論新中國刑法理論發(fā)展的融合進(jìn)程

摘要：新中國刑法理論發(fā)展是一個(gè)不斷融合國外先進(jìn)刑法理論的過程。建國后，以蘇聯(lián)刑法理論為基礎(chǔ)的融合性發(fā)展主要借鑒融合了刑法的任務(wù)、類推制度、犯罪構(gòu)成理論，至今仍有深遠(yuǎn)影響;以德日刑法理論為基礎(chǔ)的融合性發(fā)展是改革開放后進(jìn)行的，主要是借鑒吸收三階層犯罪構(gòu)成理論、原因自由行為、保證人地位;以英美刑法理論為補(bǔ)充的融合性發(fā)展，具體包括嚴(yán)格責(zé)任、介入原因規(guī)則等;以不同方法為特色之刑法理論的融合，主要包括政策法學(xué)、刑法教義學(xué)、社科法學(xué)等。

關(guān)鍵詞：新中國刑法;融合借鑒;刑法教義學(xué)

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-6916（2020）15-0126-04

新中國成立70年來，我國的刑事法律從最開始的初具雛形，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的融合與借鑒，進(jìn)而發(fā)展到如今的自成體系、獨(dú)樹一幟。在這個(gè)融合借鑒的過程中，我國的刑事立法并沒有照本宣科，而是對(duì)蘇聯(lián)刑法、德日刑法、英美刑法的優(yōu)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行了轉(zhuǎn)化，進(jìn)而形成了頗具特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)的中國特色社會(huì)主義刑法，使得社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有了強(qiáng)有力的法律保障。

一、以蘇聯(lián)刑法理論為基礎(chǔ)的融合性發(fā)展

早在我黨革命的種子在江西發(fā)芽生長(zhǎng)時(shí)，些有關(guān)刑法的規(guī)范與理論就隨之出現(xiàn)，而正式創(chuàng)建則是在新中國成立之后。

新中國成立伊始，黨和國家就致力于刑法的創(chuàng)制。在進(jìn)行初期的研討準(zhǔn)備工作時(shí)，我黨就提出刑事法律的擬制要因地制宜、從現(xiàn)實(shí)角度考慮，切勿照搬照抄蘇聯(lián)的刑法學(xué)。但由于當(dāng)時(shí)我國受到以美國為首西方國家的敵視和封鎖，只能實(shí)施“一邊倒”政策，與同屬社會(huì)主義陣營國家的蘇聯(lián)等國發(fā)展關(guān)系。由于在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域與政治經(jīng)濟(jì)文化制度方面有極大的類似，因此在刑法起草過程中，立足于新中國的實(shí)際情形，同時(shí)也吸收了蘇聯(lián)刑法的優(yōu)秀理論，事實(shí)上，初期的立法過程當(dāng)中也有部分蘇聯(lián)法學(xué)專家的參與?？偠灾?，新中國成立初期的刑法立法是以全面廢止舊中國法律、借鑒蘇聯(lián)刑法理論的模式來進(jìn)行的。

蘇聯(lián)刑法對(duì)我國刑法理論發(fā)展的影響不僅持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、涉及范圍廣，而且在內(nèi)容上也有一脈相承之處，即便是不同學(xué)說百家爭(zhēng)鳴的今天，其有關(guān)犯罪構(gòu)成的四要件規(guī)范，至今仍對(duì)我國有著深遠(yuǎn)影響。從總體上看，我國刑法理論的發(fā)展主要是借鑒融合了蘇聯(lián)刑法的以下內(nèi)容：

（一）刑法的任務(wù)

參照蘇聯(lián)的相關(guān)理論，其刑法的任務(wù)是與犯罪作斗爭(zhēng)，使用刑罰來懲罰犯罪。任何一個(gè)社會(huì)的發(fā)展階段，都會(huì)有犯罪的存在，為了保護(hù)各個(gè)主體的權(quán)利，刑法的出現(xiàn)就尤為必要，這也是明確刑法任務(wù)的必要性。在蘇聯(lián)刑法發(fā)展的過程中，每個(gè)階段的刑事立法都明確了刑法的任務(wù)，這是不同于德日、英美刑法之處。

深受蘇聯(lián)刑法的影響，以及結(jié)合我國的實(shí)際情況，我國各個(gè)時(shí)期的刑事立法都確定了刑法的任務(wù)。在建國初期刑事立法者將“守護(hù)國家安全以及人民的權(quán)益”作為刑法的主要任務(wù)。而后隨著政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，“刑法的任務(wù)”也在相應(yīng)變化。如1997年刑法典將刑法的任務(wù)修改為“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”。

