行政主體拒絕履行法定職責(zé)研究

摘要：我國《行政訴訟法》第12條第6項(xiàng)列舉了行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定職責(zé)的情形，這對司法實(shí)踐如何認(rèn)定行政主體的拒絕履行行為、法定職責(zé)以及責(zé)任分配等還是有欠缺的。該問題直接涉及人民法院受理此類案件的范圍以及人民法院對該行為進(jìn)行司法審查的深度和廣度，有在理論上進(jìn)一步澄清的必要。行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定職責(zé)中的“法定職責(zé)”應(yīng)作廣延性解讀，包括拒絕履行管理秩序設(shè)定的法定職責(zé)、拒絕履行公共安全保障的法定職責(zé)、拒絕履行實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展的法定職責(zé)和拒絕履行個(gè)體權(quán)利保護(hù)的法定職責(zé)。與之相適應(yīng)，必須構(gòu)建新的行政主體拒絕履行法定職責(zé)的責(zé)任體系，包括行政首長承擔(dān)行政問責(zé)的法律責(zé)任、行政主管人員承擔(dān)連帶追責(zé)的法律責(zé)任、行政主體承擔(dān)職責(zé)履行的法律責(zé)任、行政系統(tǒng)承擔(dān)積極行政的公法責(zé)任。

關(guān)鍵詞：行政主體;拒絕履行;法定職責(zé);追責(zé)體系

中圖分類號：D922.1? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2020）05-0122-009

我國《行政訴訟法》第12條第6項(xiàng)規(guī)定：“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的?！毙姓鄬θ巳籼崞鹦姓V訟，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理，這實(shí)質(zhì)上在我國行政法制度中確立了行政主體拒絕履行法定職責(zé)及其司法審查制度。那么行政主體拒絕履行法定職責(zé)究竟應(yīng)當(dāng)如何解讀，是一個(gè)十分重要的理論和實(shí)踐問題。該問題直接涉及人民法院受理此類案件的范圍以及人民法院對該行為進(jìn)行司法審查的深度和廣度。正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文。

一、行政主體拒絕履行法定職責(zé)的適當(dāng)框定

行政主體拒絕履行法定職責(zé)，是指在行政執(zhí)法中，行政主體對行政相對人的請求予以明確的拒絕或者漠視，并不去主動實(shí)施某種行政行為的行為狀態(tài)。（1）

首先，行政主體拒絕履行法定職責(zé)從廣義上講是歸于行政行為范疇的。表面上看，它與行政主體的職責(zé)關(guān)聯(lián)在一起，似乎整個(gè)行為方式是圍繞相關(guān)的職責(zé)而展開的。然而，職責(zé)只是這一命題中的第二性的問題，在行政法治實(shí)踐中，該問題所涉及的實(shí)質(zhì)是行政主體的行政行為，或者說行政行為是拒絕履行法定職責(zé)的內(nèi)在或者外在表現(xiàn)，而法定職責(zé)只是隱藏于行政行為背后的某種客觀要素。當(dāng)然從另一方面來看，法定職責(zé)在這個(gè)命題中可能具有一定的本質(zhì)屬性，這也很容易使人們產(chǎn)生誤解，將問題的焦點(diǎn)集中于法定職責(zé)之中。而對于行政實(shí)踐來說，要解決的問題是行政行為的問題，而不是職責(zé)或法定職責(zé)的問題。（2）

其次，行政主體拒絕履行法定職責(zé)是行政法上的行政瑕疵。行政法上的行政瑕疵也被稱之為行政行為瑕疵：“系指行政處分欠缺各種客觀要件之情形”[1]84。在法治發(fā)達(dá)國家，相關(guān)的救濟(jì)制度建立了瑕疵行政行為的理論體系，它們通常將三類行政行為歸入到瑕疵行政行為的范疇之中。第一個(gè)是違法的行政行為，是行政行為違反了行政法準(zhǔn)則或者部門行政法的規(guī)定;第二個(gè)是行政行為不當(dāng)，就是行政行為在實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容上既不能夠與法律規(guī)范予以對應(yīng)，也有可能與行政相對人的權(quán)益關(guān)系予以對抗，這個(gè)范疇的行政行為與行政違法行為存在一定的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)說它在瑕疵的程度上略低于行政違法;（3）第三個(gè)是上列兩種情況之外的瑕疵類型，該瑕疵類型常常是相對輕微的，或者是由于行政主體主客觀以外的原因造成的，這三類瑕疵行政行為是整個(gè)行政救濟(jì)制度建立的實(shí)踐基礎(chǔ)。換言之，如果在行政法治實(shí)踐中不存在此三類行政行為，也就無須在行政法上進(jìn)行必要的救濟(jì)，進(jìn)而也就沒有必要建立行政救濟(jì)制度。我國行政法學(xué)理論和行政救濟(jì)制度中，尚未建立起有關(guān)瑕疵行政行為的理論和制度，這也導(dǎo)致我們對行政主體拒絕履行法定職責(zé)難以做出具體的理論歸類，但必須明確的是行政主體拒絕履行法定職責(zé)是行政法上的行政瑕疵。

既然行政主體拒絕履行法定職責(zé)屬于行政行為，而且是瑕疵行政行為，那么在行政主體未實(shí)施的無數(shù)瑕疵行政行為中，是否都可以視為拒絕履行法定職責(zé)？回答當(dāng)然是否定的。因此，正確解讀這一概念，必須給行政主體拒絕履行法定職責(zé)一個(gè)適當(dāng)框定。

