《人格權(quán)編》應(yīng)增設(shè)性自主權(quán)

齊 云

一、問題的提出

根據(jù)2018年8月十三屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議公布的“民法典各分編一審稿”，“人格權(quán)”被安排為單獨(dú)的第三編，它共分為六章，第一章為關(guān)于人格權(quán)的“一般規(guī)定”，第二章到第六章為“具體人格權(quán)”(包括生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)；姓名權(quán)和名稱權(quán)；肖像權(quán)；名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)；隱私權(quán)和個(gè)人信息)?？梢钥闯鰜恚瑢τ谄毡榈玫缴鐣?huì)認(rèn)可無爭議的具體人格權(quán)，該草案進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。但是，對于學(xué)界和社會(huì)熱議的“性利益”的保護(hù)，此草案回應(yīng)得并不多，僅在第二章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”第790條規(guī)定了實(shí)施“性騷擾”者的民事責(zé)任。2019年12月16日的《中華人民共和國民法典(草案)》在編章順序和條文序號(hào)有所調(diào)整,但在性利益保護(hù)的實(shí)質(zhì)條文規(guī)定上仍然基本維持了一審稿的做法，不贅述。那么問題就出來了：性騷擾侵害的是什么權(quán)利？另外，《民法總則》第191條還規(guī)定了未成年人遭受性侵的損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效問題，一個(gè)前提性問題又產(chǎn)生了：此時(shí)性侵損害的又是什么權(quán)利呢？為何立法者只是在規(guī)定訴訟時(shí)效的時(shí)候順便談到它，而沒有關(guān)于它的一般性規(guī)定？進(jìn)一步的追問是：成人被性侵可請求損害賠償嗎？

正如王澤鑒先生所說，“人格權(quán)法是案例法,由法院就個(gè)案適用法律、創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則，形成規(guī)范體系”，所以，雖然在我國現(xiàn)行民法上沒有特別明確或直接的規(guī)定，但是在民事司法實(shí)踐中已出現(xiàn)了大量的有關(guān)侵害性利益的判例，呈現(xiàn)出一種司法先行的態(tài)勢，倒逼著我們必須在理論和立法上回應(yīng)之。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國實(shí)務(wù)中大量出現(xiàn)的性侵案例大致分為以下類型：性騷擾、欺詐侵害性利益、婚姻正常存續(xù)期內(nèi)配偶侵害性利益、強(qiáng)奸侵害性利益、猥褻侮辱侵害性利益和強(qiáng)迫賣淫侵害性利益，等等。在這些案件中，存在著一系列理論問題有待明確：這些不同性侵的類型有共同的侵害對象嗎？如果有，又應(yīng)該如何稱呼它？我們在立法層面，到底要不要保護(hù)它？如果要保護(hù)它，又應(yīng)該如何護(hù)它？

故而，本文擬從我國學(xué)者對于性利益保護(hù)的基本觀點(diǎn)入手，借鑒域外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國國情和具體司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，針對正在制定的民法典人格權(quán)編，從理論、歷史和實(shí)踐三個(gè)方面的視角來進(jìn)行研究，從而回答三個(gè)問題：我們要保護(hù)的性利益是什么，為什么要保護(hù)它以及如何保護(hù)它，進(jìn)而對我國未來民法典在性利益的保護(hù)問題上提出自己的一些看法和建議。

二、我國大陸學(xué)者對于性利益保護(hù)的基本觀點(diǎn)

對于性利益是否要保護(hù)的問題，我國學(xué)者只有極少數(shù)持對性利益完全不加保護(hù)的“否定論”，絕大數(shù)學(xué)者都持“肯定論”，只不過主張的保護(hù)方法不同罷了。鑒于我國現(xiàn)行的立法對于性利益的保護(hù)并沒有特別明確的規(guī)定，他們大多不是從“解釋論”而是從“立法論”角度來討論，上述學(xué)說主要體現(xiàn)為以下四種觀點(diǎn)：

(一)貞操權(quán)說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在人格權(quán)立法上應(yīng)設(shè)立“貞操權(quán)”，只不過對于何謂“貞操”，不同的學(xué)者觀點(diǎn)不一。從詞源的角度來看，在中文中，“貞操”是指“堅(jiān)定不移的節(jié)操或者舊指女子不失身于人或從一而終”,在我國古代有所謂的“餓死事小，失節(jié)事大”的說法，并且對夫死守貞不嫁的女子，官府還會(huì)頒發(fā)“貞潔牌坊”；而在英文中，“Chastity”是指“戒除不正當(dāng)性關(guān)系的品德，或保持貞操、不發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的狀態(tài)。對于未婚女子而言，指其仍為處女。對已婚者，只要忠實(shí)于其婚誓則也是貞潔的”。所以，在最初，中西方談到的貞操大都專指對女子的性道德的一種要求，因此，在這個(gè)意義上談到“貞操權(quán)”，表面上它是女子享有的一種權(quán)利，但實(shí)際上它是一種女子才負(fù)有的保持貞操的義務(wù)，所以有學(xué)者認(rèn)為，“貞操”一詞體現(xiàn)著舊的封建性道德，它是一種男性對于女性進(jìn)行性壓迫的社會(huì)意識(shí)，它要求女子婚前不失身，夫死不改嫁，這種虛偽的貞操觀嚴(yán)重地戕害廣大女子的心靈，與現(xiàn)代文明社會(huì)所要求的男女平等的人權(quán)觀格格不入。

(二)性自主權(quán)說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在人格權(quán)立法上應(yīng)設(shè)立“性自主權(quán)”，并且不應(yīng)采用“貞操權(quán)”的術(shù)語?！靶宰灾鳈?quán)”，是指“人在遵循法律和公序良俗的前提下，自主表達(dá)自己的性意愿和自主決定是否實(shí)施性行為和以何種方式實(shí)施性行為，實(shí)現(xiàn)性欲望而不受他人強(qiáng)迫和干涉的權(quán)利”。應(yīng)該說，很多學(xué)者即使主張人格權(quán)立法應(yīng)設(shè)立“貞操權(quán)”，這些學(xué)者絕大多數(shù)也是在“性自主權(quán)”的意義上使用之。比如，馬強(qiáng)法官認(rèn)為貞操權(quán)以男女的貞操為客體，貞操權(quán)實(shí)際上是指“在法律允許的范圍內(nèi)，自然人享有的依自己意志支配性行為，并因此獲得身心愉悅的權(quán)利”。

