知情同意原則與我國的移植失范

達(dá)娜·阿迪里別克

關(guān)鍵詞：知情同意;制度移植;失范

一、問題的提出

在專家侵權(quán)領(lǐng)域，或者說在一些需要特殊技能的職業(yè)領(lǐng)域，過失的判定存在對(duì)行業(yè)通常做法或行業(yè)常規(guī)的依賴，有利于減少合理注意標(biāo)準(zhǔn)的不確定性和彈性。而醫(yī)療過失判定的復(fù)雜性在于它在診療領(lǐng)域和信息告知領(lǐng)域分別展示了不同的規(guī)則圖景，其中主要區(qū)別即在于過失判定對(duì)行業(yè)常規(guī)的依賴和尊重程度不同。而知情同意原則內(nèi)容的確定即是在判斷醫(yī)療人員在醫(yī)療信息領(lǐng)域侵權(quán)的“過失”含義到底為何。

肖志軍案件和“榆林產(chǎn)婦事件”皆是我國醫(yī)療領(lǐng)域的悲劇事件，二者前后雖相距十年，卻似乎形成一種蒙太奇式的鏡頭，法學(xué)人應(yīng)當(dāng)透過這個(gè)鏡頭觀察其中的制度問題并予以回應(yīng)。“榆林產(chǎn)婦事件”中，2017年8月31日晚，在陜西省榆林市第一醫(yī)院綏德院區(qū)，產(chǎn)婦馬茸茸在待產(chǎn)時(shí)，從醫(yī)院五樓墜亡。事發(fā)后，醫(yī)院方面表示，由于家屬多次拒絕剖宮產(chǎn)，最終導(dǎo)致產(chǎn)婦難忍疼痛跳樓。但是產(chǎn)婦家屬卻聲稱，曾向醫(yī)生多次提出剖宮產(chǎn)被拒絕。這兩個(gè)案件中都涉及到醫(yī)療人員及機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)的判斷，肖志軍案由于患者家屬再三拒絕進(jìn)行手術(shù)，醫(yī)療人員未予救治;“榆林產(chǎn)婦事件”中產(chǎn)婦再三要求剖腹產(chǎn)卻不能得到滿足。透過鏡頭可以看到的法學(xué)問題是，二者的相似之處是醫(yī)療人員對(duì)于“知情同意原則”都存在某種誤解。

二、知情同意原則的內(nèi)涵

“知情同意”是中國大陸學(xué)者對(duì)英語“informed consent”一詞的漢語翻譯，日本學(xué)者一般將其翻譯為“醫(yī)生的告知，患者的同意”，中國臺(tái)灣學(xué)者一般將其翻譯為“充分說明與同意”，比較而言，后兩者更能表達(dá)醫(yī)患主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的互動(dòng)過程。知情同意，本意指某人被充分告知做出明智決定所需事實(shí)的基礎(chǔ)上，同意為某事，是法律的一項(xiàng)基本原則;醫(yī)療上的“知情同意”帶有生命倫理學(xué)的色彩，隨著19世紀(jì)、20世紀(jì)的一系列社會(huì)變革進(jìn)入法律的視野，指醫(yī)生在實(shí)施外科手術(shù)前應(yīng)取得病人的知情同意，以使病人運(yùn)用自己的判斷力，明智合理地權(quán)衡利弊進(jìn)行決定。

三、我國知情同意原則的移植失范與對(duì)策

（一）我國的移植失范

對(duì)于知情的誤解.在前面所提的五要素說中，“信息披露”和“充分理解”同為知情同意的“信息要件”，我國的制度移植只注重前者卻忽略后者，甚或在信息披露處僅僅將其理解成為了一次事件，但事實(shí)上正好相反，知情同意應(yīng)是一個(gè)過程（a process）而非一事件（an event）。醫(yī)師與患者的信息交流應(yīng)貫穿在醫(yī)患關(guān)系存續(xù)期間。

