跨境破產進行專門體系化立法；二是對跨境破產做零散式條文規(guī)定，尚未形成體系；三是沒有針對性的專門立法，將跨境破產類同于一般民商事糾紛，依據(jù)民事司法協(xié)助規(guī)則予以解決。

在“一帶一路”沿線國家中，部分國家采納1997年聯(lián)合國國際貿易法委員會《示范法》，進行專門體系化立法。(5)根據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會秘書處公布的《示范法》采納情況，南非(2000)、黑山(2002)、羅馬尼亞(2002)、波蘭(2003)、塞爾維亞(2004)、新西蘭(2006)、韓國(2006)、斯洛文尼亞(2007)、菲律賓(2010)、希臘(2010)、塞舌爾(2013)、新加坡(2017)、喀麥隆(2015)、乍得(2015)、幾內亞(2015)、肯尼亞(2015)、塞內加爾(2015)、巴林(2018)、以色列(2018)、阿拉伯聯(lián)合酋長國(2019)等“一帶一路”國家以《示范法》為基礎制定本國跨境破產法。新加坡是采納《示范法》的典型國家。2017年新加坡修訂公司法，以《示范法》為基礎增補跨境破產的法律規(guī)定。根據(jù)新加坡新公司法的規(guī)定，債務人主要利益中心所在地法院啟動的主要破產程序具有普遍的域外效力，在不違反公共政策的情況下，經(jīng)主要程序破產管理人的申請，對債務人位于新加坡境內的財產適用“自動中止”原則，中止針對債務人及其財產的訴訟和處分行為。法院確認本國債權人合理利益未受損害后，可以將債務人位于新加坡的財產轉移到主要破產程序所在國法院進行統(tǒng)一分配。(6)參見2017年《新加坡公司法》第354 B條、附錄十第2、6、20、21條。在司法實踐中，新加坡在跨境破產司法協(xié)助上采取友好合作態(tài)度，在韓進海運集團破產案中，新加坡法院基于破產債務人的主要利益中心位于韓國，且本國債權人在韓國重整程序中未受到不公平對待的事實對韓國重整程序給予承認和協(xié)助。(7)張可心：《外國破產程序在中國的承認與協(xié)助制度——基于韓進海運破產案的思考》，《人民司法》2017年第19期?？偟膩砜矗覈飘a程序在這些國家容易獲得承認和協(xié)助。

有些沿線國家雖然意識到跨境破產立法的重要性，并對跨境破產做出專門規(guī)定，但內容單一，缺乏確定性和可操作性。例如，印度在2016年新破產法中首次對跨境破產問題做出規(guī)定。根據(jù)相關規(guī)定，印度法庭有權授權破產管理人控制并變賣債務人位于境外的財產，破產管理人經(jīng)法院批準可以向外國法院提出承認和協(xié)助的申請，印度將與外國政府簽署跨境破產司法協(xié)助協(xié)議，將債務人位于境外的財產納入破產財產。(8)2016年《印度破產法》第35、234、235條。從印度新破產法上述規(guī)定看，印度意圖采取依托政府間談判達成協(xié)議的方式獲得其他國家的承認和協(xié)助，這種方式存在不確定性，甚至可能使跨境破產程序的復雜化。(9)陳夏紅：《印度新〈破產法〉“新”在哪里》，《法制日報》，2016年7月13日，第12版。對于外國破產程序在印度的效力，印度破產法并沒有提供司法協(xié)助的方案。單邊、簡單化的立法對跨境破產實質性司法合作的作用非常有限，我國破產程序在這些國家的承認與協(xié)助缺乏明確的法律依據(jù)和制度保障。

沿線國家中尚有相當數(shù)量的國家沒有對跨境破產進行專門立法，根據(jù)一般民商事判決承認和執(zhí)行規(guī)則處理跨境破產問題。例如，馬來西亞、塞浦路斯等國均依據(jù)與其他國家簽訂的民事司法協(xié)助條約解決跨境破產爭議。俄羅斯以及哈薩克斯坦等獨聯(lián)體國家也沒有針對跨境破產的專門立法，當外國破產管理人申請本國法院承認外國破產程序時，法院將以條約或互惠原則為基礎判定是否承認該外國破產程序在本國境內的法律效力。由于缺乏有針對性的體系化規(guī)則，這些國家在承認外國破產程序效力問題上通常比較保守。(10)黃圓圓：《“一帶一路”倡議下的跨界破產合作及中國的因應》，《武大國際法評論》2018年第2期。將跨境破產類同于一般民商事糾紛的做法無法解決跨境破產案件中的特殊問題，我國破產程序在這些國家獲得承認與協(xié)助具有不確定性。

(二)跨境破產雙邊與多邊協(xié)議供給不足對司法合作的障礙

跨境破產雙邊與多邊協(xié)議可以有效彌補沿線國家跨境破產法發(fā)展不平衡對司法合作的不利影響，但從目前我國與沿線國家簽訂的雙邊與多邊司法協(xié)助協(xié)議看，呈現(xiàn)出明顯的供給不足狀況。