(三)性權(quán)利說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在人格權(quán)立法上應(yīng)設(shè)立“性權(quán)利”，所謂“性權(quán)利”，是一種獨(dú)立的人格利益，它是民事主體獨(dú)立享有的可支配的、完整的、可處分的、不可侵犯的人格利益。1999年8月23—27日，世界性學(xué)會(huì)在中國香港舉行第14次會(huì)議，會(huì)議通過了《性權(quán)宣言》(

Declaration

of

Sexual

Rights

)，該宣言明確規(guī)定性權(quán)利為普世人權(quán)，它以全人類固有的自由、尊嚴(yán)與平等為基礎(chǔ)，包括：(1)性自由權(quán)；(2)性自治權(quán)、性完整權(quán)與性身體安全權(quán)；(3)性隱私權(quán)；(4)性平等權(quán)；(5)性快樂權(quán)；(6)性表達(dá)權(quán)：(7)性自由結(jié)合權(quán)；(8)自由負(fù)責(zé)生育選擇權(quán)；(9)以科學(xué)調(diào)整為基礎(chǔ)的性資訊權(quán)；(10)全面性教育權(quán)；(11)性保健權(quán)。這些性權(quán)利中，性自由權(quán)(Right to sexual freedom)是其核心權(quán)利,它是指個(gè)人表達(dá)其性潛力的可能性，并排除任何形式的性強(qiáng)迫、性剝削與性辱虐。因此，此處的“性自由權(quán)”本質(zhì)上其實(shí)就是前述的“性自主權(quán)”。無論如何，性權(quán)利這一概念的提出，相比前面的貞操權(quán)與性自主權(quán)，其內(nèi)涵和外延寬泛太多，具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性和模糊性，顯然會(huì)給司法適用帶來極大困難，因此，主張?jiān)O(shè)立這種寬泛的性權(quán)利的學(xué)者非常少。

(四)法解釋說

目前，性利益還沒有成為我國立法明確規(guī)定的權(quán)利，因此一些學(xué)者或法官通過法解釋的方法，將“性利益”解釋為“一種受法律保護(hù)的利益”。比如，從最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款出發(fā)，將性利益解釋為“其他人格利益”，從而主張侵害它可以請求精神損害賠償；或者從《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”出發(fā)，將性利益解釋為受《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的“人身權(quán)益”，但此種解釋最大的難點(diǎn)在于：如何證明“性利益”應(yīng)該是受上述司法解釋或法律保護(hù)的利益，這時(shí)候因?yàn)槿狈唧w的指引標(biāo)準(zhǔn)，法官享有極大的自由裁量空間，導(dǎo)致出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象。

故而，司法實(shí)務(wù)中也有人另辟蹊徑地主張，侵害性利益會(huì)產(chǎn)生侵害身體權(quán)或健康權(quán)的結(jié)果，因此，身體權(quán)或健康權(quán)受損可以提起侵權(quán)訴訟，沒有必要再設(shè)立一個(gè)新的有關(guān)性利益的權(quán)利。我國此次民法典草案將“性騷擾”放在“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”這一章可能也是基于同樣的考慮，但這一做法遭到溫世揚(yáng)教授的批評(píng)，他認(rèn)為性騷擾雖有規(guī)定的必要，但它不屬于“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”等物質(zhì)性人格權(quán)范疇是顯而易見的，將“性騷擾”放在此章規(guī)定會(huì)造成“體系違和”。

另外，《民法總則》頒布后，第109條規(guī)定了人身自由和人格尊嚴(yán)，學(xué)者多主張此條是關(guān)于“一般人格權(quán)”的規(guī)定，因而，也有學(xué)者主張通過發(fā)揮一般人格權(quán)的兜底條款的特性來保護(hù)性利益，而不必一定要在立法上將性利益設(shè)置成為一種“具體人格權(quán)”，但是，這樣同樣會(huì)遭遇到由于一般人格權(quán)的抽象性而導(dǎo)致的內(nèi)涵不確定、利益衡量難度大、規(guī)范指引弱的問題，同樣需要面臨證明“性利益”是為一般人格權(quán)所涵蓋的這一難題。

總之，上述四種觀點(diǎn)，前三種是“立法論”，最后一種是“解釋論”，都主張對性利益進(jìn)行保護(hù)。在簡述完我國在性利益保護(hù)上的基本理論觀點(diǎn)之后，我們先看看域外在性利益保護(hù)上又是如何做的。

三、我國大陸之外的國家或地區(qū)對于性利益保護(hù)的理論與實(shí)踐

古人云，食色，性也。由性而引發(fā)的倫理、道德和法律的沖突，古今中外，概莫能外。在此，我們先考察一下作為西方民法源頭的羅馬法如何保護(hù)性利益，然后再考察德國對此的立法，最后考察一下與我們同源同種的我國臺(tái)灣地區(qū)的立法，以作為我國大陸正在制定的人格權(quán)立法的借鑒。

(一)羅馬法對貞操的保護(hù)

在羅馬法上，主要通過“侵辱”(

iniuria

)制度來保護(hù)人身權(quán)益，通過“不法損害”制度來保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，二者一起構(gòu)成了羅馬法上“私犯”的最重要的兩種類型，后世的西方學(xué)者正是在綜合二者的基礎(chǔ)上建立起對人身和財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一保護(hù)的侵權(quán)法制度。

裁判官通過行使其諭令權(quán)發(fā)布一系列的告示，以“侵辱之訴”來全面保護(hù)“人”，它既將“人”當(dāng)成一個(gè)整體來保護(hù)，同時(shí)又特別提到了身體、尊嚴(yán)、名譽(yù)和貞操等保護(hù)對象，從而允許被害人向侵害人提起“侵辱之訴”來要求損害賠償。對此，羅馬法上如下文獻(xiàn)有明確記載：

D. 47,10,1,2。烏爾比安《告示評(píng)注》第56卷：所有的侵辱，要么侵害人的身體，要么侵害尊嚴(yán)，要么涉及不名譽(yù)：當(dāng)毆打某人時(shí)，涉及身體；當(dāng)誘拐家母時(shí)，涉及尊嚴(yán)；當(dāng)侵害貞操(

pudicitia

)時(shí)，涉及不名譽(yù)。本文凡是引自《學(xué)說匯纂》的原始文獻(xiàn)，都是參照拉丁語，根據(jù)以下版本的《學(xué)說匯纂》對照翻譯而成，以下引用不再指出。See , English Translation Edited by Alan Watson, Philadelphia： University of Pennsylvania Press，1998. 雖然烏爾比安在此片段中提到了我們現(xiàn)在稱為“具體人格權(quán)”的身體、尊嚴(yán)、名譽(yù)和貞操，但需要說明的是，羅馬法上并沒現(xiàn)代法一般意義上的“人格權(quán)”的概念，也沒有“具體人格權(quán)”的概念。按意大利學(xué)者里卡爾迪利的觀點(diǎn)，在羅馬法中，嚴(yán)格意義上的人(

persona

)是被當(dāng)作一個(gè)整體看待的，并且遠(yuǎn)離物(

res

)的世界。人格權(quán)的概念是由法國16世紀(jì)的民法學(xué)者雨果·多諾提出的，他在《市民法評(píng)注》中把權(quán)利分為對物的權(quán)利(物權(quán))、對人的權(quán)利(債權(quán))和對我們自己的權(quán)利(人格權(quán))三類，并且將后者再區(qū)分為生命、肢體完整、自由和名譽(yù)四種。正是在這個(gè)意義上，后世的立法將羅馬法上整體的“人”的觀念肢解了，而代之以保護(hù)賦予人的不同的人格權(quán)，進(jìn)而才會(huì)出現(xiàn)某種人格權(quán)益是否受法律保護(hù)的難題。