（一）具有職責(zé)履行上的懈怠性

行政主體拒絕履行法定職責(zé)中的本質(zhì)屬性之一就是行政主體在職責(zé)履行中的懈怠性。在行政法上，行政主體的行為方式可以從兩個(gè)方面進(jìn)行解讀，一個(gè)是行政主體的行為與法律規(guī)定的職責(zé)聯(lián)系在一起，行政主體的行為來自于法律所規(guī)定的職責(zé)，一旦職責(zé)被法律規(guī)定或者確認(rèn)以后，該職責(zé)對于行政主體而論，就是不可以予以放棄的。依據(jù)現(xiàn)代法治國家積極行政和主動行政的理念，行政主體必須無條件地實(shí)施和實(shí)現(xiàn)法律狀態(tài)，也就是說必須積極地履行相應(yīng)的職責(zé)，即“行政機(jī)關(guān)處理業(yè)務(wù)應(yīng)主動適用法規(guī)”。[2]另一個(gè)是行政主體的行為方式存在于一定的行政法關(guān)系之中，而在一個(gè)具體的行政法關(guān)系中，行政主體的職責(zé)也就轉(zhuǎn)換成了其法律義務(wù)，該義務(wù)可以針對于國家而存在，而更多的是針對于行政相對人而存在。反過來說，行政主體的相應(yīng)義務(wù)更多地體現(xiàn)于行政相對人的權(quán)益，這就是職責(zé)在行政法范疇中的兩個(gè)含義。這兩個(gè)含義都刻畫了這樣一個(gè)命題，就是行政主體的行為狀態(tài)不應(yīng)當(dāng)是消極的、被動的，尤其一個(gè)行為內(nèi)容若被框定為行政相對人的權(quán)利之后，行政主體便必須積極地滿足相對人的相應(yīng)權(quán)利，就必須以義務(wù)主體的身份出現(xiàn)在行政過程之中。而在其拒絕履行法定職責(zé)的情況下，行政主體對職責(zé)的履行則表現(xiàn)出了某種狀況的懈怠，這種懈怠若放在行政法關(guān)系之中去考量，就使得行政相對人的權(quán)利處于懸置狀態(tài)，而放在行政主體與國家公權(quán)關(guān)系中去考量，則是行政主體對國家公權(quán)的一種放棄，這是行政主體拒絕履行法定職責(zé)最為核心的屬性。

（二）具有行政相對人的請求性

在行政法上，還有一個(gè)概念叫行政放棄職權(quán)。所謂行政放棄職權(quán)，就是指行政主體放棄了屬于自己的職權(quán)范圍，而這樣的放棄職權(quán)，在大多數(shù)情況下所體現(xiàn)的是行政主體與國家政權(quán)體系的關(guān)系。（4）那么行政主體拒絕履行法定職責(zé)是否能夠與行政放棄職權(quán)同日而語呢？回答是否定的。當(dāng)我國的救濟(jì)制度在確立行政主體拒絕履行法定職責(zé)的訴訟范疇時(shí)，它的核心問題是要解決在行政法治實(shí)踐中，行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，是要讓行政主體與行政相對人在行政法治實(shí)踐中回歸理性。因此，行政主體拒絕履行法定職責(zé)便與行政相對人有著天然的聯(lián)系。具體而言，該命題中的職責(zé)是行政相對人請求下的職責(zé)，是與行政相對人的利益有具體關(guān)聯(lián)的職責(zé)，所以在一個(gè)行政過程中，尤其在行政主體拒絕履行法定職責(zé)中首先是行政相對人對行政主體有一個(gè)明確的意思表示，如在“?？谑忻捞m區(qū)演豐鎮(zhèn)塔市村委會大塘村民小組訴海南省?？谑腥嗣裾宦男蟹ǘ氊?zé)糾紛案”中，法院認(rèn)為：“一般情形下的行政機(jī)關(guān)應(yīng)依申請而作為的行政不作為糾紛案件中，需以原告曾向行政機(jī)關(guān)提出過申請為必備的起訴條件。”[3]而這個(gè)意思表示的內(nèi)容就是要求行政主體給行政相對人帶來某種利益，這就非常嚴(yán)格地限定了職責(zé)的時(shí)間和空間，嚴(yán)格限定了職責(zé)的具體關(guān)系形式，這個(gè)屬性同樣是非常關(guān)鍵的。因?yàn)橹泄彩藢盟闹腥珪ㄟ^的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出在我國建立公益訴訟制度，在公益訴訟中，也會涉及行政主體不履行法定職責(zé)的問題，但是在公益訴訟中的不履行法定職責(zé)與《行政訴訟法》所確立的行政主體拒絕履行法定職責(zé)并不能做同一或者同樣的理解，也不能做同一或同樣的法理解讀。

（三）具有意思表示上的明示性

意思表示本是民事法律制度中的一個(gè)概念，而近年來，我國的公法制度也逐漸引入了這個(gè)概念。（5）它是指法律關(guān)系主體通過一定的行為方式對自己的訴求和態(tài)度所作的一種宣示，而這樣的宣示使相對一方能夠有所認(rèn)知。在行政主體拒絕履行法定職責(zé)這個(gè)命題中，存在著兩個(gè)方面的意思表示，一個(gè)意思表示是行政相對人面對行政主體而為之的，就是它請求行政主體實(shí)施某種行政行為，或者不實(shí)施某種行政行為，“從這些狀態(tài)中，發(fā)生的請求權(quán)，被稱為公權(quán)”。[4]這樣的意思表示應(yīng)該是具體的，也就是有實(shí)實(shí)在在的權(quán)利訴求，有著讓行政主體能夠操作的實(shí)體內(nèi)容。在這個(gè)意思表示中，如果存在著模糊性，存在著無法操作的情形，那么行政主體后續(xù)的拒絕行為的事實(shí)就難以成立，這是不需要進(jìn)一步證明的。與行政相對人的意思表示相對應(yīng)，行政主體也有一個(gè)意思表示，而這個(gè)意思表示就是對行政相對人意思表示的一個(gè)否定，當(dāng)然這個(gè)否定可以通過明示的方式予以體現(xiàn)，也可以通過相對消極的方式不予以實(shí)施，此二種方式對于不履行法定職責(zé)的成立而論，并沒有質(zhì)的影響。顯然，行政主體拒絕法定職責(zé)中的意思表示最重要的是后者而不是前者，也就是說，行政主體拒絕的意思表示是問題的關(guān)鍵之所在。