我國與“一帶一路”沿線國家沒有簽訂專門的跨境破產國際協(xié)議，包括一般民商事判決承認與執(zhí)行的司法協(xié)助協(xié)議的數(shù)量比較有限，已有的司法協(xié)助協(xié)議大多既沒有排除破產判決，也沒有對破產判決的承認和執(zhí)行做出特別規(guī)定。(11)中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦、塔吉克斯坦、科威特、阿聯(lián)酋、土耳其、越南、老撾、蒙古、俄羅斯、保加利亞、羅馬尼亞、匈牙利、立陶宛、烏克蘭、波蘭、白俄羅斯、波黑、埃及、摩洛哥等“一帶一路”沿線國家間簽訂的雙邊司法協(xié)助條約中有關于承認與執(zhí)行外國判決的規(guī)定，但均未就跨境破產的司法協(xié)助做出專門規(guī)定。理論上，在未做排除規(guī)定的情況下，司法協(xié)助條約可以作為解決跨境破產問題的法律依據(jù)，我國司法審判實踐也確有依據(jù)雙邊司法協(xié)助條約承認外國破產判決的先例。例如，在2001年廣東省佛山市中級人民法院審理的B&T Ceramic Group s.r.l有限公司申請承認和執(zhí)行意大利法院破產裁決案中，法院依據(jù)1991年中國和意大利簽署的雙邊司法協(xié)助條約，認為本案不存在《中華人民共和國和意大利共和國關于民事司法協(xié)助的條約》第21條規(guī)定的拒絕承認與執(zhí)行的情形，且無違反中國法律的基本原則或者國家主權、安全和社會公共利益，裁定承認意大利米蘭法院做出的破產裁決。(12)劉建紅：《申請承認和執(zhí)行意大利法院破產裁決案》，《中國法律》2003年第3期。在缺乏國內法規(guī)定的情況下，法院依據(jù)雙邊司法協(xié)助條約承認外國破產裁決在我國的效力，為我國與其他國家之間跨境破產的司法合作打開了大門。但不容忽視的是，民事司法協(xié)助條約關于判決承認和執(zhí)行的規(guī)定通常不涉及跨境破產的特殊問題，例如，承認外國破產判決時對本國債權人合理利益保護的考量，對外國破產程序中止效力以及外國破產管理人權力的承認等?？缇称飘a司法協(xié)助本身具有特殊性，究其根源是破產制度的特殊功能及其與一國社會、經(jīng)濟利益密切相關的公共性使然。因此，國際上承認與執(zhí)行外國判決的公約通常將破產排除在適用范圍之外。例如，2005 年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第2(e)項規(guī)定，公約不適用于破產、和解及類似事項。2019年海牙《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》第2條明確規(guī)定，公約不適用于破產、破產和解、關于金融機構的解決方案及類似事項。歐盟專門制定《歐盟破產程序條例》(以下簡稱“《歐盟條例》”)解決破產程序的承認與協(xié)助問題。我國簽訂的司法協(xié)助雙邊條約也有的注意到破產裁決的特殊性，并將其排除在一般民事司法協(xié)助范圍之外。(13)例如，《中華人民共和國和西班牙王國關于民事、商事司法協(xié)助的條約》第十七條第1款規(guī)定，締約一方法院在本條約生效后做出的已經(jīng)確定的民事、商事裁決，除因有關破產和倒閉程序問題造成的損失及因核能造成的損失外，在締約另一方境內應當予以承認與執(zhí)行。由此可見，有限的民事司法協(xié)助條約不能有效解決我國與沿線國家跨境破產相互承認與協(xié)助問題，跨境破產雙邊與多邊協(xié)議供給不足對該領域的司法合作形成障礙。

(三)我國跨境破產制度缺失對承認沿線國家破產程序的限制

在缺乏雙邊與多邊協(xié)議的情況下，沿線國家破產程序在我國的效力依賴我國法律的保障。《企業(yè)破產法》第五條規(guī)定，外國法院做出的破產判決、裁定，涉及債務人在我國領域內財產的，法院將依照國際條約和互惠原則進行審查，對不違反我國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害我國領域內債權人合法權益的外國破產判決和裁定予以承認和執(zhí)行。上述規(guī)定為沿線國家破產程序在我國獲得承認與協(xié)助提供了法律依據(jù)，但從內容上看，現(xiàn)行跨境破產制度存在內容缺失、規(guī)則模糊、制度設計沒有充分考慮跨境破產特殊性等問題，在實踐中容易引發(fā)跨境破產司法協(xié)助的困境。主要表現(xiàn)于以下幾方面：第一，對外國破產判決和裁定界定不明確，沒有將破產宣告裁定和與破產有關判決的承認予以區(qū)分，導致實踐中對于承認什么以及相應的救濟措施不明晰。第二，類比民事訴訟法的規(guī)定以互惠和公共政策作為承認條件，但對互惠關系的判定標準以及破產案件中公共政策例外條款適用的情形未有明確的指引。第三，規(guī)定承認外國破產程序以不損害我國債權人合法權益為條件，但未對認定標準做出解釋，容易在實踐中產生對本國債權人的過度保護，影響對沿線國家破產程序的承認與協(xié)助。第四，沒有考慮跨境破產司法協(xié)助措施的特殊性，導致法院在對外國破產程序提供救濟措施的范圍上沒有明確的法律依據(jù)。