另外，需注意的是，羅馬法上還區(qū)分私犯和公犯，對于更嚴(yán)重的侵害貞操的行為——強(qiáng)奸行為，它是通過公犯制度來調(diào)整的。在《學(xué)說匯纂》中關(guān)于《關(guān)于公共暴力的優(yōu)流斯法》的規(guī)定明確談到：“這一法律所規(guī)定的刑罰也適用于那些使用暴力奸淫男童或女性以及其他人的人”(D.48,6,3,4)，并且“那些強(qiáng)奸單身或已婚的女子的人，應(yīng)該承受死刑的處罰，即使女子的父親，由于受到乞求的感動(dòng)，而寬恕對其造成的侵辱”(D.48,6,5,2)?？梢?，對于強(qiáng)奸行為，羅馬法上通過處以極刑——死刑來懲罰之。

綜上，羅馬法上通過私法和公法兩方面來保護(hù)“貞操”，在私法的層面，侵辱之訴起到了如德國的“一般人格權(quán)”一樣的兜底保護(hù)整體的人的功能，與此同時(shí)，也出現(xiàn)了將整體的人分解成主觀權(quán)利(人格權(quán))進(jìn)行保護(hù)的萌芽，將貞操與身體、尊嚴(yán)和名譽(yù)一起具體列舉就是明證。羅馬法上貞操的保護(hù)對象雖然男女都有，但應(yīng)該說也是更多地關(guān)注女性，并且更多的是從維護(hù)一個(gè)共同體的整體的性秩序的角度來考慮的，因此會(huì)特別強(qiáng)調(diào)侵害貞操的行為“違背善良風(fēng)俗”。

(二)《德國民法典》對貞操的保護(hù)

為了限制法官的自由裁量權(quán)，1900年的《德國民法典》在侵權(quán)法的立法模式上，沒有采取《法國民法典》不區(qū)分保護(hù)對象的大的一般條款的立法模式，而采用了三個(gè)小的一般條款的模式，以其第823條和第826條對權(quán)利和利益進(jìn)行分層次的區(qū)分保護(hù)，從而區(qū)別了“侵害絕對權(quán)和法益型”、“違反保護(hù)性法律型”和“違背善良風(fēng)俗型”這三種類型的侵權(quán)行為。而且，正是由于《德國民法典》第823條只明確列舉了生命、身體、健康、自由四種具體人格權(quán)，難免掛一漏萬，面對日益興起人格權(quán)益保護(hù)的要求，德國在之后的司法實(shí)踐中根據(jù)憲法創(chuàng)立了具有兜底功能的“一般人格權(quán)”。

在1900年的《德國民法典》中，有兩條涉及對婦女“貞操”的保護(hù)?！兜聡穹ǖ洹返?25條規(guī)定：“以欺詐、脅迫或?yàn)E用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的人，對該婦女因此而產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)”。第847條規(guī)定：“(1)若對一個(gè)人的身體或健康造成傷害，或剝奪其自由，受害方即使不是財(cái)產(chǎn)損失，也可因受損害要求一個(gè)合理的金錢賠償。此訴權(quán)不可移轉(zhuǎn)，并且不可傳給繼承人，但是已經(jīng)通過合同的方式被知曉或訴訟已經(jīng)被提起的，除外。(2)對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、脅迫或?yàn)E用從屬關(guān)系，誘使婦女允許婚姻外同居的，該婦女享有相同的請求權(quán)?！?span id="j5i0abt0b" class="footnote_content" id="aab466d44959fa6fad8df126d6f4ddb6" style="display: none;">See , Translated and Annotated by Chung Hui Wang, London: Stevens and sons, Limited,1907, pp.181,187. 從這兩條可以看出，關(guān)于貞操的保護(hù)，《德國民法典》有以下特點(diǎn)：第一，它只規(guī)定了婦女的貞操，而沒有同時(shí)規(guī)定保護(hù)男人的貞操。第二，它將貞操放在了與身體、健康和自由同等重要的位置，并認(rèn)為侵害婦女貞操的，可以請求痛苦撫慰金。對此，張新寶教授認(rèn)為，從世界范圍來看，上述第825條規(guī)定的婦女的貞操權(quán)，都是死去的或正在死去的權(quán)利，理由是違反了男女兩性實(shí)質(zhì)平等的原則。

的確如此，之后，德國對上述兩條進(jìn)行過多次修改，重要的如下：第一，2002年8月1日生效的《關(guān)于修改損害賠償法上的規(guī)定的第二次法律》將原第825條的適用對象進(jìn)行了修改，這顯然是為了實(shí)現(xiàn)男女平等的原則。修改后的《德國民法典》第825條規(guī)定：“因欺詐、脅迫或?yàn)E用從屬關(guān)系而誘使他人實(shí)施或容忍其性行為的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)”。第二，上述修改法還廢止了前述第847條，并將其內(nèi)容整合到關(guān)于“非物質(zhì)損害”的第253條中去，即在原第253條之上增加了第(2)款。修改后的《德國民法典》第253條規(guī)定：“(1)只有在法律規(guī)定的情況下，才能因財(cái)產(chǎn)損害以外的損害而要求金錢賠償。(2)因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行損害賠償?shù)?，也可以因?cái)產(chǎn)損害以外的損害而要求公平的損害賠償。”可以看到，其第(2)款將以前第847條規(guī)定中對婦女貞操的保護(hù)，換成了對無論男女的“性的自我決定”(Sexuelle Selbstbestimmung)的保護(hù)。而此條中的“性的自我決定主要包括《德國刑法典》第174條及以下以及《德國民法典》第825條規(guī)定的情形”，在這些情形下受害人都可以請求痛苦撫慰金?！兜聡谭ǖ洹返?3章章名為“針對性的自我決定的犯罪行為”，從第174條到第184條規(guī)定了十多種涉及“性的自我決定”的犯罪，包括對兒童的性犯罪，利用管理、從屬或職務(wù)關(guān)系的性犯罪，強(qiáng)奸行為，促成或強(qiáng)迫賣淫行為、露陰行為、散發(fā)色情文書，等等。因此，在德國法上，雖然婦女的貞操權(quán)實(shí)質(zhì)上被廢除了，但是它又以男女都享有的“性的自我決定權(quán)”的面貌再次出現(xiàn)，當(dāng)然，其內(nèi)涵已經(jīng)有了非常大的區(qū)別。