（四）具有職責(zé)的法定性

行政主體的職責(zé)問題是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，之所以說它具有復(fù)雜性，是因?yàn)樵诂F(xiàn)代法治國家，人們能夠?qū)λ痉C(jī)關(guān)的職責(zé)作出具體的預(yù)期，進(jìn)而能夠通過實(shí)在法對司法權(quán)的范疇作出列舉規(guī)定[5]，人們也能夠?qū)α⒎?quán)的范疇作出合理預(yù)期，并通過法律典則予以確認(rèn)。但是行政系統(tǒng)的權(quán)力則要復(fù)雜得多，所以有人在給行政以及行政權(quán)下定義時(shí)，認(rèn)為行政或行政權(quán)是排除了立法權(quán)、司法權(quán)和其他相關(guān)權(quán)力以后所剩余的其他國家權(quán)力。正如有學(xué)者所指出的：“行政乃指立法、司法、考試、監(jiān)察之外的國家作用”。[6]該定義所要表達(dá)的是行政權(quán)的范圍是相對廣延、難以做出相應(yīng)預(yù)期的，尤其在“服務(wù)行政”的現(xiàn)代行政法治理念之下，人們甚至也不希望行政職權(quán)能夠有那么確切的內(nèi)容，對于行政權(quán)的這種復(fù)雜性及其與法治行政的關(guān)系，學(xué)者們有著不同的理論認(rèn)知。即是說，行政主體的職權(quán)究竟應(yīng)當(dāng)通過法律予以列舉規(guī)定？還是憲法和法律僅僅對行政職權(quán)做一個(gè)導(dǎo)向性的規(guī)定？該問題在現(xiàn)代行政法治中，在現(xiàn)代行政法學(xué)理論中，都是比較糾結(jié)的。這同時(shí)也牽扯到我們?nèi)绾未_立行政主體拒絕履行法定職責(zé)的具體內(nèi)涵。根據(jù)我國《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，行政主體拒絕履行法定職責(zé)中有一個(gè)核心概念就是職責(zé)的法定性，也就是說，行政主體如果沒有法律規(guī)定的具體職責(zé)，而行政相對人對其提出了履行的意思表示，行政主體的拒絕還不足以導(dǎo)致該行為的發(fā)生。因此，職責(zé)的法定性便成了該問題的一個(gè)核心。盡管我們在服務(wù)行政的大視野下要求行政主體能夠履行諸多法律沒有明確規(guī)定的職責(zé)，但是若將行政主體拒絕履行法定職責(zé)用救濟(jì)制度確立下來，那么職責(zé)的法定性就是一個(gè)基本的定在，因?yàn)闆]有這樣的定在，就無法建構(gòu)行政主體和行政相對人之間的理性關(guān)系。我們所知道的法定性，就是有關(guān)實(shí)體法和程序法對行政主體的職責(zé)的明確規(guī)定，行政相對人請求行政主體所履行的相應(yīng)職責(zé)都應(yīng)當(dāng)從行政實(shí)在法中找到依據(jù)。

二、行政主體拒絕履行法定職責(zé)的“法定職責(zé)”解讀

就目前來講，行政主體拒絕履行法定職責(zé)的概念僅僅體現(xiàn)于《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》之中，而且依《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，限于拒絕履行保護(hù)相對一方的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。這便給人一種錯(cuò)覺，似乎行政主體拒絕履行的法定職責(zé)僅存在于這一狹義的范疇。這是個(gè)極大的誤區(qū)，因?yàn)樾姓黧w的職責(zé)無法在救濟(jì)法中得到體現(xiàn)，救濟(jì)法所解決的其實(shí)是“拒絕履行”問題，而不是“職責(zé)的法定性”問題。進(jìn)一步講，職責(zé)的法定性是存在于救濟(jì)法之外的那些法律典則中的，如行政組織法中的職責(zé)法定性，行政行為法中的職責(zé)法定性等。從理論上講，法定職責(zé)應(yīng)當(dāng)來自于行政組織法，但在行政法治實(shí)踐中，法定職責(zé)與行政行為法也同樣存在著密切的關(guān)系。有學(xué)者就提出了定量職權(quán)、定地職權(quán)、定時(shí)職權(quán)的概念，這個(gè)職權(quán)三定都是以行政行為法為轉(zhuǎn)移的。[7]而救濟(jì)法的作用在于將職責(zé)法定與拒絕履行做了邏輯上的處理，即是說在救濟(jì)法中如果沒有拒絕履行，那么其他實(shí)體法和程序法中所體現(xiàn)的職責(zé)法定也就失去了與行政相對人之間的正當(dāng)關(guān)系。

本文認(rèn)為，“法定職責(zé)”存在于下列法律范疇之中：

其一，憲法典有關(guān)行政主體法定職責(zé)的規(guī)定。我國憲法對行政主體的職責(zé)做了較為詳細(xì)的規(guī)定，例如憲法第89條規(guī)定了國務(wù)院所履行的法定職責(zé)（6），第107條列舉規(guī)定了縣級和省級人民政府的十多項(xiàng)法定職責(zé)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的五項(xiàng)法定職責(zé)（7），同時(shí)，憲法也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)的關(guān)系等，該規(guī)定實(shí)質(zhì)上也涉及行政機(jī)關(guān)的法定問題。

其二，政府組織法有關(guān)行政主體法定職責(zé)的規(guī)定。我國政府組織法包括《國務(wù)院組織法》和《地方政府組織法》，這兩個(gè)組織法都是依據(jù)憲法第89條和第107條的內(nèi)容對相關(guān)行政主體的職權(quán)進(jìn)行拓展的。毫無疑問，政府組織法有關(guān)法定職責(zé)的規(guī)定要比憲法關(guān)于法定職責(zé)的規(guī)定更加具體，更加具有操作性。（8）

其三，部門行政法有關(guān)法定職責(zé)的規(guī)定。這個(gè)范疇的法定職責(zé)在我國學(xué)界似乎被疏忽了，然而，從我國行政法典則的規(guī)定來看，此范疇的法定職責(zé)是行政主體法定職責(zé)的最主要的方面。我國行政系統(tǒng)的職能劃分都是通過部門行政法進(jìn)行的，每一個(gè)職能機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的行政職能也都體現(xiàn)于部門行政法之中，更為重要的是，部門行政法在規(guī)定行政主體相關(guān)職能的同時(shí)，往往也規(guī)定了該職能實(shí)現(xiàn)的具體方式和方法。法定職責(zé)是具體的而不是抽象的，而憲法和組織法所規(guī)定的行政主體的法定職責(zé)是相對比較抽象的，但部門行政法則將這些抽象的法定職責(zé)具體化了。（9）