立法簡單化限制了司法功能的發(fā)揮，《企業(yè)破產法》實施十余年來，我國法院審理的跨境破產案件數(shù)量很少，沒有積累豐富的司法經(jīng)驗，審理涉“一帶一路”跨境破產案件存在應對不足的問題。實際上，涉“一帶一路”跨境破產問題已經(jīng)顯現(xiàn)。在韓進海運集團破產案中，債務人在我國境內有大量財產，雖然韓國破產管理人最終未向我國法院提出承認申請，從外國法院受理韓進破產案涉及的法律問題反觀我國跨境破產法，在承認外國破產程序的范圍與審查條件、對本國債權人保護條款的合理適用以及可以提供的救濟措施等方面，我國現(xiàn)行立法尚存在空白或規(guī)定不明確的問題。我國與沿線國家投資與貿易快速發(fā)展必然帶來跨境破產案件數(shù)量的增加，跨境破產制度的缺失將限制我國對沿線國家破產程序效力的承認，不利于為吸引沿線國家投資營造友好的投資環(huán)境。

基于我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現(xiàn)狀與存在的問題，有必要從國際與國內兩個層面創(chuàng)建跨境破產司法合作機制，完善相應司法協(xié)助法律制度。

二、建立“一帶一路”跨境破產雙邊與多邊司法合作機制

“一帶一路”沿線國家跨境破產法發(fā)展不平衡，不少國家跨境破產立法簡單化或者處于空白狀態(tài)，我國與沿線國家簽訂的司法協(xié)助條約均沒有針對跨境破產的特別規(guī)定，甚至與一些國家還沒有簽訂包括判決承認和執(zhí)行的司法協(xié)助條約，導致我國企業(yè)在“走出去”過程中，一旦進入破產重整或清算程序，對位于境外的財產申請沿線國法院給予承認和協(xié)助缺乏明確的法律依據(jù)。另外，在我國跨境破產制度尚不完善的情況下，沿線國家意圖依據(jù)雙邊與多邊協(xié)議獲得我國法院的司法協(xié)助也沒有充分法律保障。我國與“一帶一路”沿線國家建立跨境破產雙邊與多邊合作機制對保護各國投資者利益具有重要的現(xiàn)實意義。沿線國家社會、經(jīng)濟、法律文化傳統(tǒng)不同，難以提供統(tǒng)一的國際協(xié)議文本，可以借鑒國際上已有經(jīng)驗，根據(jù)參與協(xié)議的“一帶一路”沿線國家的實際情況，考慮從以下幾方面建立相應的跨境破產合作機制。

(一)借鑒主從破產程序模式與中心法院管轄制度

跨境破產司法合作模式的選擇取決于各國對破產域外效力和保護本土利益協(xié)調機制的認同。從目前已有的跨境破產國際合作機制看，以有限普及主義為理論基礎的主從破產程序模式具有更廣泛的適用空間。

主從破產程序模式的基本架構是以與債務人破產聯(lián)系最密切的法院啟動的破產程序為中心，主要破產程序在合作協(xié)議的參與國具有普及效力，其他國家應當像對待國內破產程序一樣給予中止個別清償和針對債務人訴訟的救濟，在最大范圍內保證破產財產在主要破產程序中進行統(tǒng)一管理與分配。如果債務人同時在其他國家有持續(xù)的經(jīng)營活動、經(jīng)營場所和運營財產，則允許這些國家啟動當?shù)仄飘a程序根據(jù)本國破產法處分位于其境內的破產財產。歐盟是采取主從破產程序模式的代表，盡管共同體成員經(jīng)濟一體化程度很高，依然無法克服破產法律沖突對絕對普及主義推行的障礙。承認從程序根據(jù)成員國法律對位于其境內財產的控制是協(xié)調各國破產法沖突的有效手段。(14)《歐盟破產程序條例》(2015)在序言第22段中指出，共同體內各國破產實體法存在差異，無例外的適用破產程序啟動地的法律面臨困難，例如，各成員國關于物權擔保的法律并不相同，債權人享有優(yōu)先權的規(guī)定也存在差異。應采取兩種方式解決上述問題，一方面對重要權利和法律關系(如對物權和雇傭合同)制定法律適用的特殊規(guī)則，另一方面應當允許效力僅限于本國境內財產的當?shù)仄飘a程序與外國主要破產程序同時存在?！耙粠б宦贰毖鼐€國家破產法律制度差異很大，破產法現(xiàn)代化水平不同，由一個破產程序管理債務人位于沿線國家所有破產財產不具有可行性，主從破產程序模式在促進沿線國家跨境破產司法合作的同時，兼顧各國破產制度的差異和對本土債權人利益保護的需要，有利于涉“一帶一路”跨境破產爭議的有效解決。