（二）類推制度

般認(rèn)為采用類推會(huì)導(dǎo)致濫用立法，因而大部分國

家都沒有適用該制度。在蘇聯(lián)成立初期，少數(shù)學(xué)者提出類推的存在可以作為一種彌補(bǔ)法制漏洞的補(bǔ)充手段，從而與那些沒有經(jīng)過法定的犯罪行為作斗爭(zhēng)。因此類推的適用在蘇聯(lián)早期的刑法理論以及司法實(shí)踐當(dāng)中都較為廣泛。

在新中國，成立后，理論界普遍支持類推的適用。根據(jù)當(dāng)時(shí)鞏固政權(quán)、打擊反革命的需要，同時(shí)鑒于刑事立法的不夠完善，類推作為彌補(bǔ)立法的不足，以及特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，被普遍適用。后來我國刑事立法逐步完善，以及打擊犯罪的經(jīng)驗(yàn)不斷積累，以及蘇聯(lián)廢止類推制度，我國理論界開始探討對(duì)于類推的廢止，直到1997年刑事立法才將此制度剔除。

（三）犯罪構(gòu)成理論

犯罪構(gòu)成在整個(gè)刑法體系中身居要位。關(guān)于犯罪構(gòu)成理論，不同法系有各自的具體界定。蘇聯(lián)刑法經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的探討，，大致在1920年到1940年間形成了所謂的“四要件”。

1949年到1979年是我國刑法開始建設(shè)的初期階設(shè)。隨著國民黨獨(dú)裁統(tǒng)治在大陸的結(jié)束，我黨全面廢棄了國民黨時(shí)期制定的六法全書，轉(zhuǎn)而以蘇為鑒，全面研習(xí)其法律系統(tǒng)。我國刑事立法者引人了“四要件”理論，但沒有完全照搬照抄，而是結(jié)合我國的實(shí)際進(jìn)行吸收改造，形成了如下通說：即一個(gè)行為若先后完全符合犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面，則必然構(gòu)成犯罪。隨著1979年刑法典頒布施行，“四要件”理論被廣泛接受。馬克昌的專著《犯罪通論》高銘喧的專著《刑法學(xué)原理》全面闡述了該理論，對(duì)刑法學(xué)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。目前盡管理論界對(duì)于犯罪構(gòu)成理論爭(zhēng)議頗多，但其目前仍是我國司法實(shí)務(wù)的通說。

二、以德日刑法理論為基礎(chǔ)的融合性發(fā)展

新中國成立后，在刑法發(fā)展的起步階段是以蘇為師，結(jié)合中國實(shí)際移植并改造了蘇聯(lián)刑法理論，然而這種做法同時(shí)帶來了忽視其他國家刑法理論的后果。正如高銘暄教授所說，上世紀(jì)50年代對(duì)于蘇聯(lián)刑法的移植，只是注重將蘇聯(lián)刑法與中國實(shí)際相結(jié)合，而忽視了國外先進(jìn)的理論學(xué)說，關(guān)上了向其他國家學(xué)習(xí)的大門。

隨著解放思想、改革開放的逐步推進(jìn)，我國重新打開了向國外刑法學(xué)習(xí)的大門。之前被束之高閣的德、日刑法理論被納入了理論界討論的范疇，尤其是一些學(xué)說理論慢慢也適用到實(shí)踐當(dāng)中。目前中國刑法對(duì)德日刑法的吸收融合主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）三階層犯罪構(gòu)成理論

上世紀(jì)末以來，我國學(xué)界出現(xiàn)了對(duì)于傳統(tǒng)“四要件”理論的批駁。有學(xué)者認(rèn)為“四要件”體系只是在一個(gè)平面上的敘述，沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那昂?、主次順序，缺少邏輯性，也有學(xué)者認(rèn)為關(guān)于犯罪概念的判斷太過單一，在有關(guān)犯罪的認(rèn)定上，難以得出妥當(dāng)結(jié)論。不少學(xué)者將德日刑法的犯罪論體系予以移植、改造，形成了頗具特色的犯罪論體系。