其四，其他行政法典中的法定職責(zé)。我國行政法體系中，除了上列行政法典則之外，還有一些非常重要的行政法典，例如作為行政程序范疇的《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》和《行政許可法》，還有作為救濟(jì)范疇的《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》，這些法律典則也常常與行政主體的法定職責(zé)有一定的關(guān)聯(lián)性。上列法律淵源是法定職責(zé)的具體表現(xiàn)形式，當(dāng)我們確立行政主體拒絕履行法定職責(zé)的制度時(shí)，這些法律淵源是基礎(chǔ)條件。從上列法定職責(zé)的基礎(chǔ)出發(fā)，我們可以將行政主體拒絕履行法定職責(zé)的表現(xiàn)形式概括為下列方面。

（一）拒絕履行管理秩序設(shè)定的法定職責(zé)

行政管理秩序是社會秩序的有機(jī)構(gòu)成部分，一定意義上講，社會秩序中的絕大多數(shù)都可以納入到行政管理秩序的范疇之中，任何一個(gè)國家都要通過一定的手段對行政管理秩序進(jìn)行設(shè)定。毋庸置疑，行政管理秩序設(shè)定的主要職能是由立法機(jī)關(guān)履行的，也就是說行政管理秩序應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)?shù)姆尚问?，而且有些行政管理秩序必須通過法律來設(shè)定，這在法學(xué)理論中叫法律保留原則：“系指如不依據(jù)法律之規(guī)定，行政權(quán)就無法活動”。[1]148但是，法律對行政管理秩序的設(shè)定是有限的，這主要是由于行政管理秩序的多變性、復(fù)雜性和未來性所決定的，即便是法治發(fā)達(dá)國家，也常常留給了行政系統(tǒng)相當(dāng)大的設(shè)定管理秩序的職能，當(dāng)然，行政系統(tǒng)對管理秩序的設(shè)定，在有些情況下可以視為是行政系統(tǒng)的權(quán)力，但在大多數(shù)情況下，這種管理秩序的設(shè)定，同時(shí)也是行政主體的法定職責(zé)，行政主體如果沒有正當(dāng)?shù)卦O(shè)定應(yīng)當(dāng)設(shè)定的管理秩序，就沒有很好地履行此方面的法定職責(zé)，行政相對人基于對自身利益的考慮，有權(quán)要求行政主體設(shè)定相應(yīng)的管理秩序。行政相對人常常通過一定的法律形式要求行政系統(tǒng)或者要求某一個(gè)特定的行政主體理順某方面的管理秩序，當(dāng)行政主體沒有對這種管理秩序做出新的設(shè)定，即構(gòu)成了行政主體拒絕履行法定職責(zé)。例如，近年來在食品藥品安全、環(huán)境資源保護(hù)等問題上所涌現(xiàn)的舉報(bào)投訴人訴訟，就是舉報(bào)投訴人為維護(hù)自身合法利益向行政機(jī)關(guān)投訴，進(jìn)而針對行政及主體作出或者未作出處理提起的行政訴訟。這在最高人民法院2016年發(fā)布的77號行政指導(dǎo)案例中也得到了確認(rèn)：“舉報(bào)人就其自身合法權(quán)益受侵害向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報(bào)的，與行政機(jī)關(guān)的舉報(bào)處理行為具有法律上的利害關(guān)系，具備行政訴訟原告主體資格?！睉?yīng)當(dāng)說，新的管理秩序的設(shè)定與行政相對人的權(quán)益有著天然的聯(lián)系，這是不可以被忽視的。

（二）拒絕履行公共安全保障的法定職責(zé)

公共安全也是行政職能的重要組成部分，涉及的領(lǐng)域相當(dāng)寬泛，包括與社會治安管理相關(guān)的公共安全、與食品管理相關(guān)的公共安全、與文化因素相關(guān)的公共安全、與其他人民生活直接關(guān)聯(lián)領(lǐng)域的公共安全等等。2003年，我國部分地區(qū)暴發(fā)非典疫情以后，有關(guān)衛(wèi)生領(lǐng)域的公共安全就引起了社會的普遍關(guān)注，為了回應(yīng)廣大公眾的關(guān)注，國務(wù)院在當(dāng)年就制定了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，該條例規(guī)定了衛(wèi)生行政系統(tǒng)、各級人民政府以及其他社會主體在履行公共衛(wèi)生安全方面的法定職責(zé)。后來又制定了一個(gè)調(diào)整領(lǐng)域更加廣泛的《突發(fā)事件應(yīng)對法》，包括不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件、重大安全事故、其他與公共安全有關(guān)的事項(xiàng)等，都是該法調(diào)整的范圍。該法還規(guī)定了相應(yīng)的行政主體在突發(fā)事件中所承擔(dān)的責(zé)任，也規(guī)定了相關(guān)主體在公共安全中的法定職能。近年來，我國有關(guān)的公共安全事件呈上升趨勢[8]，它涉及我國社會生活的所有領(lǐng)域。我國的行政法典則通常都規(guī)定了行政主體在公共安全中的職責(zé)，當(dāng)然也有一些公共安全行政法典則并沒有規(guī)定具體的法定職責(zé)，例如網(wǎng)絡(luò)公共安全的行政法典則。雖然公共安全具有強(qiáng)烈的公共性，它從表面上看與公共利益有機(jī)結(jié)合在一起。然而，說到底無論什么樣的公共安全，最終都與社會個(gè)體的安全密不可分，也正是由于這一點(diǎn)，社會個(gè)體有權(quán)要求行政主體履行公共安全保障方面的職責(zé)，一旦相對人對行政主體提出這樣的要求，行政主體就有義務(wù)保障它們的訴求。而在我國行政法治實(shí)踐中，行政主體很少有直接拒絕行政相對人此方面訴求的情形。但對行政相對人的這種訴求不予答復(fù)，或者不予以處置，則是非常多見的。常常也有這樣的情形，那就是行政主體盡管有口頭上的承諾，甚至有書面上的承諾，但在其履行職責(zé)的過程中，并沒有嚴(yán)格地按照行政相對人的訴求實(shí)施行政行為。在筆者看來，這也是拒絕履行法定職責(zé)的情形。因?yàn)椤缎姓V訟法》設(shè)立這樣的條款，其目的在于讓行政相對人的權(quán)益最終得到維護(hù)，基于這一點(diǎn)，我們完全可以將行政相對人權(quán)益沒有實(shí)現(xiàn)的狀況與行政主體的職責(zé)履行放在一起予以考慮。

（三）拒絕履行實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展的法定職責(zé)