在主從破產程序模式下，中心法院管轄權的確定標準是各國需要協(xié)商的核心問題。從國際立法文本以及部分采納《示范法》的沿線國家立法看，債務人主要利益中心標準獲得更多認同。債務人主要利益中心標準具有彈性化與靈活性的特點，它以債務人注冊登記地為基本判斷依據(jù)，當債務人實際經(jīng)營管理中心與注冊登記地分離時，可以推翻注冊登記地法院的管轄權，從根本上保證法院受理破產案件的合理基礎。我國破產法以債務人住所作為破產管轄權的標準在本質上與主要利益中心沒有矛盾，在相關國際協(xié)議中接受該標準作為主要破產程序的管轄權依據(jù)有利于和國際規(guī)則對接，在沿線國家形成統(tǒng)一規(guī)則。需要注意的是，債務人主要利益中心標準在適用過程中，應防止當事人通過惡意轉移主要利益中心損害債務人與債權人整體利益的行為。(15)為避免主要利益中心的任意變動給債務人和債權人整體利益帶來損害，2015年新修訂的《歐盟破產程序條例》通過了限制惡意改變主要利益中心的規(guī)范。根據(jù)《歐盟破產程序條例》(2015)序言(30)與第3條規(guī)定，法院應當確定債務人真實的主要利益中心所在地。為防止欺詐和挑選法院的濫用，法人或經(jīng)營業(yè)務的個人在破產程序啟動前3個月將注冊地或主要營業(yè)地轉移到其他國家，個人在破產程序啟動前6個月將慣常居所轉移到其他國家的，債務人注冊地、主要營業(yè)地、慣常居所為主要利益中心的假設將被推翻。在國際管轄權條款上，《歐盟破產程序條例》做出相應的修改，規(guī)定法人在破產程序啟動前3個月轉移注冊辦事機構的，該注冊機構所在地不得作為主要利益中心；從事經(jīng)營活動的個人在破產程序啟動前3個月轉移個人主要營業(yè)地的，該營業(yè)地不得推定為債務人的主要利益中心；其他個人債務人的破產，在破產程序啟動前6個月轉移其慣常居所的，該地點也不得認定為債務人的主要利益中心。當然，并不排除在雙邊與多邊協(xié)議中采用符合參與方現(xiàn)行破產管轄權制度的客觀標準。不管采用何種標準，中心法院的確定應當著重考量法院審理跨境破產案件的便利性與公平性，以及企業(yè)拯救功能的實現(xiàn)。

(二)建立平行破產程序的協(xié)調與合作機制

在主從破產程序模式下，針對單一債務人可能存在分散于不同沿線國家的若干并行存在的破產程序，如果平行程序間缺乏有效的協(xié)調與合作，則不利于沿線國家提高審理跨境破產案件的效率。

在經(jīng)濟貿易聯(lián)系緊密的國家之間，區(qū)域性跨境破產司法合作協(xié)議呈現(xiàn)出限制從程序對主要破產程序效力影響的趨勢。以歐盟為例，2000年通過的《歐盟條例》雖然在管轄權和申請人資格上對啟動從程序做出限制，但是總的來看更多強調從程序啟動的合理性，限制了主要破產程序的普及效力。為解決上述問題，2015年《歐盟條例》修正案賦予主要破產程序管理人對從程序的干預權，最大限度保證了主要破產程序在歐盟境內的效力。為加強主要破產程序的主導作用，主程序破產管理人有權介入同時進行的從屬破產程序，特別是主要破產程序意圖拯救債務人，或者準備將債務人的財產和業(yè)務作為整體出售時，可以申請中止從程序。并且，只要主程序的破產管理人采取適當措施確保從程序中債權人的利益，啟動從程序的法院應全部或部分中止清算，只有這種請求對債權人造成明顯不利的情況下方能被拒絕。(16)《歐盟破產程序條例》(2015)第36、38條。在保護從程序債權人合理實現(xiàn)債權的情況下擴張主要破產程序的域外效力是降低破產成本、拯救企業(yè)，以此在最大限度內實現(xiàn)債務人和債權人整體利益的制度選擇。當然，歐盟的制度模式與成員國破產法現(xiàn)代化水平普遍較高的現(xiàn)實狀況相符，我國與破產法律制度比較完善的“一帶一路”沿線國家建立跨境破產合作機制可以借鑒歐盟平行破產協(xié)調機制的合理因素。

建立平行破產程序法院及破產管理人相互之間的合作機制是提高跨境破產案件審理效率的優(yōu)選路徑。從目前跨境破產國際立法文本看，在平行破產程序合作機制上形成了比較成熟的方案。一是建立平行破產程序協(xié)調人制度，由不同國家的法院指定專門的人或機構負責平行破產程序間的協(xié)調與合作，協(xié)調人的職能包括在不同程序間傳遞信息、促進當事人合意解決問題、擬定跨境破產重整方案等，同時負有定期向各破產程序所涉及的法院報告與破產有關事項的義務。二是建立債務人資產管理與監(jiān)督的協(xié)調與合作機制。位于不同國家的破產財產在變現(xiàn)、處分和管理方面的協(xié)調有助于破產財產價值最大化，在最大限度內避免爭議，在跨境重整案件中對促進企業(yè)再生具有重要價值。資產管理與監(jiān)督的協(xié)調與合作主要包括調查債務人資產狀況、追回破產財產并防止其價值減損、對資產監(jiān)管責任的分配、就位于多個破產程序中的財產進行聯(lián)合銷售以及對債務人啟動后融資的籌措與管理等方面。三是建立聯(lián)合聽審制度。在北美自由貿易區(qū)，不少跨境破產案件通過參與國法院間聯(lián)合聽審的創(chuàng)新方式予以解決。法院可以通過視頻會議等形式同時參加另一國法院正在進行的程序。在案件審理之前，法院將與案件有關的證據(jù)材料或者其他書面材料發(fā)送至另一法院，也有權就聯(lián)合聽審的程序、管理或者初期出現(xiàn)的問題與其他法院進行交流加以協(xié)調和解決。在聯(lián)合聽審之后，法院有權同另一法院進行交流，決定雙方是否可以共同做出判令，以及就相關的程序或實體方面的問題進行協(xié)調解決。