(三)《臺(tái)灣民法典》對貞操的保護(hù)

在我國臺(tái)灣地區(qū)，現(xiàn)行的《臺(tái)灣民法典》第195條規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽(yù)被侵害者，并得請求回復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分?！笨梢钥吹?，現(xiàn)行的《臺(tái)灣民法典》明確將“貞操”與身體、健康、名譽(yù)、自由、信用和隱私這些具體人格權(quán)放在一起保護(hù)，并且它也通過“其他人格法益”擴(kuò)大了可能適用的對象，留下了一個(gè)開放的結(jié)構(gòu)，給法官的自由裁量留下了空間。

但是，需特別指出的是，最早版本的《臺(tái)灣民法典》第195條列舉的可請求非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償?shù)娜烁駲?quán)，并不包括“貞操”，而只包括身體、健康、名譽(yù)和自由四種，這樣如果嚴(yán)格按純粹的文義進(jìn)行解釋，必然導(dǎo)致侵害貞操無法請求非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償。然而，那時(shí)臺(tái)灣的法官卻經(jīng)常認(rèn)定侵害貞操也構(gòu)成對身體、名譽(yù)或自由的侵害，從而使被害人可就非財(cái)產(chǎn)上損害請求相當(dāng)金額的賠償，但是，這畢竟是貞操被侵害之后第二次引起的結(jié)果。按曾世雄先生的觀點(diǎn)，此時(shí)法官其實(shí)采取的是一種“擴(kuò)張解釋”的方法，在人格權(quán)采列舉主義而列舉又不完善的情況下，這不失為一種良好的解釋方法。但這種方法畢竟不是一種最妥當(dāng)?shù)姆椒?，于是?999年臺(tái)灣在債法修訂時(shí)就將被保護(hù)的法益加以一般化，使人格法益受侵害的，都可請求慰撫金，并且為了明確保護(hù)性利益，還特別將“貞操”明確新增為人格權(quán)的一種。

至于說，何為《臺(tái)灣民法典》上的“貞操”？按王澤鑒先生的觀點(diǎn)，貞操，其實(shí)就是“性行為的自由決定”，男女皆可享有，即個(gè)人對于其是否及與何人發(fā)生性行為有自主決定權(quán)，而侵害貞操，就是指“違反他人自主意思而為性行為”。而侵害貞操權(quán)的類型包括：強(qiáng)制性交；以欺詐使他人同意性交者；以某種權(quán)勢或機(jī)會(huì)迫使他人性交者，等等。由此可見，現(xiàn)在臺(tái)灣的學(xué)者也是在“性的自主決定”的意義上理解“貞操”，完全拋棄了中國傳統(tǒng)意義上貞操的原意，這與以前臺(tái)灣學(xué)者從“性的純潔性”的角度來理解“貞操”已完全不同，在這個(gè)意義上，《臺(tái)灣民法典》上所說的“貞操”，其實(shí)就是德國法上所說的“性的自我決定”。與之對應(yīng)，現(xiàn)行《臺(tái)灣刑法典》第16章章名為“妨礙性自主罪”，如德國一樣規(guī)定了一系列的侵害“性自主權(quán)”的罪名，包括：強(qiáng)奸罪、輪奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、乘機(jī)奸淫猥褻罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)猥褻罪、利用權(quán)勢奸淫猥褻罪、詐術(shù)奸淫罪和公然猥褻罪。

綜上，我們發(fā)現(xiàn)域外對性利益的保護(hù)，發(fā)生了從“貞操”到“性自我決定”的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)意義上更注重婦女“性純潔”的“貞操權(quán)”，現(xiàn)在已經(jīng)完全讓位于強(qiáng)調(diào)“性的自主支配”的“性的自我決定權(quán)”。其實(shí)，在英美法系國家也是如此：貞操價(jià)值的衰落可以用來解釋為何誘奸罪、破壞婚約之侵權(quán)在英美法系國家陸續(xù)被廢除。我國大陸地區(qū)也是這個(gè)趨勢，傳統(tǒng)意義上的貞操觀主張者甚少， 現(xiàn)在“性自主權(quán)說”是我國在性利益保護(hù)領(lǐng)域的主流學(xué)說，不管是在公法還是私法領(lǐng)域，都是如此。后面我們從“立法論”的視角來談?wù)撐覈岳姹Ｗo(hù)時(shí)，也僅在“性自主權(quán)”的立場上進(jìn)行分析論證。

四、我國大陸有關(guān)性侵的主要類型及存在的爭議

雖然我國大陸現(xiàn)行民法沒有明確對性利益的保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，但是司法實(shí)踐中還是出現(xiàn)了大量有關(guān)性侵的判例。所謂性侵害行為，是指性侵行為人實(shí)施的與性有關(guān)的違法行為，由于同一個(gè)性侵害行為，有可能同時(shí)觸犯民法、行政法或刑法，因此存在著民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任聚合的問題，在此，我主要討論民事責(zé)任，只是在必要時(shí)才兼論其他責(zé)任。另外，對于這些具體的性侵害行為類型，在此我并不想對它們一一進(jìn)行探討，而只是針對司法實(shí)務(wù)中存在爭議的三個(gè)重點(diǎn)類型展開分析論證。

(一)強(qiáng)奸行為

雖然有學(xué)者提出了質(zhì)疑，但刑法學(xué)界通說認(rèn)為，強(qiáng)奸行為侵害了被害人的“性自主權(quán)”，這也可以從我國法官關(guān)于強(qiáng)奸罪的司法實(shí)踐得到印證：以“性自主權(quán)”為關(guān)鍵詞在“無訟網(wǎng)”上搜索，發(fā)現(xiàn)有10件民事案件，62件刑事案件，而在這些刑事案件中，90%以上是關(guān)于“強(qiáng)奸罪”的案件，其他的涉及侮辱罪、強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)制賣淫罪等罪名。比如，習(xí)水縣人民法院判決道：“本院認(rèn)為，被告人胡占濤以滿足性欲為目的，采取暴力手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與之性交，其行為侵犯了婦女的性自主權(quán)及人身權(quán)，已構(gòu)成強(qiáng)奸罪”。在這些判決中，法官都會(huì)特別強(qiáng)調(diào)犯罪人“違背了婦女的意志”而實(shí)施性侵，這其實(shí)就涉及了“性自主權(quán)”的核心：性的自我決定。但需要指出的是，我國也有大量關(guān)于強(qiáng)奸罪的判決，僅僅是以存在強(qiáng)奸行為這一事實(shí)為理由通過援引《刑法》第236條來直接判決，而不明確指明強(qiáng)奸所侵害的客體。