行政實(shí)在法關(guān)于行政主體法定職責(zé)的規(guī)定都是非常實(shí)在的，換言之，行政主體的法定職責(zé)具體在行政實(shí)在法之中，都應(yīng)當(dāng)是可以操作的，都應(yīng)當(dāng)有確切的行政機(jī)關(guān)為此種行為或者不為此種行為的內(nèi)容。從這個(gè)角度看，行政主體的不予履行似乎與社會的發(fā)展并沒有必然聯(lián)系，然而，在現(xiàn)代行政國，行政主體有一個(gè)非常大的義務(wù)，就是能夠使政府的職權(quán)行使和社會發(fā)展保持契合。美國學(xué)者托馬斯·戴伊就對現(xiàn)代行政職能的拓展做過這樣的評價(jià)：“如果說，政府的權(quán)力曾經(jīng)一度受到限制的話——政府除了保障法律和秩序、保護(hù)私人自由和私人財(cái)產(chǎn)、監(jiān)督合同、保護(hù)本國不受外國侵略以外，沒有別的權(quán)力——那個(gè)時(shí)刻早已過去。今天，認(rèn)為政府機(jī)構(gòu)干涉著我們的生活中‘從生到死的各個(gè)方面的看法是很平常的。在美國，政府的首要職責(zé)是為防老、死、無依無靠、喪失勞動力和失業(yè)提供安全保障;為老年人和窮人提供醫(yī)療照顧;為小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)和研究生提供各級教育;調(diào)整公路、水路、鐵路和空中運(yùn)輸?shù)囊?guī)劃;提供警察和防火保護(hù);提供衛(wèi)生措施和污水處理;為醫(yī)學(xué)、科學(xué)和技術(shù)的研究提供經(jīng)費(fèi);管理郵政事業(yè);進(jìn)行探索太空的活動;建立公園并維持娛樂活動;為窮人提供住房和適當(dāng)?shù)氖澄?制定職業(yè)訓(xùn)練和勞力安排的規(guī)劃;凈化空氣和水;重建中心城市;維持全部就業(yè)和穩(wěn)定貨幣供應(yīng);調(diào)整購銷企業(yè)和勞資關(guān)系;消滅種族和性別的歧視?？磥?，政府的職責(zé)似乎是無限的，而我們每年都給政府增添任務(wù)?！盵9]可以看出，行政主體職能的行使處在一個(gè)不斷變化的過程中。我國每5年制定一個(gè)有關(guān)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的規(guī)劃綱要，而該規(guī)劃綱要將行政主體促進(jìn)社會發(fā)展的職能做了細(xì)化，而且應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，對社會發(fā)展進(jìn)行拓展是行政主體的行政意識之一，行政主體應(yīng)當(dāng)有這樣的義務(wù)。廣大公眾在行政過程中也常常對行政主體有著這樣的訴求，就是要求行政主體改善目前的社會結(jié)構(gòu)，改變目前的生活方式?？偠灾?，行政相對人享有這種具體的訴權(quán)就是要求行政主體促進(jìn)社會的發(fā)展，這樣的訴求提出以后，行政主體就應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的訴求履行相應(yīng)的職責(zé)。若行政主體拒絕履行或者不予履行，就屬于拒絕履行法定職責(zé)的情形。

（四）拒絕履行個(gè)體權(quán)利保護(hù)的法定職責(zé)

行政訴訟制度和行政復(fù)議制度的制度構(gòu)造走的是個(gè)案化的道路，所謂個(gè)案化，是指無論行政復(fù)議制度還是行政訴訟制度，所救濟(jì)的都是屬于社會個(gè)體的權(quán)利，都是社會個(gè)體在一個(gè)具體的行政法關(guān)系中的權(quán)益。行政主體的行政執(zhí)法行為從概念上講是抽象的，而每一個(gè)執(zhí)法行為的完成又都是具體的，每一個(gè)執(zhí)法行為都具體到一個(gè)行政法關(guān)系之中，在一個(gè)行政法關(guān)系中，行政主體的權(quán)利和義務(wù)是可以予以定量的，行政相對人的權(quán)利和義務(wù)也是可以予以定量的，行政復(fù)議和行政訴訟就是在這種嚴(yán)格量化過程中實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的。而在行政復(fù)議和行政訴訟的個(gè)案中，行政相對人常常都有一個(gè)具體的訴求，當(dāng)然，每一種訴求都與自身的權(quán)益實(shí)現(xiàn)和權(quán)利保護(hù)密不可分，例如行政相對人要求公安機(jī)關(guān)對加害人進(jìn)行正確處理，行政相對人要求民政機(jī)關(guān)發(fā)放撫恤金，行政相對人要求某人民政府給予適當(dāng)?shù)膸椭鹊龋@些訴求都必然牽扯到行政主體的義務(wù)履行，牽扯到行政主體的法定職責(zé)。不爭的事實(shí)是，在行政訴訟和行政復(fù)議中，行政主體拒絕履行的法定職責(zé)大多存在于這個(gè)范疇之中。

三、行政主體拒絕履行法定職責(zé)的追責(zé)體系構(gòu)建

上文中對行政主體拒絕履行法定職責(zé)已經(jīng)做了一個(gè)定性，那就是該行為是瑕疵行政行為，再具體一點(diǎn)講，該行為是行政法上的違法行為。我們知道，在刑事法律制度中，構(gòu)成犯罪的行為有三個(gè)特性：違法性、危害性和應(yīng)受制裁性。（10）行政主體拒絕履行法定職責(zé)屬于行政違法行為，雖然不能和犯罪行為相提并論，但從與法治的關(guān)系來看，其與犯罪行為只是量上的區(qū)別。犯罪行為對社會的危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政違法行為，行政違法行為由于社會危害性較小而未歸入到犯罪行為，二者在法治本質(zhì)的考量上并無質(zhì)的區(qū)別，也就是說行政主體拒絕履行法定職責(zé)同樣具有違法性、危害性和應(yīng)受制裁性。

首先，行政主體拒絕履行法定職責(zé)違反了行政實(shí)在法的規(guī)定。上文提到的四個(gè)范疇的法定職責(zé)都有可能成為行政主體拒絕履行法定職責(zé)所觸犯的標(biāo)的。更為重要的是，行政主體拒絕履行法定職責(zé)還違反了行政救濟(jì)的相關(guān)具體法律制度。