在建立“一帶一路”跨境破產合作機制中，上述國際經(jīng)驗提供了可供選擇的思路與方案。同時應注意到，“一帶一路”沿線國家司法制度不同，有的國家對法院和破產管理人間的直接聯(lián)系采取友好態(tài)度，有的國家沒有為法院與破產管理人之間的合作提供法律依據(jù)。在“一帶一路”跨境破產雙邊與多邊協(xié)議簽訂中，有必要考慮和尊重不同國家的司法制度和法律傳統(tǒng)，采取不同的合作方式。

(三)構建法院間信息交流與共享制度

跨境破產案件中的信息交流與共享不僅有利于破產財產價值最大化，便利跨境重整計劃的實施，對防止債權人在多個破產程序中獲得超額清償也具有防范與控制作用。從國際上現(xiàn)有的跨境破產司法合作文本看，建立法院間的信息交流與共享制度是共同的選擇。

北美自由貿易區(qū)較早在美國、加拿大和墨西哥三國推行法院間直接聯(lián)系與溝通制度?！侗泵雷杂少Q易區(qū)跨國破產合作原則》明確提出，在國內法允許的最大限度內，破產程序涉及的或是要求外國破產法院協(xié)助的法院之間應該直接或是通過破產管理人進行交流。(17)《北美自由貿易區(qū)跨國破產合作原則》程序原則10。為進一步細化法院間聯(lián)系與交流的規(guī)則，美國法律學會在已有實踐經(jīng)驗基礎上編纂《適用于跨國案件法院間交流的指引》，在不同國家法院間搭建了簡化、便捷的綠色通道。一國法院可以直接接收來自外國法院、法官以及外國法院授權代表的信息，對來自外國法官的信息可以直接或者通過本國法官、法院授權的代表回復。(18)《適用于跨國案件法院間交流的指引》第5條。與北美自由貿易區(qū)不同，考慮到部分成員國不允許法院之間進行直接的交流，歐盟采用通過法院任命的個人或機構代表法院進行直接聯(lián)系和信息交流的模式。(19)《歐盟破產程序條例》(2015)第41條?！耙粠б宦贰毖鼐€國家司法制度不同，我國與沿線國家建立雙邊與多邊信息交流與共享機制可以根據(jù)不同情況選擇合適的模式。

網(wǎng)絡技術的發(fā)展為法院間的信息溝通與共享提供新的手段。歐盟已經(jīng)在區(qū)域內建立電子司法門戶網(wǎng)站，便于成員國法院查詢破產案件在各國登記的信息。新《歐盟條例》相應規(guī)定了保護成員國破產登記系統(tǒng)與電子司法門戶網(wǎng)站信息安全的規(guī)定。在沿線國家中，新加坡最高法院于2016年設立破產司法交流聯(lián)盟，并出臺《法院之間關于跨境破產事務交流合作指引》和《法院之間的交流模式范本》兩個法律文件，對參與成員就跨境破產司法程序事項交流的具體模式與方式等問題做出規(guī)定。(20)龍光偉、王芳、葉浪花：《“一帶一路”背景下中國跨境破產發(fā)展路徑選擇：新加坡跨境破產發(fā)展歷程的經(jīng)驗與啟示》，《人民司法》2020年第1期。雖然“一帶一路”沿線國家現(xiàn)階段實現(xiàn)各國破產信息的充分共享尚缺乏技術和制度基礎，但我國與部分沿線國家已經(jīng)在利用信息手段提升司法能力方面達成共識，為進一步構建跨境破產信息溝通與共享制度奠定了基礎。(21)2017年6月8日，第二屆中國—東盟大法官論壇在南寧舉行，與會各國最高法院高度重視信息化時代在司法領域對信息技術的應用，支持采用信息手段提升司法能力和水平。論壇通過的《南寧聲明》在一定程度上為實現(xiàn)區(qū)域內破產信息共享提供了初期設想。黃圓圓：《“一帶一路”倡議下的跨界破產合作及中國的因應》，《武大國際法評論》2018年第2期。法院間交流的新加坡經(jīng)驗為我國和沿線國家建立跨境破產司法交流機制提供實踐參考，我國在利用信息化手段審理破產案件的審判實踐中也積累了有益經(jīng)驗，(22)2016年8月1日，全國企業(yè)破產重整案件信息平臺上線運行，破產審判信息化建設取得了階段性成果。債權人會議、破產財產的處置、吸引戰(zhàn)略投資人都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行。這既是破產法律制度的一次全新革命，標志著破產工作進入了信息化時代，也是中國破產審判實踐對全球營商環(huán)境治理的積極貢獻。參見賀小榮：《建設適應現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的破產法治 》，《人民法院報》，2017年11月15日，第7版。有必要將其推廣到跨境破產雙邊與多邊司法合作機制中。

三、完善我國承認與協(xié)助沿線國家破產程序制度

在國內層面完善我國跨境破產承認與協(xié)助制度，承認沿線國家破產程序在我國的效力是吸引投資、營造法治化營商環(huán)境的法律保障。我國有必要從以下幾方面對相關制度予以完善。