另外，在強(qiáng)奸侵害“性自主權(quán)”的領(lǐng)域，我國大陸爭議的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)：是否要承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”以及是否允許受害人向犯罪人請求精神損害賠償，分述之：

1.是否應(yīng)承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的問題

對此問題，我國臺(tái)灣學(xué)者郭冠甫認(rèn)為，性在夫妻生活中十分重要，配偶一方拒絕與另一方同房，有可能給對方造成精神上的虐待，依《臺(tái)灣民法典》第1052條第一項(xiàng)第三款“不堪同居之虐待”或是第二項(xiàng)“難以維持婚姻之重大事由”訴請裁判離婚，但是，無論如何也不可強(qiáng)迫配偶與之性交，否則，也同樣侵害了配偶的性自主權(quán)，只不過在此種情形是一個(gè)“告訴乃論”的自訴型案件。對此，我贊同其觀點(diǎn)，此種觀點(diǎn)既尊重了雙方的性自主權(quán)，是雙方獨(dú)立人格的體現(xiàn)，是男女平等觀念的貫徹，同時(shí)又看到性義務(wù)的履行對一個(gè)和諧婚姻的重要性，若一方無法履行其義務(wù)，應(yīng)該允許另一方以此為理由來離婚，但此義務(wù)不允許強(qiáng)迫履行。另外，如前所述，自2002年以來德國承認(rèn)了性自主決定權(quán)，同時(shí)也認(rèn)為夫妻間的強(qiáng)迫性行為侵害了此種權(quán)利。

2.強(qiáng)奸是否允許請求精神損害賠償?shù)膯栴}

我國刑事法律與民事法律在此問題上存在著嚴(yán)重的沖突，導(dǎo)致法官的判決基于選擇法律的不同也呈現(xiàn)截然兩分的對立局面。就此問題，最高人民法院先后頒布過多個(gè)司法解釋涉及此問題，可得出如下結(jié)論：受害人由于被告人的犯罪行為而遭受“物質(zhì)損失”的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟；但是，受害人因犯罪行為遭受“精神損失”而主張精神損害賠償?shù)?，不管是提起刑事附帶民事訴訟，還是單獨(dú)提起民事訴訟，人民法院都不予受理。

然而，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第4條關(guān)于各種法律責(zé)任聚合下民事責(zé)任優(yōu)先的規(guī)定，第22條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定以及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號(hào))第1條關(guān)于精神賠償?shù)脑瓌t性規(guī)定，當(dāng)人格權(quán)益受到侵害，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償，并且侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

就此沖突問題，我認(rèn)為，應(yīng)該允許強(qiáng)奸罪的受害人請求精神損害賠償，只有這樣才能更好保護(hù)受害人，貫徹民事責(zé)任優(yōu)先原則，這也與國際上的做法一致。

(二)欺詐型性侵害行為

在司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)常有一方隱瞞自己某方面的信息，比如，婚史、性史或病史，欺詐另一方而以戀愛或結(jié)婚的名義與對方交往，并在其同意的情況下與其發(fā)生性關(guān)系，事后才知道受到了欺騙，被欺騙方往往會(huì)以侵害貞操權(quán)為訴由將對方告上法庭，要求精神損害賠償，這類案件在我國理論界和實(shí)務(wù)界爭議不斷，分歧多多。

1.法官的不同觀點(diǎn)

在類案件實(shí)務(wù)中基本上全部是女方主張男方存在欺騙行為侵害了自己的“貞操權(quán)”，從而要求精神損害賠償。對這些“欺詐型性侵害行為”案件，法院的判決大致有以下兩種做法。

其一，要么認(rèn)為貞操法益是我國法律保護(hù)的法益，是一種人格利益，從而支持原告訴求；要么持相反觀點(diǎn)認(rèn)為，貞操權(quán)不是我國民法明確規(guī)定的權(quán)利，進(jìn)而裁定不予受理。比如，2012年廈門發(fā)生的“騙色門”案件，一二審截然相反的觀點(diǎn)就是如此。未婚女小美，在婚戀網(wǎng)站上征婚，遇到冒充未婚的已婚男劉勇。二者以談朋友的名義交往，其間雙方多次發(fā)生性關(guān)系。之后女方發(fā)現(xiàn)男方其實(shí)是已婚，遂以貞操權(quán)受到侵害為由提起訴訟。在一審中，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，廈門思明區(qū)人民法院以貞操為受法律保護(hù)的“不可侵犯性之貞操利益”，支持了女方的訴求；男方不服提起上訴，在二審中，廈門中級(jí)人民法院認(rèn)為，騙色索賠不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，不符合《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件，裁定駁回這一訴求。

其二，認(rèn)為貞操是我國法律保護(hù)的人格利益，屬于一般人格權(quán)涵蓋的法益，或認(rèn)為被告行為是故意的背俗行為，從而支持原告主張。比如，在彭偉與江鵬人格權(quán)糾紛一案中，在一審時(shí)上海浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，江鵬隱瞞了已婚事實(shí)，以結(jié)婚為借口與彭偉交往，誘使彭偉與其發(fā)生性關(guān)系，顯然侵犯了彭偉的貞操權(quán)，判決江鵬書面道歉并賠償3萬元的精神損害撫慰金。江鵬不服提起上訴，認(rèn)為貞操權(quán)并非民法上的概念并且不可請求精神損害賠償，要求撤銷原判。在二審時(shí)上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，一般人格權(quán)是民事主體所享有的，包括人格平等、人格獨(dú)立、人格自由和人格尊嚴(yán)等內(nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生、解釋和補(bǔ)充具體人格權(quán)的個(gè)人基本權(quán)利。根據(jù)《民法通則》第4條和第7條的規(guī)定，江鵬故意隱瞞其已婚事實(shí)，使彭偉在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上與之發(fā)生性關(guān)系，給彭偉心理造成一定傷害，其行為違反了誠信原則和公序良俗原則，再根據(jù)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條，其過錯(cuò)行為侵害了彭偉的一般人格權(quán)，從而最終支持了一審的判決。