綜觀德日刑法的犯罪論內(nèi)容以及國內(nèi)學(xué)者的綜述，目前主要將其構(gòu)造歸納為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層體系。根據(jù)三階層的相關(guān)理論，犯罪成立與否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一個(gè)具有嚴(yán)密邏輯的體系評(píng)價(jià)，即首先要看行為是否符合刑法規(guī)范所確定的犯罪條件，其次再對(duì)這一契合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行違法性的判斷，最后再進(jìn)行相應(yīng)的有責(zé)性評(píng)價(jià)。這是當(dāng)前國內(nèi)支持德日刑法三階層理論的論者所支持的評(píng)價(jià)體系。即便是支持“四要件”理論的學(xué)者也主張借鑒三階層理論，彌補(bǔ)完善“四要件”理論在要件排列邏輯不清、人權(quán)保障缺失、犯罪概念單一方面的缺陷。

（二）原因自由行為

德日刑法中的原因自由行為，主要是指一定的有責(zé)任能力的自然人，在主觀上故意或過失使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，并在這種狀態(tài)下實(shí)行了契合犯罪構(gòu)成要件的行為。例如吸毒、酒醉后等自陷無責(zé)任能力狀態(tài)實(shí)行犯罪的，其對(duì)社會(huì)造成的危險(xiǎn)等同于一般犯罪。目前，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于這一行為的可罰性已無爭(zhēng)議，且大陸法系多國皆已在刑法規(guī)范中應(yīng)用該內(nèi)容。

我國一些學(xué)者對(duì)于原因自由行為的研究已歷經(jīng)多年，呼吁將其予以刑事立法的呼聲也不絕于耳。雖然目前我國刑法未對(duì)原因自由行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，但相關(guān)刑法規(guī)范早已包含了原因自由行為的思想。刑法第18條明確規(guī)定醉酒的人犯罪必須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，即行為，人在生理醉酒的情形下并不能免除刑事責(zé)任。這是由于此類主體在酒醉后并未失去辨識(shí)以及控制自我能力，同時(shí)其在飲酒前就應(yīng)該察覺到自己在醉酒后可能會(huì)實(shí)行一定的危害行為，這說明生理醉酒人受處罰是有正當(dāng)依據(jù)的?？梢钥吹?，隨著理論的發(fā)展及立法的深入，原因自由行為在國內(nèi)的立法有很大可能。

（三）保證人地位

不作為犯是刑法學(xué)界研究的重點(diǎn)，而保證人地位是其中的重點(diǎn)。保證人地位主要是指那些防止產(chǎn)生犯罪結(jié)果、在法律上負(fù)有作為義務(wù)的人，即此類主體理應(yīng)履行積極的作為義務(wù)避免相關(guān)對(duì)象遭遇危險(xiǎn)。德、日刑法對(duì)于這一理論的研究已有較深的根基，德國目前采取的是實(shí)質(zhì)的法義務(wù)論，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的明文規(guī)范，從實(shí)質(zhì)上判斷該法益是否屬于刑法所庇護(hù)的對(duì)象，進(jìn)而將保證人地位分為保護(hù)型的保證人以及管理型的保證人。

受到德日刑法的影響，我國對(duì)于不作為犯的研討也逐漸深入。與德國相反，目前我國學(xué)界主流采取的是形式的法義務(wù)說。將作為義務(wù)的來源分為法律明文規(guī)定的義務(wù)、職業(yè)義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)?？梢钥吹?，鑒于目前我國刑法并無保證人地位的規(guī)定，因此對(duì)于保證人地位理論主要是將其與作為義務(wù)放在一起來研究，但隨著實(shí)踐的深入，諸多專著、教材已引入“保證人地位”這一概念，下一步也會(huì)有更多的研究。

三、以英美刑法理論為補(bǔ)充的融合性發(fā)展

英美法系主要是以判例為主，重視解決司法實(shí)踐問題。國內(nèi)刑法學(xué)者對(duì)英美刑法的重視起于上世紀(jì)80年代末。儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為英美刑法的犯罪論體系屬于違法構(gòu)成要件和責(zé)任要件共同構(gòu)成的雙階層模式。英美刑法的一些理論給我國的刑法研究提供了重要的參考，具體來說主要有以下方面：