(一)明確界定承認與協(xié)助的對象

根據(jù)《企業(yè)破產法》第五條第2款規(guī)定，跨境破產司法協(xié)助的對象是外國法院做出的發(fā)生法律效力的破產判決和裁定。“破產判決和裁定”主要包括兩種類型：一是外國法院作出的破產宣告裁定，二是外國法院在審理破產案件中做出的諸如抵銷權、撤銷權等與破產有關的判決。我國破產法未將二者進行區(qū)分，在實踐中容易混淆承認的對象與相應的審查標準和救濟措施。實際上，承認對象不同，承認條件與救濟措施并不相同。例如，聯(lián)合國國際貿易法委員會1997年出臺的《示范法》主要解決外國破產程序效力的承認與協(xié)助問題，而2018年通過的《與破產有關判決承認與執(zhí)行的示范法》主要解決外國破產宣告裁決之外與破產有關判決的承認與執(zhí)行，兩個示范法在承認條件與救濟措施上存在很大差異。從沿線國家成熟的立法例看，對承認對象通常做出明確的規(guī)定。例如，《新加坡公司法》在跨境破產部分中規(guī)定，本法適用于外國法院或外國代表就有關某項外國程序事宜尋求新加坡協(xié)助的事項。所謂“外國程序”是指在某一外國依照與破產有關的法律實施的集體司法程序或行政程序，包括臨時程序，在這一程序中，為達到重組或清算目的，債務人的資產和事務由某一外國法院控制或監(jiān)督。(23)參見2017年《新加坡公司法》附錄十第1條第1款、第2(h)條。

沿線國家法律對破產程序的界定不同，有的破產程序雖不在破產法中規(guī)定，但符合破產程序的特點；有的雖有破產之名，卻不具備集體清償?shù)男再|。我國可以借鑒新加坡的做法，從集體清償和程序啟動目的兩個方面界定承認的對象，防止因各國破產制度的差異對外國程序做出不正確的認定。當然，對金融機構等特殊性質的破產程序可以作為例外予以排除。從對等角度，我國首先需要明確對沿線國家破產宣告裁決的承認，如果涉及有關破產判決的承認，應從管轄權、程序正當性、法律適用以及對本國破產程序的影響等多個因素考慮是否予以承認。(24)參見王欣新、梁閩海：《〈關于承認和執(zhí)行與破產有關的判決示范法〉及其對我國跨境破產立法的借鑒意義》，《人民司法》2018年第34期。

(二)理性適用互惠原則

承認外國破產程序是否需要附加互惠條件一直以來頗具爭議。反對派認為，互惠要求實質上是一種報復行為，以國家間關系損害當事人利益是不足取的，附加互惠條件不利于跨境破產的國際合作。(25)該理論對跨境破產立法產生一定影響。聯(lián)合國國際貿易法委員會《跨境破產示范法》在承認外國破產程序上不要求以互惠為條件，采納《示范法》的國家大多持有相同立場。近年來，一些國家在跨境破產法修改中取消了互惠條件，例如，2019年新修訂的《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》在跨境破產承認與協(xié)助條件上取消了互惠要求?；セ莸谋举|是對等性，在跨境破產案件處理中不但具有維護國家司法主權平等的功能，更是促進司法合作的重要手段?！耙粠б宦贰毖鼐€國家中尚有不少國家沒有跨境破產的法律規(guī)定，少數(shù)國家仍堅持破產屬地主義，合理的互惠要求在一定程度上起到推動沿線國家間跨境破產司法合作的作用?！镀髽I(yè)破產法》第五條在承認和執(zhí)行外國破產判決和裁定上要求進行互惠審查在現(xiàn)階段具有合理性，但該條沒有規(guī)定互惠關系的判定標準，在司法實踐中如何理解與適用互惠原則存在爭議。

民事司法協(xié)助中互惠關系的認定有三種做法：一是事實互惠，即要求對方國家有承認與執(zhí)行本國判決的先例；二是法律互惠，即如果有證據(jù)證明根據(jù)對方國家法律本國判決可以獲得承認與執(zhí)行，則認定存在互惠關系；三是推定互惠，只要對方國家沒有以互惠為由拒絕承認與執(zhí)行本國判決的先例，就可推定存在互惠關系。事實互惠以存在外國法院承認我國判決的先例為條件，在客觀上形成互惠關系的“囚徒困境”，導致法院間的循環(huán)報復，阻礙了民商事判決的跨國流通。目前，我國破產判決和裁定尚未有在“一帶一路”沿線國家獲得承認的先例，如果以事實互惠為判斷標準將陷入跨境破產司法協(xié)助的困境。從我國目前對互惠的司法態(tài)度看，在與“一帶一路”沿線國家司法協(xié)助上已經(jīng)顯現(xiàn)出軟化互惠條件的傾向和放棄事實互惠的趨勢。(26)《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》提出，在沿線一些國家尚未與我國締結司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當事人司法協(xié)助。另外，實踐中也出現(xiàn)對互惠關系認定條件過于寬松的現(xiàn)象。例如，在武漢市中級人民法院承認德國地方破產法院破產裁定案中，對于德國破產管理人提出的承認其控制并轉移破產財產的請求，法院并未查明德國法關于承認外國破產程序及破產管理人權力的規(guī)定，以德國法院曾經(jīng)承認我國一般民商事判決為由認定兩國在跨境破產領域也存在互惠關系，(27)參見湖北省武漢市中級人民法院(2012)鄂武漢中民商外初字第00016號民事裁定書。忽略了跨境破產司法協(xié)助的特殊性。

