特殊自首條款中“犯罪事實不成立”的理解與適用

王銳　劉帥

一、基本案情

2018年10月，A區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)接到舉報稱：A區(qū)建設(shè)局副局長王某利用職務(wù)便利為甲公司招投標(biāo)工程項目提供幫助，2011年至2012年非法收受甲公司董事長李某所送現(xiàn)金8萬元。A區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握前述舉報線索后，通知王某到案了解情況。王某到案后，如實供述了本人于2008年至2018年期間利用職務(wù)便利為他人提供幫助，非法收受包括甲公司董事長李某所送8萬元在內(nèi)的十余個單位和個人財物共計150余萬元的事實。

二、分歧意見

在該案的處理上，對于王某的行為構(gòu)成受賄罪并無爭議，主要爭議焦點是王某是否構(gòu)成特殊自首。所謂特殊自首，又稱準(zhǔn)自首，是指不符合一般自首成立條件——“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的”，但基于法律或司法解釋的規(guī)定仍“以自首論”的特殊情形。2009年最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《兩高自首、立功意見》），該意見第1條第4款規(guī)定：“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的;（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”。具體而言，本案的爭議焦點是辦案機(jī)關(guān)已掌握王某收受李某賄賂事實的情形下，王某到案后在此范圍外如實交代同種罪行，對王某能否以自首論。

第一種意見認(rèn)為，王某收受李某賄賂的行為已過追訴時效，辦案機(jī)關(guān)掌握的該筆犯罪事實不成立，王某屬于特殊自首。其理由是：根據(jù)刑法第385條、386條、383條的規(guī)定，結(jié)合2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，受賄8萬元（介于3萬元與20萬元之間）屬于受賄數(shù)額較大的情形，依法最高判處3年以下有期徒刑。按照刑法第87條的規(guī)定，法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年不再追訴。辦案機(jī)關(guān)根據(jù)所掌握的被告人王某受賄8萬元（2011年至2012年）的犯罪事實對其進(jìn)行調(diào)查時（2018年），該筆犯罪事實已過追訴時效，僅就該筆事實不能對王某進(jìn)行刑事處罰。因此認(rèn)為，本案“辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立”，王某到案后在此范圍外如實交代同種罪行，符合《兩高自首、立功意見》中第1條第4款第2項特殊自首成立的條件，對王某應(yīng)當(dāng)以自首論。

第二種意見認(rèn)為，王某收受李某賄賂的行為未過追訴時效，但仍宜認(rèn)定王某成立特殊自首。理由是：不能將王某非法收受李某賄賂的犯罪事實與王某的其他受賄犯罪事實割裂開來單獨計算追訴時效。本案屬于連續(xù)犯的情形，被告人王某在2008年至2018年期間，連續(xù)進(jìn)行多次受賄犯罪行為，其追訴時效應(yīng)當(dāng)從王某最后一次受賄行為終了之日即從2018年起算。據(jù)此，2018年辦案機(jī)關(guān)對王某立案時，其所有受賄犯罪事實均未過追訴時效。不過，全案的追訴時效并不影響王某成立特殊自首。刑法之所以規(guī)定自首制度，就是要鼓勵犯罪分子積極悔罪，如實交代所犯罪行。本案中，辦案機(jī)關(guān)實際僅掌握王某收受李某賄賂8萬元的犯罪事實，按照刑法關(guān)于追訴時效的規(guī)定，該筆罪行已過追訴時效不能再行追訴。那么，如果王某本人不如實供述其他犯罪行為，他會因辦案機(jī)關(guān)僅掌握一筆已過追訴時效的犯罪行為而最終不會被追訴。相比之下，王某如果如實供述了本人的其他犯罪行為，其則會有因為追訴時效連續(xù)計算而導(dǎo)致本人被追訴。如果是這樣，對于被告人王某而言，最“理性”的做法就是沉默，拒不供述本人的其他犯罪行為，最終實現(xiàn)“抗拒從嚴(yán)、回家過年”的效果。因此，本案法律適用會產(chǎn)生這樣一個悖論，愿意認(rèn)罪的反而會遭受更重的處罰，拒不悔罪的反而會因已過追訴時效而不會得到刑事處罰。因此，對于王某的情形，認(rèn)定其自首更符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神。