2.理論分析與反思

對基本相同或類似的案情，不同的法院卻得出迥異的判決結(jié)果，對這些判決的理由，可做以下的分析：

其一，對于法律是否保護(hù)貞操利益以及如何保護(hù)貞操利益，不同的法官之間爭議很大。有否定說和肯定說兩大態(tài)度，前者不承認(rèn)有所謂的貞操利益，認(rèn)為對此法無明文，因此，現(xiàn)階段不予保護(hù)；而后者認(rèn)為我們現(xiàn)階段應(yīng)保護(hù)貞操利益，只不過對于其保護(hù)方法，有不同的看法，肯定說里面又下分為貞操利益說、一般人格權(quán)說和其他利益說三種流派。對于這些學(xué)說，在文章的第二部分已經(jīng)做過評(píng)述，不再贅述。

其二，違背善良風(fēng)俗與違法性問題。正是由于我國現(xiàn)行立法沒有關(guān)于貞操利益的明確具體的法律規(guī)范，很多法院在判決時(shí)為了增加其說理的說服力，都不約而同地求助于抽象的原則——“社會(huì)公德及公序良俗”。比如，在“郭榕榕與曹陽人格權(quán)糾紛”一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為：“現(xiàn)被告隱瞞其已婚事實(shí)，導(dǎo)致原告據(jù)此與其確立戀愛關(guān)系并發(fā)生性關(guān)系，被告的行為有違誠實(shí)信用的原則，有悖社會(huì)的公序良俗，被告具有明顯的過錯(cuò)。”這種判決中有前述《德國民法典》第826條規(guī)定的“故意背俗的侵權(quán)行為”的影子，也是前述羅馬法的構(gòu)成侵害貞操行為要求“違背善良風(fēng)俗”要件的延續(xù)，其實(shí)也是要求行為具有“違法性”的一種表現(xiàn)形式。換句話說，隱瞞已婚事實(shí)與他人交往并與之發(fā)生性關(guān)系，此種行為被認(rèn)定為“故意背俗的侵權(quán)行為”，屬于前述《德國民法典》侵權(quán)法三個(gè)小的一般條款中的第三種類型，進(jìn)而構(gòu)成了張新寶教授所說的“具有廣義違法性的行為”，即此種行為具有“違法性”。

其三，欺詐的構(gòu)成與信息公開的程度。在這種類型案件中，另外一個(gè)難點(diǎn)是：自然人在以戀愛或結(jié)婚的名義與異性交往過程中，到底向?qū)Ψ揭龅绞裁闯潭鹊男畔⒐_，才不構(gòu)成“欺詐”？比如，財(cái)產(chǎn)狀況、病史情況、婚姻狀況、性取向、情感經(jīng)歷、職業(yè)身份、交往動(dòng)機(jī)、家庭背景，如此等等，哪些信息需要在交往過程向?qū)Ψ饺鐚?shí)公開呢？不公開是不是就構(gòu)成“欺詐”呢？在這個(gè)問題上，應(yīng)該平衡受害者權(quán)益保護(hù)與行為人的自由的平衡，受害者的權(quán)益要保護(hù)，但也不應(yīng)該科加給行為人過重的責(zé)任。男女雙方交往，無疑會(huì)向?qū)Ψ脚逗芏鄠€(gè)人信息，一方也不可避免地基于個(gè)人隱私會(huì)向?qū)Ψ诫[瞞一些信息，甚至?xí)鲇谔摌s粉飾一些信息，因?yàn)閼賽壑形覀兂３Ｏ胂驅(qū)Ψ匠尸F(xiàn)我們最好的一面，贏得對方的好感，這都是人之常情。因此，有學(xué)者認(rèn)為，一方公開的信息范圍應(yīng)根據(jù)公權(quán)力干預(yù)兩性關(guān)系的限度來確定，因?yàn)閮尚躁P(guān)系并不屬于絕對的私人事務(wù)，而與基本人倫和社會(huì)秩序相關(guān)，而公權(quán)力在結(jié)婚或離婚對兩性關(guān)系的干涉范圍僅以尊重優(yōu)生學(xué)和維護(hù)公序良俗為限。此觀點(diǎn)可資借鑒。在前述所有這類型的民事案件中，最終法官支持原告訴求的，都是男方隱瞞自己“已婚”事實(shí)以戀愛的名義與女方交往并發(fā)生性關(guān)系，也就是在“婚姻狀況”上存在欺詐從而使對方陷于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”，法官才會(huì)認(rèn)定欺詐者的行為違背公序良俗而構(gòu)成侵權(quán)行為。

(三)性騷擾型性侵害行為

在《中華人民共和國民法典(草案)》中，其第四編人格權(quán)的第二章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”的第1010條規(guī)定了“性騷擾”問題，其辭曰：“(1)違背他人意愿,以言語、行為等方式對他人實(shí)施性騷擾的,受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。(2)機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施,防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾?！贝藯l首先明確了構(gòu)成性騷擾的，受害人可以請求侵害人承擔(dān)民事責(zé)任；其次還科加給用人單位在工作場合預(yù)防和制止性騷擾的義務(wù)，那么這里還隱含著用人單位承擔(dān)性騷擾侵權(quán)責(zé)任的問題，這就涉及到規(guī)制性騷擾的兩種立法模式。

以“性騷擾”為關(guān)鍵詞在“無訟網(wǎng)”上進(jìn)行案例搜索可以發(fā)現(xiàn)，在我國的司法實(shí)踐中，由受害人單獨(dú)提起“性騷擾”侵權(quán)之訴的案件相對較少，絕大多數(shù)是在勞動(dòng)爭議案件中作為用人單位解雇的理由之一出現(xiàn)。另外，“性騷擾”也經(jīng)常在名譽(yù)權(quán)或健康權(quán)侵權(quán)糾紛中作為待查證的事實(shí)出現(xiàn)。的確，世界上關(guān)于性騷擾的立法規(guī)制主要有兩種模式即以私權(quán)保護(hù)為中心和以職場安全保護(hù)為中心，前者多為歐洲國家立法所采用，后者為美國等國家和地區(qū)所采用，前者是在一般場合行為人實(shí)施性騷擾的，侵害了自然人的性自主權(quán)，通過讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任來保護(hù)受害人，后者是指在職業(yè)工作場所行為人實(shí)施性騷擾的，既侵害了自然人的性自主權(quán)，又侵害了職場的勞動(dòng)安全，因此，此時(shí)立法者讓性騷擾行為的行為人與未確保職場勞動(dòng)安全的雇主一起承擔(dān)責(zé)任。