（一）嚴(yán)格責(zé)任

嚴(yán)格責(zé)任理論自19世紀(jì)初產(chǎn)生即有極大的爭(zhēng)議。從文義上來講，其主要表現(xiàn)為倘若一定主體實(shí)行的行為帶來了相應(yīng)的危害結(jié)果，不管其在主觀上是否存在罪過，都必須承擔(dān)相應(yīng)的罪責(zé)，也即無過錯(cuò)責(zé)任。英美法系實(shí)施這一規(guī)則主要在于不必考慮行為人的罪過便可直接追責(zé)，減輕了公訴方的證明責(zé)任，使案件能夠及時(shí)得到處理，節(jié)省訴訟成本、提高訴訟效率。此外，綜觀英美法系判例，這一規(guī)則針對(duì)的是危害社會(huì)公共利益和侵害未成年人利益的罪行，因而其又有保護(hù)公共利益的重大意義。

中國刑法一向適用的是主客觀相統(tǒng)一原則，堅(jiān)決反對(duì)片面的“主觀歸罪”或“客觀歸罪”。鑒于我國采取的是“四要件”犯罪構(gòu)成理論，四要件處于同一平面，缺少其一都會(huì)致使犯罪鏈體系不能夠成立。因此，若在我國適用嚴(yán)格責(zé)任理論會(huì)與現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系產(chǎn)生沖突。但從訴訟價(jià)值的角度考慮，其對(duì)我國刑法仍有重要的參考作用。方面既要繼續(xù)秉持主客觀相統(tǒng)一原則，但另一方面也要對(duì)公共利益及訴訟效率進(jìn)行考量。目前在國內(nèi)的部分重大環(huán)境污染犯罪訴訟中采取的是舉證責(zé)任倒置，即由被告承擔(dān)其是否造成環(huán)境污染的證明責(zé)任。這就蘊(yùn)含著嚴(yán)格責(zé)任的思想，只要公訴方能夠證明被告人實(shí)施了污染環(huán)境的行為，那么就可以推定其具有故意或過失的心態(tài)，不必再對(duì)其主觀心態(tài)進(jìn)行舉證;被告人也可以自行舉證向法官表明其在主觀上根本沒有犯罪的心態(tài)，進(jìn)而豁免責(zé)任。這樣做不僅能維護(hù)公共利益，也能節(jié)省司法成本。

（二）介入原因規(guī)則

介入原因規(guī)則主要適用于因果關(guān)系判斷的疑難情形中，主要表現(xiàn)為某一自然人先實(shí)行了一定的危害行為，在危害結(jié)果最終產(chǎn)生之前，又有其他多種因素的額外介入，進(jìn)而同先行行為融合作用或是由其獨(dú)自引發(fā)構(gòu)成要件結(jié)果的產(chǎn)生。英美刑法對(duì)于該規(guī)則的運(yùn)用，大多會(huì)根據(jù)各種案件的實(shí)際情形適用不同的規(guī)則，并不會(huì)提煉總結(jié)出具有普適性的一般規(guī)則。

目前我國學(xué)界對(duì)于因果關(guān)系的研討關(guān)注基本判斷原則的理論和運(yùn)用，缺少因果關(guān)系評(píng)判的具體規(guī)則。我國并非不考慮介人原因的適用，我國刑法根據(jù)聯(lián)系程度將因果關(guān)系分為直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。在間接因果關(guān)系中，我國刑法承認(rèn)介人因素在一定情形下，可能與先行行為共同作用于行為對(duì)象，導(dǎo)致危害結(jié)果的產(chǎn)生。只不過目前針對(duì)介人因素的適用于研究還過于膚淺，今后還應(yīng)當(dāng)結(jié)合英美刑法的介入原因規(guī)則進(jìn)行相應(yīng)的完善。

四、以不同方法為特色之刑法理論的融合

這些年隨著刑法理論研究的深入，涌現(xiàn)了多種全新的刑法學(xué)研究范式，諸如政策法學(xué)、刑法教義學(xué)、社科法學(xué)等，這些研究范式促進(jìn)了我國刑法理論的進(jìn)一步融合發(fā)展

（一）政策法學(xué)

這一概念主要來源于西方的法律政策學(xué)，主要是針對(duì)政策的法學(xué)研究以及法律的政策學(xué)研究。我國使用政策法學(xué)這一研究范式，并不是說把政策和法律拿到一起進(jìn)行簡(jiǎn)單的比較和區(qū)分，也不是說借助于西方法律政策學(xué)的原理來深人理解我國政策與法律的關(guān)系。在全面深化依法治國、全面深化改革的時(shí)代，如何平衡政策與法律的關(guān)系尤為重要，應(yīng)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與刑法的嚴(yán)格適用更是題中應(yīng)有之義。