第三種意見認(rèn)為，王某收受李某賄賂的行為未過追訴時效，且本案不屬于“以自首論”的情形，王某不成立特殊自首。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見，理由闡述如下：

（一）連續(xù)犯應(yīng)從最后一次犯罪行為終了時起算追訴時效

刑法規(guī)定追訴時效制度有不愿二次破壞已經(jīng)修復(fù)且處于“安定”狀態(tài)的社會關(guān)系的用意，但其制度價值卻絕非放縱犯罪。追訴時效制度體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)了“歷史從寬、現(xiàn)行從嚴(yán)”的政策，有利于司法機(jī)關(guān)集中精力追訴現(xiàn)行犯罪，有利于社會的安定，有利于調(diào)動一切積極因素、團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量。[1] 而刑法第89條關(guān)于“在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算”的規(guī)定表明，只要前罪未過追訴時效的情況下又犯罪的，全案追訴期限從行為人沒有再犯新罪之日起算。在某種意義上，追訴時效制度是在打擊犯罪和保持社會秩序穩(wěn)定兩個利益之間所作的優(yōu)先保障社會秩序穩(wěn)定狀態(tài)的權(quán)衡結(jié)果。因此，在判斷犯罪行為是否已過追訴時效時，不能僅根據(jù)行為人單個犯罪行為經(jīng)過的時間進(jìn)行計算，還要結(jié)合犯罪嫌疑人是否再犯新罪、被犯罪侵害的社會關(guān)系是否得到修復(fù)或者趨于緩和等實際情形進(jìn)行判斷。追訴時效制度體現(xiàn)了刑法的寬容精神，對于確實已經(jīng)改過自新的“犯罪人”，對其予以豁免。而刑法判斷“犯罪人”改過自新的重要標(biāo)準(zhǔn)之一即行為人未重新犯罪，且經(jīng)歷了足夠長的“考驗期”。刑法對于不同嚴(yán)重程度的罪行規(guī)定不同長度的追訴時效也正是基于此種考慮。因此，追訴時效在某種意義上即是行為人改過自新的“考驗期”。如果在該“考驗期”內(nèi)行為人未重新犯罪，則表明其不具有嚴(yán)重的人身危險性;反之，如果在該期限內(nèi)行為人重新犯罪，則表明其具有嚴(yán)重的人身危險性，追訴時效中斷。正是基于上述邏輯，刑法第89條才規(guī)定追訴時效中斷制度。本案中，王某從2008年至2018年期間連續(xù)多次受賄，連續(xù)對刑法保護(hù)的法益進(jìn)行破壞，表明其具有嚴(yán)重的人身危險性，其追訴時效應(yīng)當(dāng)從2018年王某最后一次受賄行為終了時起算。故不難得出結(jié)論，本案王某收受李某賄賂的犯罪行為未過追訴時效。

（二）對犯罪行為不追訴不等同于“犯罪事實不成立”

顧名思義，犯罪事實不成立是指行為人所犯事實不符合犯罪的成立條件。在我國，犯罪的成立條件又稱“犯罪構(gòu)成要件”。判斷犯罪事實是否成立的關(guān)鍵是要看行為是否符合刑法規(guī)定的具體罪名的犯罪構(gòu)成要件。按照我國刑法第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定——“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪”，以及受賄罪犯罪構(gòu)成要件的通說。本案中王某身為國土局副局長，利用職務(wù)上的便利為他人提供幫助，非法收受他人財物8萬元的事實符合受賄罪的構(gòu)成要件。且王某收受賄賂數(shù)額已超過2016年兩高辦理貪污賄賂案件解釋規(guī)定的3萬元以上的受賄數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。可見，王某收受李某賄賂的犯罪事實是成立的。因此，王某的行為并不符合“辦案機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實不成立”的特殊自首的適用條件。實際上，前述第一種觀點的錯誤之處便是將“已過追訴時效”等同于“犯罪事實不成立”，由此陷入了將是否已過追訴時效作為判斷是否成立特殊自首的前置條件的認(rèn)識誤區(qū)。實際上，按照刑法理論通說，犯罪成立條件（犯罪構(gòu)成要件）屬于犯罪論的范疇，追訴時效則屬于刑罰論（也稱刑事責(zé)任論、法律后果論）的范疇。雖然犯罪事實不成立與已過追訴時效都能產(chǎn)生行為人不負(fù)刑事責(zé)任的相同后果，但前者是基于刑法規(guī)定的違法阻卻事由，后者則是基于刑法規(guī)定的責(zé)任阻卻事由。[2] 換言之，犯罪事實不成立表明犯罪行為不存在，亦即無法定罪，更無法開展以定罪為前提的量刑活動，即司法機(jī)關(guān)本身不具有求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)。而已過追訴時效則是在犯罪事實成立的情況下，由于超過了法定期限，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)原本擁有的求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)被消滅。