從前述條文的內(nèi)容來看，我國在此問題上擬采取“混合模式”，即在性騷擾的法律規(guī)制上，以保護(hù)自然人的性自主權(quán)為主，同時(shí)又要求用工單位確保勞動(dòng)安全，相對更為周全，但是，對于用人單位的責(zé)任形式，該條第2款的規(guī)定有些模糊，它只規(guī)定了用人單位負(fù)有預(yù)防和防止性騷擾的義務(wù)，但沒有明確規(guī)定若用人單位沒有盡到此種義務(wù)時(shí)用人單位到底應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任，正式頒布時(shí)應(yīng)該明確之。

另外，如前所述，此次民法典草案將性騷擾問題放在“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”這一章中，顯然是名實(shí)不副的。因?yàn)樾则}擾侵害的是“性自主權(quán)”，它是一種“精神性人格權(quán)”，而不是“生命權(quán)、身體權(quán)或健康權(quán)”這些“物質(zhì)性人格權(quán)”中的一種，并且即使同時(shí)出現(xiàn)了侵害身體權(quán)、健康權(quán)或其他人格權(quán)(比如，名譽(yù)權(quán))的后果，這也是侵害“性自主權(quán)”之后的第二次后果，二者在理論上應(yīng)該區(qū)分開來。也正是因?yàn)槿绱耍?018年12月12日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號(hào))，它在《民事案件案由規(guī)定》的第九部分“侵權(quán)責(zé)任糾紛”的“348 、教育機(jī)構(gòu)責(zé)任糾紛”之后增加一個(gè)第三級(jí)案由“348 之一、性騷擾損害責(zé)任糾紛”；而以前在其第一部分“人格權(quán)糾紛”原本早就有第三級(jí)案由“1、生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)糾紛”。換句話說，最高人民法院顯然認(rèn)為，“性騷擾”侵害的不是上述三種權(quán)利之一，否則，此次就根本不用專門新增一個(gè)案由來應(yīng)對性騷擾問題，直接將它放在原來就有的“1、生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)糾紛”這一案由中即可。綜上，將性騷擾問題的規(guī)定放在“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”這一章中是不妥的，應(yīng)放在專門的關(guān)于“性自主權(quán)”的章節(jié)中，它構(gòu)成了侵害性自主權(quán)的類型之一。

五、我國大陸未來立法對性利益保護(hù)應(yīng)采取的態(tài)度與措施

通過研究古今中外對性利益保護(hù)的理論與實(shí)踐，可以看到，在我國大陸對性利益進(jìn)行保護(hù)具有必要性、現(xiàn)實(shí)性和可行性，我國未來立法應(yīng)該明確對性利益進(jìn)行保護(hù)，并且最好在人格權(quán)立法中明確規(guī)定“性自主權(quán)”這一具體人格權(quán)。換句話說，這就要解決以下三個(gè)基本問題：什么是性自主權(quán)，為何要保護(hù)它以及如何保護(hù)它。分述之：

(一)性自主權(quán)是什么

如前所述，對性利益的性質(zhì)，我國學(xué)者雖然有貞操權(quán)說、性自主權(quán)說和性權(quán)利說等不同學(xué)說，但是現(xiàn)在學(xué)界主流的學(xué)說是性自主權(quán)說，這與國際上的理論與實(shí)踐也是相吻合的。

那么何謂“性自主權(quán)”呢？要解決這個(gè)問題，首先要解決什么是“權(quán)利”的問題。對于權(quán)利的本質(zhì)，爭議多多，主要有利益說、意思說和法力說三種典型學(xué)說，不贅述，但現(xiàn)在我國學(xué)者多主張采混合說，即認(rèn)為利益、意思和法力都是權(quán)利的基本要素，缺一不可。因此，我們給“性自主權(quán)”下了這樣的定義：性自主權(quán)，是指權(quán)利人為實(shí)現(xiàn)其性利益而在受法律保護(hù)的范圍內(nèi)自我決定的權(quán)利。

上述定義包括三個(gè)方面的要素：第一，“性利益”是性自主權(quán)的“核心”。性自主權(quán)最終體現(xiàn)的是權(quán)利人“與性有關(guān)的利益”，在這點(diǎn)上，它與其他的人格權(quán)在根本上區(qū)別開來，比如，健康權(quán)，它關(guān)注的是權(quán)利人的健康利益。第二，“自我決定”是性自主權(quán)的“內(nèi)容”。這其實(shí)體現(xiàn)的是權(quán)利人的“意思自由”，即權(quán)利人自主決定是否、何時(shí)、何地、與何人以及通過何種方式實(shí)施與性相關(guān)的行為；反過來說，權(quán)利人的性行為不應(yīng)受到他人的強(qiáng)迫或干涉。故而，強(qiáng)奸行為、性騷擾等行為，明顯違背了權(quán)利人的意思，就構(gòu)成對性自主權(quán)的侵害。第三，“法力”是性自主權(quán)的“外殼”。這可以從正反兩方面來分析：首先，只有法律對性自主權(quán)提供保護(hù)，這樣性自主權(quán)才不是一個(gè)“裸體權(quán)利”，因此法律應(yīng)對性自主權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，這也是為何我國應(yīng)在人格權(quán)法中明確規(guī)定它的原因；其次，性自主權(quán)也必須在法律的范圍內(nèi)行使，否則可構(gòu)成違法行為。比如，賣淫行為，雖然表面上看它是權(quán)利人行使其性自主權(quán)的行為，但是這違背了我國禁止賣淫的相關(guān)法律，所以構(gòu)成一種違法行為。

(二)為何要保護(hù)性自主權(quán)

在明確了什么是性自主權(quán)以后，我國大陸未來立法中應(yīng)該明確保護(hù)它，基于以下理由：

第一，性自主權(quán)是隨著我國社會(huì)發(fā)展涌現(xiàn)出的新型人格權(quán)，此權(quán)利具有正當(dāng)性，在立法上規(guī)定之具有現(xiàn)實(shí)的必要性。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對于人格尊嚴(yán)和人格自由等精神利益的追求越來越高，新的人格利益不斷涌現(xiàn)，與性有關(guān)的人格利益也日益得到人們的重視，得到了社會(huì)的普遍認(rèn)同。這其實(shí)可以從權(quán)利證成的內(nèi)在理由和外在理由這兩個(gè)視角來分析，首先，性自主權(quán)體現(xiàn)了權(quán)利主體對于其性利益的自我決定和自我支配，權(quán)利主體可按自己的意思去發(fā)展和完善其人格；其次，性自主權(quán)的這種權(quán)利訴求在我國大陸得到了越來越多的社會(huì)主體的響應(yīng)和支持，它也與我國社會(huì)整體的文化、道德、傳統(tǒng)和習(xí)慣相契合，在社會(huì)價(jià)值層面具有廣泛的支持和共識(shí)。與之對應(yīng)，我國司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了大量的有關(guān)侵害性利益的案件，由于我國民事立法沒有明確規(guī)定性自主權(quán)，法官在判決時(shí)由于認(rèn)識(shí)的不同，導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，顯然嚴(yán)重?fù)p害了我國法制的統(tǒng)一，也說明我們不能采取視而不見的駝鳥戰(zhàn)術(shù)，而必須在立法上明確之。