從保留互惠條件國家的立法與司法實踐來看，法律互惠獲得比較普遍的認同。在我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產承認與協(xié)助問題上，以法律互惠作為判斷標準對保障跨境破產判決和裁定的相互承認與執(zhí)行具有實際效用和實施可行性。對尚未存在互惠先例的國家，如果有證據(jù)證明，根據(jù)該國法律我國法院做出的破產判決和裁定在同等條件下可以在該國獲得承認與執(zhí)行的，認定該國與我國存在互惠關系。

(三)合理保護本國債權人的利益

承認外國破產程序的結果是本國債權人的債權將根據(jù)外國破產法在外國破產程序中獲得清償。如果外國破產程序歧視本國債權人或者沒有對其正當權利給予保護，就喪失了獲得司法協(xié)助的基礎。

我國《企業(yè)破產法》第五條第2款規(guī)定：“外國破產判決和裁定損害中華人民共和國領域內債權人合法權益的不予承認和執(zhí)行?！睆牧⒎康目矗撘?guī)定是為防止我國債權人參加外國破產程序受到不公平待遇或者正當程序權利受到損害。因此，在適用時不宜做擴大解釋，否則將回歸到破產屬地主義。本國債權人利益受到損害通常包括本國債權人沒有獲得適當?shù)耐ㄖ?，在申請啟動破產程序、債權申報、破產分配、參加債權人會議等方面沒有獲得與其他債權人同等的待遇，從而對債權人利益帶來實質性的損害。在韓進海運集團破產案中，新加坡法院在審查該項標準時提出，在債權人待遇方面，法院應當考慮新加坡債權人在申請承認的外國重整程序中是否獲得公正、平等待遇，任何偏向于本國債權人或特定債權的外國程序，均有可能被拒絕承認及協(xié)助。(28)石靜霞、黃圓圓：《跨界破產中的承認與救濟制度——基于“韓進破產案”的觀察與分析》，《中國人民大學學報》2017年第2期。因此，債權人合法權益保護應關注債權是否獲得平等分配以及債權人是否享有平等參與破產程序的權利，在分配順序等實體問題上因破產法規(guī)定不同使我國債權人參與沿線國家破產程序獲得的利益低于參與本國程序的，不宜作為拒絕承認的理由。

為保護本國債權人債權的優(yōu)先清償，部分國家采取“圍欄規(guī)則”處理外國破產債務人位于本國境內的財產，即破產財產在清償本國債權人有剩余后才可以移交外國破產程序進行統(tǒng)一管理和分配?！皣鷻谝?guī)則”雖然在個案中有利于保護本國債權人利益，但在實質上形成內外債權人不平等的結果，破產財產的提前分配對跨境重整的進行也形成巨大障礙，不利于跨境破產案件公平高效的審理。在我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作中，合理保護本國債權人合法權益，以普及主義為基本導向，兼顧跨境破產司法合作目標的實現(xiàn)，保證破產財產價值的最大化，保護債務人和內外債權人的整體利益，對各國對外投資的穩(wěn)定發(fā)展具有長遠的積極意義。

(四)明晰公共政策例外條款適用的邊界

公共政策作為維護本國重大利益和法律基本原則的安全閥，在涉外民商事判決的承認與執(zhí)行中被各國普遍接受。在跨境破產司法協(xié)助中，公共政策也是必須予以考慮的因素?！镀髽I(yè)破產法》第5條將違反公共政策作為拒絕承認與執(zhí)行外國破產判決和裁定的理由，但對破產案件公共政策的界定并不明晰，公共政策例外條款適用邊界的模糊不利于我國與沿線國家跨境破產的有效合作。

在公共政策例外條款的適用上，美國的司法實踐提供了經(jīng)驗和做法。從已有判例看，公共政策在跨境破產案件中的適用主要有以下情形：一是外國破產程序違反破產法基本原則。在美國紐約東區(qū)法院審理的Gold & Honey破產案中，債務人向美國法院申請啟動重整程序以獲得自動中止的效力，并請求將該效力范圍擴及債務人所有財產。該請求獲得美國法院支持后，針對同一債務人的以色列破產程序也請求美國法院承認與協(xié)助，被美國法院拒絕。(29)See in re Gold & Honey, Ltd., 410 B.R.357, 373(Bankr.E.D.N.Y.2009).法院提出的主要理由是，承認以色列破產程序將違反美國破產法自動中止原則，導致破產財產不公平分配，將違反美國公共秩序。(30)Omer Shahid, “The Policy Exception:Has§1506 Been a Significant Obstacle in Aiding Foreign Bankruptcy Proceedings?”, Journal of International Business & Law,Vol.9,Issuel,2010.p.197.二是承認外國破產程序違反憲法保護的基本權利。在美國紐約南區(qū)破產法院審理的一起涉及德國破產程序的跨境破產案件中，債務人在德國法院被宣告破產后，破產管理人向美國法院提出承認并協(xié)助德國破產程序的申請。其中一項主要的協(xié)助措施是請求美國法院批準其進入債務人的電子郵箱，以了解債務人在美國的財產情況以及變賣破產財產的信息。法院認為，隱私權是美國憲法保護的基本權利，德國破產管理人提出的協(xié)助措施侵犯了債務人的隱私權，如果予以承認與協(xié)助將明顯違反公共政策，法院最終拒絕德國破產管理人的申請。(31)See in re Toft，453 B.R.186(S.D.N.Y.2011).三是外國破產程序剝奪當事人的正當程序權利。美國債權人在外國破產程序中被剝奪正當程序權利也可能成為法院援引公共政策例外條款的理由。在美國俄克拉荷馬州東區(qū)法院審理的涉及意大利破產程序的跨境破產案中，美國債權人沒有收到意大利法院啟動重整程序的通知，導致錯過債權申報期限，喪失了在意大利重整程序中行使表決權的權利。法院認為，啟動破產程序的知情權、債權申報與參與表決的權利屬于債權人基本的程序權利，直接影響到破產程序的公正性。意大利破產重整程序對債權人正當程序權利的剝奪違反公共政策，不應予以承認。(32)See in re Sivec SRL,476 B.R.310(E.D.Oklahoma 2012).