其次，行政主體拒絕履行法定職責(zé)具有明顯的危害性。第一個(gè)危害性就是它破壞了國家關(guān)于行政系統(tǒng)職責(zé)設(shè)定的規(guī)定，也就是破壞了法律的尊嚴(yán)。第二個(gè)危害性是它破壞了行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，進(jìn)而破壞了行政相對人與國家政權(quán)體系之間的信任關(guān)系。我國憲法確立了公眾與政府之間的信任關(guān)系，而當(dāng)行政主體拒絕履行法定職責(zé)出現(xiàn)之后，公眾對政府便失去了信任。第三個(gè)危害性是它直接侵害了社會個(gè)體的權(quán)利，而且在有些情況下，這種權(quán)利侵犯關(guān)系會帶來敏感社會問題。近年來，一些地方所出現(xiàn)的群體性事件常常都與行政主體拒絕履行法定職責(zé)有關(guān)。

再次，行政主體拒絕履行法定職責(zé)應(yīng)當(dāng)受到一定的懲處。違法或者犯罪行為都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)受到一定的制裁，犯罪行為的制裁是追究刑事法律責(zé)任，由于我國有嚴(yán)格的刑事法律典則，所以有關(guān)此方面的責(zé)任追究也有一套體系。然而行政系統(tǒng)中對行政違法行為的追究卻一向是我國行政法治體系，乃至于法治體系中的一個(gè)短板。（11）

就目前我國行政訴訟和行政復(fù)議的制度設(shè)計(jì)來看，行政主體拒絕履行法定職責(zé)所承擔(dān)的責(zé)任僅僅是促使行政主體履行法定職責(zé)而已，這從我國人民法院諸多關(guān)于行政不作為案件的判決中可以得到佐證。（12）通過促使行政主體履行法定職責(zé)能夠在一定范圍內(nèi)救濟(jì)行政相對人的權(quán)利，但作為一種責(zé)任追究，它是不周延的，因?yàn)檫@樣的行為即便以后得到了履行，也已經(jīng)給行政相對人造成了侵害。更為重要的是，也已經(jīng)侵害了行政法治的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的過程。因此我們必須構(gòu)建行政主體拒絕履行法定職責(zé)的法律責(zé)任，本文試提出下列追究責(zé)任的機(jī)制。

（一）行政首長承擔(dān)行政問責(zé)的法律責(zé)任

2014年11月修訂的《行政訴訟法》在有關(guān)的責(zé)任設(shè)定和責(zé)任追究上，有了新的突破，例如要求行政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人在行政案件的開庭審理中應(yīng)當(dāng)出庭。該制度便是為了強(qiáng)化將行政責(zé)任落實(shí)到人的制度理念。我國傳統(tǒng)行政法治中，行政責(zé)任制度的構(gòu)建并不明確，自1999年憲法修正案出臺以后，行政法制度中便建立了嚴(yán)格的行政責(zé)任追究制度，其中行政問責(zé)就是一個(gè)具有亮點(diǎn)的制度（13），例如后來修訂的《義務(wù)教育法》和其他一些行政法文件就確立了行政問責(zé)制度。行政問責(zé)的核心價(jià)值在于將行政行為的責(zé)任落實(shí)到人，將行政違法責(zé)任的追究具體到人，將行政賠償?shù)牧x務(wù)具體落實(shí)到人等等。行政主體拒絕履行法定職責(zé)在一個(gè)具體行政行為中與行政首長有著千絲萬縷的聯(lián)系，也許行政首長并沒有直接參與實(shí)施該行政行為，并沒有在這個(gè)不作為中起主要作用，但行政首長作為行政主體的法定代表人，作為行政主體的領(lǐng)先者，應(yīng)當(dāng)對這種瑕疵行政行為負(fù)有主要責(zé)任，所以，行政主體拒絕履行法定職責(zé)首先應(yīng)該對行政首長進(jìn)行法律問責(zé)。這個(gè)制度如果沒有被設(shè)計(jì)，那就難以與新修訂的《行政訴訟法》相契合。

（二）行政主管人員承擔(dān)連帶追責(zé)的法律責(zé)任

行政連帶責(zé)任在我國已經(jīng)有一定的責(zé)任形式，例如《國家賠償法》規(guī)定行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任以后，應(yīng)當(dāng)向直接責(zé)任人予以追償，這實(shí)際上就是一個(gè)讓行政責(zé)任人員承擔(dān)連帶責(zé)任的法律制度（14）。但在我國行政賠償制度中，沒有將行政連帶追責(zé)制度做適當(dāng)?shù)闹贫韧卣?，即沒有在其他行政法制度中建構(gòu)行政連帶責(zé)任制度。行政主體拒絕履行法定職責(zé)，其責(zé)任人毫無疑問是行政主體，但在一個(gè)具體的行政執(zhí)法中，行政行為是由具體的公職人員所作出的，我們將這種公職人員暫時(shí)稱之為行政主管人員，可以說他們是行政主體拒絕履行法定職責(zé)的直接實(shí)施者。因此，無論行政首長承擔(dān)什么責(zé)任，無論行政公職人員承擔(dān)什么責(zé)任，都不能夠免除行政主管人員的法律責(zé)任。對他們的行政責(zé)任的追究可以參照對行政首長的責(zé)任追究方式，例如讓其承擔(dān)行政紀(jì)律處罰責(zé)任，或者是讓他們連帶承擔(dān)行政賠償責(zé)任等。行政法上連帶責(zé)任的建立是行政法治的大勢所趨，建立行政連帶責(zé)任是基于諸多因素的考慮，一方面是基于行政相對人權(quán)利的盡快實(shí)現(xiàn)，另一方面是基于行政責(zé)任到人，正如有學(xué)者所指出：“統(tǒng)一才有力量，這是不容爭議的。一人行事，在決斷、靈活、保密、及時(shí)等方面，無不較之多人行事優(yōu)越得多;而人數(shù)越多，這些好處就越少?！盵10]