對(duì)于政策法學(xué)研究來說，其使命就是要基于對(duì)法律和法治的深刻認(rèn)識(shí)，以全面深化改革的政策為著眼點(diǎn)，構(gòu)建一種法律秩序的平衡方式，即在政策和法律的共同深化把握當(dāng)中，來實(shí)現(xiàn)“中國法律的理想圖景”。刑法也是這樣，一定要牢牢抓住時(shí)代脈絡(luò)，與政策相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)司法公平正義。

（二）刑法教義學(xué)

刑法教義學(xué)起源于德國，通過相應(yīng)的法律語句來闡述法律蘊(yùn)意，是一種具有較強(qiáng)的邏輯性和體系性的刑法學(xué)研究范式。作為舶來品，經(jīng)過數(shù)十年的研究，刑法教義學(xué)已頗具中國特色，目前國內(nèi)通說對(duì)其定義為：將刑法規(guī)范作為解釋對(duì)象、客體，進(jìn)而構(gòu)建的教義學(xué)知識(shí)，即對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行解釋而形成的知識(shí)體系。

需要注意的是，這一理論包含了“教義學(xué)方法”與“教義學(xué)知識(shí)”兩個(gè)層次，其中“方法”可以為我國所直接適用，但“知識(shí)”則是解釋一國刑法所形成的體系，因而是具有國別性的。盡管我國同大陸法系國家在法律規(guī)范上有相似之處，但也有較大區(qū)別，因而采用教義學(xué)的方法進(jìn)行解釋時(shí)也定然存在差別。目前，少部分群體忽視了“知識(shí)”的國別性，一味移植大陸法系的法律規(guī)范，忽視了中國國情。為此，應(yīng)樹立主體意識(shí)，首先一定要厘清刑法教義學(xué)知識(shí)與方法之間的區(qū)別，特別是對(duì)于“知識(shí)”，要注重中國刑法規(guī)范同國外的區(qū)別，不能脫離中國刑法規(guī)范，而是立足中國本實(shí)際，對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)的解釋。其次，隨著德、日刑法教義學(xué)知識(shí)在國內(nèi)的移植和傳播，要切實(shí)做好相應(yīng)理論的本土化工作，尤其是使一般公眾和司法實(shí)務(wù)者理解和接受，從而更好地為我國的司法實(shí)踐所服務(wù)。

（三）社科法學(xué)

社科法學(xué)源于美國的判例法傳統(tǒng)，在國內(nèi)這一概念來源于朱蘇力教授于本世紀(jì)初在談?wù)搰鴥?nèi)法學(xué)格局時(shí)提出的創(chuàng)造性主張，其主要是運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的方法來分析法律問題，集中于案例或具體問題研究。由于經(jīng)常拿來和邏輯嚴(yán)密的刑法教義學(xué)作比較，社科法學(xué)因其不成體系、過于碎片化而遭到批駁。但也不是說社科法學(xué)毫無優(yōu)勢(shì)可言：首先，社科法學(xué)以實(shí)用主義的態(tài)度對(duì)待法條，能夠解決刑法教義學(xué)不能解決的問題。相較于刑法教義學(xué)對(duì)于法條的解釋和尊崇，社科法學(xué)在刑法學(xué)中更加實(shí)務(wù)，即主要是圍繞法條開展工作，分析法條在生活中的作用，開展研究提出立法建議，從而解決面臨的實(shí)際問題。其次，社科法學(xué)能夠拉近與其他學(xué)科的距離。進(jìn)行社科法學(xué)的研究往往需要統(tǒng)計(jì)學(xué)社會(huì)學(xué)等學(xué)科的理論支持和大數(shù)據(jù)技術(shù)等的支持，目前諸如刑法等法律學(xué)科都與這些領(lǐng)域外的學(xué)科距離甚遠(yuǎn)。但通過社科法學(xué)的研究深入必然能拉近和這些學(xué)科的距離。另外社科法學(xué)看重對(duì)案例和具體問題的研究，能夠促進(jìn)實(shí)際問題的解決，社科法學(xué)往往會(huì)運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等知識(shí)對(duì)成千上百個(gè)案例或司法文書進(jìn)行分析提煉，從而更好地促進(jìn)實(shí)際問題的解決。

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作者簡(jiǎn)介：王詩華（1996-），男，漢族，河南鶴壁人，單位

為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，研究方向?yàn)橹袊谭?、區(qū)際刑法。

（責(zé)任編輯：朱希良）