第二，在立法上明確規(guī)定性自主權(quán)在司法操作上具有可行性，保護(hù)此種權(quán)利也并不會(huì)使私人成本和公共成本極大增加而變得不可承受。首先，從域外來看，很多國家或地區(qū)的立法都明確規(guī)定了性自主權(quán)。雖然其他國家或地區(qū)明確規(guī)定性自主權(quán)這一事實(shí)，并不能證成我國大陸也一定要規(guī)定性自主權(quán)，但如果我們承認(rèn)全球法律文化具有一定的共通性而不僅僅是一個(gè)地方性知識(shí)，那么域外的成功經(jīng)驗(yàn)至少可以作為我們的借鑒和參考。其次，在我國大陸的司法實(shí)踐中，有關(guān)侵害性自主權(quán)的案件，雖然還存在一些爭議，但在基本問題上理論上已達(dá)成共識(shí)的，立法明確規(guī)定之，關(guān)于性自主權(quán)的司法實(shí)務(wù)才會(huì)實(shí)現(xiàn)同案同判，從而維護(hù)司法的統(tǒng)一。

(三)怎么保護(hù)性自主權(quán)

最后，在我國大陸怎么才能保護(hù)好性自主權(quán)，可以從正反兩個(gè)方面來看，即從立論的角度來看，對性自主權(quán)的保護(hù)，最好是在我國的立法中明確將它規(guī)定為一種具體人格權(quán)；從駁論的角度來看，若不在立法上明確將它規(guī)定為一種具體人格權(quán)，而將它界定為一種受法律保護(hù)的法益，或是通過迂回的方式來保護(hù)它，或是通過一般人格權(quán)來保護(hù)它，都不是一種最佳方案。分述之：

第一，關(guān)于私法設(shè)定的模式，有法定主義和意定主義兩種，人格權(quán)立法宜采用法定主義模式，因此，在性利益的保護(hù)上最好在立法上明確規(guī)定性自主權(quán)。因?yàn)榉ǘㄖ髁x這種設(shè)定模式具有公示性和明確性的特點(diǎn)，將性自主權(quán)明確規(guī)定為一種受法律保護(hù)的權(quán)利，可以為權(quán)利主體行使權(quán)利劃定范圍，也為其他民事主體的自由提供明確的界線，當(dāng)然也會(huì)為司法實(shí)務(wù)提供指引，避免由于法官的觀點(diǎn)不同而出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，從而維護(hù)我國法制的統(tǒng)一。

第二，在立法上不明確規(guī)定性自主權(quán)而通過其他方式來保護(hù)性利益，其實(shí)本質(zhì)上都是一種“解釋論”，在我國正在制定民法典的背景下都不是一種最佳的解決方案。司法實(shí)務(wù)中雖然侵害“性自主權(quán)”常常同時(shí)也伴隨著侵害身體權(quán)、健康權(quán)或名譽(yù)權(quán)，但是，性自主權(quán)本質(zhì)上與它們是存在差別的，因此，如果不規(guī)定性自主權(quán)而通過身體權(quán)、健康權(quán)或名譽(yù)權(quán)來迂回地保護(hù)性自主權(quán)，并不是一個(gè)最妥當(dāng)?shù)姆绞?。而如果通過一般人格權(quán)的方式來保護(hù)所謂的作為法益的“性利益”，由于一般人格權(quán)作為一個(gè)“框架性的權(quán)利”極端模糊、抽象，導(dǎo)致實(shí)際上是將性利益的保護(hù)完全寄托在法官的自由裁量權(quán)上，在我國目前的現(xiàn)狀下極易導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象，并不可取?？梢?，通過“解釋論”的方法來對“性自主權(quán)”提供保護(hù)并不是一個(gè)上策。

六、結(jié) 論

綜上所述，乘著我們現(xiàn)在正在制定民法典的東風(fēng)，在人格權(quán)編中規(guī)定一個(gè)新的精神性人格權(quán)——“性自主權(quán)”是合適的，它不宜放在“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”這一章中，并且為了名副其實(shí)，最好不要再采用“貞操權(quán)”這一傳統(tǒng)術(shù)語，以免引起不必要的誤解。比如，在我國臺(tái)灣地區(qū)，在民法領(lǐng)域?qū)W者使用“貞操權(quán)”的術(shù)語，而在刑法領(lǐng)域使用“性自主權(quán)”，但其實(shí)二者的含義是一致的，都指向性的自我決定，這反映了在性利益的保護(hù)上從傳統(tǒng)的“貞操權(quán)”向現(xiàn)代的“性自主權(quán)”的理論轉(zhuǎn)向：從最初片面要求女性保持貞潔到后來堅(jiān)持男女平等原則，無論男女對性都可自我決定。在我國大陸地區(qū)，也是類似的，在強(qiáng)奸行為侵害的客體上，我們習(xí)慣稱之為“性自主權(quán)”，而在欺詐型性侵害行為的侵害客體上，我們更多稱之為“貞操權(quán)”，故而，為了術(shù)語統(tǒng)一和名實(shí)相副，最好統(tǒng)一都使用“性自主權(quán)”這一術(shù)語，這其實(shí)也是與世界潮流的發(fā)展相符合的。

總之，面對我國民事司法實(shí)務(wù)中大量出現(xiàn)的侵害“性自主權(quán)”的案件，我國現(xiàn)行的立法明顯是不明確和不完善的，而這些案件大量地涌現(xiàn)也說明了在性利益保護(hù)上的必要性，民眾需要相關(guān)的法律來保護(hù)其性利益。而通過對域外的相關(guān)立法以及我國具體的司法實(shí)踐的考察，可以看到在人格權(quán)編設(shè)立“性自主權(quán)”具有現(xiàn)實(shí)的可行性，至于說侵害性自主權(quán)的具體類型及相關(guān)規(guī)制，可以在今后的司法實(shí)務(wù)中進(jìn)一步完善和發(fā)展，有關(guān)“性自主權(quán)”的理論亦可隨之日臻完善。