（三）追訴時效不必然影響特殊自首的認(rèn)定

正如前文所述，追訴時效制度與特殊自首制度分屬刑法理論的不同范疇，二者的法理基礎(chǔ)和制度邏輯存在明顯差異。因此，一般情況下，追訴時效不會必然影響特殊自首的認(rèn)定。不過通過本文前述論證，可以區(qū)分以下幾種不同的追訴時效情形對相應(yīng)的特殊自首問題作出處理。

第一種情形，即“辦案機(jī)關(guān)掌握的行為人所犯罪行屬連續(xù)犯且未過追訴時效，行為人到案后在此范圍外如實交代同種罪行的”。此種情形下，行為人的犯罪事實成立且未過追訴時效、辦案機(jī)關(guān)有權(quán)追訴，行為人不構(gòu)成特殊自首。本案就屬于此種情形。

第二種情形，即“行為人所犯罪行已過追訴時效的”。此種情形下，由于犯罪行為已過追訴時效，司法機(jī)關(guān)不能繼續(xù)追訴涉嫌犯罪行為，求刑權(quán)歸于消滅。而討論特殊自首（量刑問題）以量刑權(quán)存在為前提，而量刑權(quán)又以求刑權(quán)存在為前提。因此，一旦犯罪行為已過追訴時效，則無討論特殊自首的基礎(chǔ)。對于這種情形，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法第16條的規(guī)定，“不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。

第三種情形，即“行為人犯數(shù)罪且辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪行為未過追訴時效的，行為人到案后在此范圍外如實交代同種罪行的”。此種情形實質(zhì)與第一種情形相似，辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪事實成立且未過追訴時效、辦案機(jī)關(guān)有權(quán)追訴，行為人不構(gòu)成特殊自首，但其構(gòu)成坦白情節(jié)。

第四種情形，即“行為人犯數(shù)罪且辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪行為已過追訴時效的”。如果嚴(yán)格按照文理解釋的方法，此種情形的行為人犯罪事實成立，并不符合“辦案機(jī)關(guān)掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代犯罪行為的”特殊自首情形。不過筆者認(rèn)為，此種情形宜比照特殊自首的從寬尺度作出處理。具體理由是：如果辦案機(jī)關(guān)掌握線索的犯罪行為已過追訴時效，則說明行為人在該犯罪行為終了后的足夠長的“考驗期”（刑法規(guī)定的期限）內(nèi)無人身危險性，可視為其已“改過自新”。因此，對于犯罪已過追訴時效的行為人，刑法應(yīng)賦予其新生——將其與初犯同等對待，而不宜給其貼上“犯罪人”的標(biāo)簽——即便其此后再犯罪也不能基于已過追訴時效的“罪行”而被以再犯論處。因此，第四種情形相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)不掌握行為人任何罪行的情況下，行為人到案后如實交代自己罪行。這種情形無疑比《兩高自首、立功意見》第1條第4款第1項規(guī)定的以自首論的“犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的”情形更加輕微。舉重以明輕，對第四種情形中的行為人無疑應(yīng)予不弱于“以自首論”的量刑考量。鑒于法律和司法解釋對此未明確予以規(guī)定，司法實踐中如果直接認(rèn)定第四種情形屬于特殊自首則有違背罪刑法定原則的嫌疑，不過實際適用法律時宜比照特殊自首論處。

綜上，在判斷具體案件中行為人的犯罪行為是否已過追訴時效及是否構(gòu)成特殊自首時，應(yīng)注意將追訴時效制度和特殊自首制度的法理邏輯、制度價值和具體案件情況結(jié)合起來，綜合運用論理解釋和體系解釋的方法對個案法律適用問題作出更為科學(xué)合理的認(rèn)定。

注釋：

[1] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第565頁。

[2] 關(guān)于罪刑法定與責(zé)任阻卻事由的論述，參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第172-174頁。