（三）行政主體承擔(dān)職責(zé)履行的法律責(zé)任

在行政主體拒絕履行法定職責(zé)的行為構(gòu)造上，法定職責(zé)是一個(gè)核心概念，因?yàn)檎麄€(gè)行為過程就是圍繞法定職責(zé)是否履行而進(jìn)行的。如果行政主體沒有拒絕行政相對人的訴求，并按照行政相對人的訴求履行了法定職責(zé)，該概念就不復(fù)存在。反之，如果行政主體拒絕履行法定職責(zé)，行政主體沒有依法實(shí)施相應(yīng)的行政行為，它就會變成一個(gè)行政法治中的具體問題。因此，在建構(gòu)行政主體拒絕履行法定職責(zé)的行政責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在行政主體對職責(zé)的履行上，將問題的核心放在行政主體的義務(wù)履行上。當(dāng)然在這個(gè)問題上，有一個(gè)非常重要的問題似乎是可以回避的，那就是行政主體在行政復(fù)議中作為被申請人，在行政訴訟中作為被告的問題。就是讓行政主體明白一旦出現(xiàn)拒絕履行法定職責(zé)的情形，應(yīng)當(dāng)很坦然地作為被申請人、作為被告而參加行政復(fù)議和行政訴訟，并在行政復(fù)議和行政訴訟中與原告處于平等地位，因?yàn)樵谶@個(gè)階段，行政優(yōu)先權(quán)已經(jīng)不存在了。（15）

（四）行政系統(tǒng)承擔(dān)積極行政的公法責(zé)任

美國學(xué)者梅里曼將典型意義上的公法歸結(jié)為兩種，那就是憲法與行政法：“公法有兩個(gè)主要內(nèi)容：（1）居首要地位的憲法性法律，它規(guī)定政府機(jī)關(guān)組織及其活動的原則;（2）行政性法規(guī)，它調(diào)整對公共事務(wù)的行政管理以及行政機(jī)關(guān)與私人的關(guān)系。”[11]在現(xiàn)代公法中有諸多的制度是與私法制度予以明確區(qū)分的。而我們知道，在私法制度中，行為主體之間是平等的，同時(shí)也貫穿著不告不理的法治原則。所謂不告不理，就是私法的執(zhí)法主體沒有必要在不發(fā)生私法訴訟的過程中介入到私法過程中，這種不告不理的原則僅僅適用于現(xiàn)代私法。而在公法制度中秉持的是另一個(gè)原則，尤其在作為典型公法的憲法和行政法之中，要求公法的實(shí)施主體積極地實(shí)施公法的權(quán)利和義務(wù)，而不能夠消極予以等待。由此可見，行政主體拒絕履行法定職責(zé)與現(xiàn)代公法的大原則是背道而馳的。因此，在我們建構(gòu)行政主體拒絕履行法定職責(zé)的責(zé)任制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)先進(jìn)的理念，就是公法主體必須積極實(shí)施公法行為，具體到行政系統(tǒng)，那就是整個(gè)行政機(jī)關(guān)的組織體系，整個(gè)行政部門都應(yīng)當(dāng)樹立積極行政的理念，如果行政系統(tǒng)在行政過程中，哪怕表現(xiàn)出些許的消極，就應(yīng)當(dāng)視為行政違法。說到底，行政主體拒絕履行法定職責(zé)只是一個(gè)具體的行為方式，而在這個(gè)行為方式的背后隱藏著深層次的行政理念。我國行政法治理念中之所以大量存在行政主體拒絕履行法定職責(zé)的情形，與行政系統(tǒng)沒有樹立服務(wù)行政、給付行政等理念有關(guān)。在當(dāng)代以公共服務(wù)為政府核心職能的行政法治中[12]，要求我們在行政主體拒絕履行法定職責(zé)的責(zé)任追究上，將立足點(diǎn)與行政法治的總體格局結(jié)合在一起，這樣便能夠從根本上解決行政主體拒絕履行法定職責(zé)的不當(dāng)行為狀態(tài)。

注釋：

（1）行政主體拒絕履行法定職責(zé)雖然是在行政救濟(jì)制度中所確立的概念，但是嚴(yán)格地講，行政主體拒絕履行法定職責(zé)發(fā)生在行政法關(guān)系之中，而不僅僅發(fā)生在行政訴訟或行政復(fù)議法律關(guān)系中。因此，我們應(yīng)當(dāng)在行政執(zhí)法理論中構(gòu)建該理論體系。遺憾的是，我國學(xué)界對該問題的研究幾乎都存在于行政救濟(jì)制度之中，而在行政立法制度中該制度及其理論尚未構(gòu)建起來。

（2）行政主體拒絕履行法定職責(zé)，其中有一個(gè)核心要素就是法定職責(zé)。而在行政法治實(shí)踐中，行政主體與職責(zé)的關(guān)系則是一種相對內(nèi)在的關(guān)系形式，拒絕履行則是相對外在的關(guān)系形式。行政法治所要解決的最基礎(chǔ)的問題便是行政主體與行政相對人的外在關(guān)系問題。從這個(gè)角度講，行政主體拒絕履行法定職責(zé)中“拒絕履行”是問題的本質(zhì)。當(dāng)然，對拒絕履行的判斷要與法定職責(zé)結(jié)合起來，這是無須論證的。然而，我們需要強(qiáng)調(diào)的是，拒絕履行法定職責(zé)必須回到行政行為理論之中，才能使問題得到合理說明和解釋。

（3）《行政訴訟法》第70條列舉了人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷或者部分撤銷的行政行為的六種主要類型，其將行政違法與“明顯不當(dāng)”做了區(qū)分，可見，行政行為不當(dāng)不能與行政違法相提并論。應(yīng)當(dāng)說，在我國行政法學(xué)理論中有關(guān)行政行為違法的理論相對比較成熟，與行政違法相比，行政不當(dāng)?shù)睦碚搫t沒有得到很好的構(gòu)建。無論在有關(guān)行政執(zhí)法的理論中，還是在行政救濟(jì)的理論中，行政不當(dāng)?shù)睦碚摱际窍鄬蟮?，這也影響了不當(dāng)行政行為的司法審查問題。

（4）中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)要堅(jiān)持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為、勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)、堅(jiān)決糾正不作為、亂作為、堅(jiān)決克服懶政、怠政，堅(jiān)決懲處失職、瀆職”。這是對行政主體拒絕履行法定職責(zé)在新的歷史條件下的新的表述，而且將行政主體拒絕履行法定職責(zé)及其矯正上升到了相對較高的地位。

（5）諸多學(xué)者在給行政行為下定義時(shí)，常常認(rèn)為行政行為是行政主體的一種意思表示，并且認(rèn)為行政行為中的意思表示分為單方意思表示和雙方意思表示等不同的形式。