從跨境破產司法實踐看，總體上對以公共政策為由拒絕承認外國破產程序持謹慎態(tài)度。一般來說，法院不會因為外國破產法與本國破產法存在差異認定外國破產程序違反公共秩序，而是將其限制在違反憲法和破產法基本原則的范疇內。對于剝奪當事人正當程序權利是否屬于公共政策的范圍存在爭議，從我國簽訂的民事司法協(xié)助條約看，程序正當性是獨立于公共政策例外條款的審查條件，不宜將其與公共政策混同。我國法院在涉“一帶一路”跨境破產案件審理中一方面需要注意破產案件中公共政策適用的情形，另一方面應防止對公共政策進行擴大化解釋，避免使其成為我國與沿線國家進行跨境破產司法合作的障礙。

(五)補充跨境破產協(xié)助措施的規(guī)定

我國現(xiàn)行立法沒有關于外國破產程序協(xié)助措施的規(guī)定，沿線國家破產程序在我國可以獲得何種救濟沒有法律依據(jù)。我國有必要在以下兩方面增補跨境破產協(xié)助措施的規(guī)定：一是規(guī)定承認決定做出前的臨時救濟措施。為防止破產財產在法院做出承認決定之前被轉移、處分或者出現(xiàn)價值減損，法院在受理承認申請之后，承認決定做出之前可以決定中止執(zhí)行債務人的財產、暫停債務人處分破產財產或者在破產財產上設定擔保，允許對債務人財產進行保值處理。二是規(guī)定承認決定做出后的協(xié)助措施。一旦法院做出承認決定，應當中止對債務人及其財產提起個別訴訟、中止執(zhí)行債務人財產、暫停債務人處分其財產的行為。經(jīng)外國破產代表申請，可以將債務人位于我國境內的財產移交外國破產程序進行統(tǒng)一分配。由于轉移財產意味著放棄對破產財產的支配權，建議法院在采取此項措施時附加批準程序，防止本國債權人利益受到損害。

四、結 論

高效運行的跨境破產司法合作機制是國際投資與貿易健康發(fā)展的護身符。它不但在資產分散化與破產法律沖突長期性的現(xiàn)實困境中找到破產財產價值最大化和跨境重整的出路，為債務人的重生或退出以及債權最大限度地實現(xiàn)提供保障，也提高了不同國家債權人對跨境破產的預期和進行跨國投資的積極性。在“一帶一路”建設進入高質量發(fā)展的新階段，我國與沿線國家建立跨境破產司法合作機制并完善相應制度具有重要意義。

“一帶一路”沿線國家跨境破產法發(fā)展不平衡，不少國家跨境破產立法簡單化，甚至處于空白狀態(tài)，跨境破產雙邊與多邊協(xié)議呈現(xiàn)嚴重供給不足的狀況，我國破產程序在沿線國家的效力缺乏法律保障。我國投資者一旦進入重整或清算程序將面臨境外財產無法收回的巨大風險，與沿線國家建立跨境破產雙邊與多邊合作機制是走出困境的有效路徑?；谘鼐€國家破產法律制度與現(xiàn)代化程度差異較大的實際情況，建立以主要破產程序為主的平行破產協(xié)調機制和法院間信息溝通與共享制度是目前適合的方案。在主從破產程序模式構建中，可以考慮以債務人主要利益中心作為中心法院管轄權的確定標準，配套防止挑選法院的制度保證債務人和債權人整體利益的實現(xiàn)。同時建立平行破產程序的協(xié)調機制。此外，我國應當充分利用智慧法院的建設成果，參考歐盟、北美自由貿易區(qū)與新加坡經(jīng)驗，推動我國與沿線國家跨境破產信息溝通與共享機制的形成。

完善的承認與協(xié)助外國破產程序制度是我國優(yōu)化營商環(huán)境的重要指標，也是“一帶一路”貿易暢通的法律保障。我國有必要明確跨境破產的承認對象與協(xié)助措施，對沿線國家請求承認的破產宣告裁定和破產判決予以區(qū)分，對予以承認的外國破產程序做出明確界定，同時增補承認前的臨時救濟措施和承認后的協(xié)助措施，提高我國跨境破產制度的確定性和可操作性。在《企業(yè)破產法》第5條的理解與適用上，確立法律互惠的判斷標準，從程序公正和促進跨境破產司法合作的雙重維度對本國債權人利益予以合理保護，明晰公共政策例外條款在跨境破產案件中適用的邊界，構建兼顧跨境破產司法協(xié)助與本土利益保護的友好、透明、具有可操作性的跨境破產制度。