對(duì)于同意的誤解.同樣的顧此失彼亦發(fā)生在“自愿”和“表意能力”——知情同意的“先決要件”中，我國一味地強(qiáng)調(diào)尊重患者的自我選擇，卻忽視了各個(gè)病人在家庭、教育背景、理解能力、思考邏輯等方面存在優(yōu)劣之分，而在同意標(biāo)準(zhǔn)處選擇了簡單套用民法上關(guān)于民事行為能力的規(guī)定，容易造成過于機(jī)械從而不利于保護(hù)患者利益的情況發(fā)生。

與未成年人的表意能力應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲糠挚隙ǖ膯栴}相比，在肖志軍案件中，如此的“誤解”造成了更為緊迫的問題。當(dāng)對(duì)于醫(yī)療方式的選擇，患者與醫(yī)療人員的判斷不符時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)尊重患者自主權(quán)已經(jīng)成為通說。然而在一個(gè)明顯低風(fēng)險(xiǎn)高收益的治療方式中，患者的拒絕顯得十分不合常理。在理性人看來，一種以人體試驗(yàn)為目的之醫(yī)療暴行和為患者最佳利益考慮所做的低風(fēng)險(xiǎn)高收益的手術(shù)其實(shí)是十分容易區(qū)分的。盡管個(gè)人主義的盛行為醫(yī)療信息告知領(lǐng)域帶來了“患者自主權(quán)”的革命，但從醫(yī)療倫理出發(fā)，醫(yī)療人員也應(yīng)當(dāng)有質(zhì)疑患者同意能力的權(quán)力。

醫(yī)院的解決方式在“榆林產(chǎn)婦”案件中顯得更為奇怪。到底產(chǎn)婦馬茸茸是和家屬意見不同還是和醫(yī)院意見不同其實(shí)意義不大，問題在于同意主體應(yīng)當(dāng)為產(chǎn)婦自身而非他人。無論是家文化影響還是醫(yī)療人員父愛主義過于嚴(yán)重，都是不尊重患者意思的表現(xiàn)。這里似乎又反映出醫(yī)療機(jī)構(gòu)不夠尊重患者自主權(quán)的觀念，仍采用的是舊理念為先的處理方式，最終也釀成了悲劇。

（二）我國的完善對(duì)策

歷史從來是在曲折中前行的。而在醫(yī)療倫理道德中，父權(quán)主義與尊重患者自主權(quán)自始即為應(yīng)當(dāng)時(shí)刻衡量的兩端，保持一個(gè)適合的尺度才是可行之路，而非簡單偏向于一端。此外，于我國文化中還需要考慮患者自主權(quán)與家本位文化影響之間的平衡。

首先，我國可以在適當(dāng)肯定民事行為能力說的前提下，借鑒美國表意能力個(gè)案認(rèn)定的方法，根據(jù)具體案例，尤其在低風(fēng)險(xiǎn)高收益的情況下，需要考量患者的理解能力、年齡、精神狀況、決定的復(fù)雜程度、決定對(duì)患者生命健康的影響等方面，以醫(yī)學(xué)上的判斷確定患者的表意能力。

其次，亦可以如美國一樣引入倫理委員會(huì)進(jìn)行相關(guān)疑難案件的倫理問題的生活化判斷，從而對(duì)醫(yī)學(xué)判斷進(jìn)行補(bǔ)充，而設(shè)置成本可以通過“非常設(shè)”形式和社區(qū)參與形式（有一定資格門檻設(shè)置）解決。需要回應(yīng)的質(zhì)疑是，在醫(yī)療領(lǐng)域，適當(dāng)降低完全民事行為能力的判定標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)影響民事行為能力制度在我國的整體性，因?yàn)槠鋬H僅為此隅之緩和制度安排，不需納入法典安排，只需體現(xiàn)在具體制度的設(shè)計(jì)之中。

最后，應(yīng)當(dāng)遵循“患者最佳利益”原則，在患者與家屬意見不同時(shí)應(yīng)首先尊重患者的意見，只要其決定并非明顯的不合。

參考文獻(xiàn)

[1]曾凡昌.醫(yī)療過失責(zé)任中的知情同意原則研究[J].河南省政法干部學(xué)院學(xué)報(bào).2011（02）

[2]馮軍.病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷[J].法學(xué)，2015（08）：108-125.