（6）根據(jù)《憲法》第89條的規(guī)定，國務(wù)院享有規(guī)定行政措施權(quán)、制定行政法規(guī)權(quán)、發(fā)布決定和命令權(quán)、提案權(quán)、行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、行政管理權(quán)、預(yù)算編制權(quán)、行政預(yù)測權(quán)、行政保障權(quán)等等。有學(xué)者對這些權(quán)力的內(nèi)容分別做了解釋。（參見：關(guān)保英，《行政法學(xué)》（上冊），法律出版社2013年版，第253頁）

（7）《憲法》第107條規(guī)定了縣級以上地方各級人民政府所行使的十項(xiàng)權(quán)力，包括行政執(zhí)行權(quán)、行政規(guī)則形成權(quán)、行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、行政管理權(quán)、公務(wù)員管理權(quán)、行政保護(hù)權(quán)等。有學(xué)者對這些權(quán)力也做了適當(dāng)?shù)淖⒔?。參見關(guān)保英：《行政法學(xué)》（上冊），法律出版社2013年版，第263頁。

（8）應(yīng)當(dāng)指出的是，我國地方政府組織法關(guān)于地方各級人民政府行政職權(quán)的規(guī)定雖然比《憲法》的規(guī)定要具體很多，但是從操作層面上看，該法有關(guān)行政職權(quán)的規(guī)定仍然是較為概括和抽象的。正因?yàn)槿绱?，我國學(xué)界近年來普遍主張要對地方政府組織法進(jìn)行深層次的修改，學(xué)者們普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將地方政府組織的規(guī)制與地方權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)制分而立法，應(yīng)當(dāng)對不同級別的行政機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行細(xì)化，但到目前為止，該法還沒有得到相應(yīng)的修正和完善，這也影響了我國行政職能的科學(xué)化。

（9）例如《國家科技計(jì)劃項(xiàng)目管理暫行辦法》第30條規(guī)定：“科技部專項(xiàng)計(jì)劃部門在項(xiàng)目管理中的基本職責(zé)是：（一）確定項(xiàng)目組織實(shí)施的管理機(jī)構(gòu)和管理模式;（二）審聘項(xiàng)目專家咨詢委員會;（三）審查項(xiàng)目年度執(zhí)行報(bào)告、項(xiàng)目完成后的總結(jié)報(bào)告和項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)的預(yù)、決算;（四）組織或委托其他組織或機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目的中期檢查或評估;（五）組織協(xié)調(diào)并處理項(xiàng)目執(zhí)行中需要協(xié)調(diào)、處理的問題。”還如《測繪資格審查認(rèn)證管理規(guī)定》第10條規(guī)定：“測繪資格審查認(rèn)證程序（一）申請：申請《測繪資格證書》的單位應(yīng)向所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測繪工作的部門提出書面申請，并提交以下文件：1.《測繪資格審查申請表》一式三份;2.法人證明資料;3.法定代表人和主要技術(shù)負(fù)責(zé)人簡歷及任命或聘任文件;主要技術(shù)骨干的任職資格證書、任命或聘任文件（復(fù)印件）;4.主要儀器設(shè)備及應(yīng)用軟件的鑒定證書或其他證明資料;5.當(dāng)年在職人員統(tǒng)計(jì)表;6.可以反映本單位技術(shù)水平和測繪業(yè)績的資料;7.單位住所證明;8.應(yīng)當(dāng)提供的其他資料。（二）受理：省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理測繪工作的部門在接到書面申請之日起15日內(nèi)，決定是否受理其申請。對不具備申請基本條件的，予以退回申請。對資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知申請單位限期一次性補(bǔ)正。對決定受理其申請的單位應(yīng)及時(shí)進(jìn)行測繪資格審查認(rèn)證……”

（10）通常認(rèn)為，行政違法與犯罪只是一個(gè)量上的區(qū)分，就是違法行為的量如果相對較大就構(gòu)成了犯罪，而違法行為的量相對較小則構(gòu)成了行政違法。事實(shí)上，我國刑法和行政處罰制度在制裁違法與犯罪方面是銜接在一起的，以治安管理處罰法與刑法的銜接為例，治安管理處罰法中，最嚴(yán)厲的制裁手段是行政拘留，而刑法中的最輕微制裁手段是管制和拘役，它們是相互銜接的。

（11）由于行政法沒有統(tǒng)一法典，所以我們難以用一個(gè)完整的法典對行政違法行為作出規(guī)定，在我國行政法體系中，行政違法都分散在不同的部門行政法之中，這就使得行政違法的制度構(gòu)建和理論構(gòu)建都有非常大的難度。

（12）如“黃？菖？菖訴合浦縣公安局不履行戶口登記更正法定職責(zé)案”、“王？菖？菖訴北京市豐臺區(qū)環(huán)境保護(hù)局不履行法定職責(zé)案”等。（參見：國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編，《中國法院2017年度案例》，中國法制出版社2017年版，第18、24頁）

（13）行政問責(zé)作為一個(gè)行政法制度，在我國已經(jīng)被普遍采用，但行政問責(zé)的制度和體系究竟如何進(jìn)行構(gòu)建仍然是一個(gè)比較困惑的問題，我們?nèi)绾伟研姓栘?zé)與公務(wù)員的紀(jì)律處分進(jìn)行區(qū)分、如何把行政問責(zé)與人大的質(zhì)詢制度予以區(qū)別、如何把行政問責(zé)與行政賠償制度予以區(qū)別，都是需要從技術(shù)上予以處理的問題。

（14）參見《國家賠償法》第16條，該條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。對有故意或者重大過失的責(zé)任人員，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

（15）在我國行政法學(xué)理論中，有一個(gè)行政優(yōu)先權(quán)的概念，是指在行政法關(guān)系中，行政主體與行政相對人相比，其權(quán)力處于優(yōu)先地位，包括行政法關(guān)系的形成權(quán)、行政法關(guān)系中權(quán)利與義務(wù)的變更權(quán)等。但是一旦由行政法關(guān)系進(jìn)入到行政訴訟和行政復(fù)議關(guān)系中，行政主體這種優(yōu)先權(quán)就不復(fù)存在，因?yàn)樵谛姓葷?jì)階段，雙方主體地位是平等的。

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（責(zé)任編輯 吳 楠）