應當招標而違法詢價采購行為的刑法解釋

程天民

摘 要：根據(jù)刑法文理、目的、邏輯和體系解釋理論，招標采購中的串通投標行為與本應招標而違法以詢價等其他方式采購中的串通報價行為，在社會危害性、行為違法性及應受刑罰處罰性方面基本相當。因此，對于故意以詢價采購規(guī)避本應招標采購中出現(xiàn)的串通報價行為，應當以串通投標罪定罪處罰。

關鍵詞：采購方式 串通報價 罪刑法定 刑法解釋

政府采購活動中出現(xiàn)串通報價行為，嚴重擾亂了公平競爭市場采購秩序，侵害了他人合法權益甚至國家和社會公共利益。對此，刑法第223條專門規(guī)定，投標人相互串通投標報價，損害招標人或者投標人利益，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。理論與實務界的主流觀點認為，該法律條文僅適用于《招標投標法》規(guī)定的串通投標行為，不能適用于《政府采購法》規(guī)定的除招標之外其他采購方式中的串通報價行為。但是，對于故意以詢價采購等方式規(guī)避招標采購，在此過程中出現(xiàn)的串通報價行為，是否構成串通投標罪爭議較大。

[基本案情]2016年至2018年，某地政府財政預算8億元，分兩次以詢價方式采購新城建設所需苗木。甲園林公司得知消息后，與其他5家園林公司共謀“圍標”該項目，由甲園林公司統(tǒng)一制作《投標報價書》、統(tǒng)一支付保證金、統(tǒng)一組織參與詢價競標。在首次詢價采購的現(xiàn)場詢價環(huán)節(jié)，包括甲園林公司在內的6家園林公司投標文書幾乎相同，被評審專家以“廢標”處理。之后該苗木項目重新啟動，甲園林公司完善了相關資料，最終在兩次詢價采購中均以最低報價成交，取得《中標通知書》，成為該苗木項目供應商。

案發(fā)后，偵查部門以甲園林公司涉嫌串通投標罪立案偵查。經(jīng)政府有關部門認定，根據(jù)《投標投標法》的規(guī)定，該地新城建設苗木項目資金共計8億元屬于應當招標項目。檢察機關在審查起訴期間，以事實不清、證據(jù)不足兩次退回公安機關補充偵查。該案經(jīng)兩級檢察院檢察委員會審議討論，對甲園林公司是否構成犯罪意見分歧較大，最后依法作出了存疑不起訴處理。

第一種意見認為，《政府采購法》第26條規(guī)定：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標;（二）邀請招標;（三）競爭性談判;（四）單一來源采購;（五）詢價;……。”這些采購方式是并列關系，而非隸屬關系。根據(jù)罪刑法定原則，刑法第223條關于串通投標罪的規(guī)定，只適用于公開招標和邀請招標兩種方式。案涉苗木項目是以詢價方式采購，故不應以串通投標罪追究甲園林公司在詢價中串通報價行為的刑事責任。

第二種意見認為，政府主管部門出具意見認為該苗木項目屬于招標范疇，《招標投標法》第4條作出禁止性規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！痹摰卣块T刻意規(guī)避《投標投標法》的規(guī)定，違法以詢價方式采購本應投標采購的苗木項目。在采購過程中又出現(xiàn)“詢價競標”“投標報價書”“中標通知書”“廢標”等字眼，模糊招標投標與詢價采購的界限，也表明該苗木項目沒有嚴格完全按照詢價方式進行采購，事實上也有邀請招標的性質和具體行為，邀請招標中的串通報價行為可以適用刑法第223條之規(guī)定，以串通投標罪追究刑事責任。

筆者認為，本案表面上看是采購方式的認定問題，實質上是對應當招標采購而違法以詢價等其他方式采購過程中串通報價行為的定性問題。筆者同意第二種意見，甲園林公司的串通報價行為構成串通投標罪。雖然罪刑法定原則對招標采購之外的串通報價行為作了一定入罪限制，但是罪刑法定原則并不禁止適用者對刑法作出必要且合理的解釋?！案鶕?jù)刑法解釋原理，對刑法用語，應當適應社會發(fā)展，結合現(xiàn)實語境，作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑法定原則的當然要求?！盵1]因此，在面對政府采購領域出現(xiàn)的復雜情勢時，有必要對串通投標罪相關法律規(guī)定作出文理、目的、邏輯和體系解釋，以符合罪刑、罪過、罪責相統(tǒng)一的要求。

一、刑法文理解釋之適用

文理解釋通常是指依照法律條文本身的字義或者依照相關詞義、語法規(guī)則等來深度闡明法律規(guī)范可能含義的解釋方法。從字義上理解刑法第223條關于串通投標罪的規(guī)定，有關“投標人”“招標人”是招投標活動中對采購方、供應商的特有稱謂，其他采購方式對相應當事人的稱謂有所不同，這也是甲園林公司不構成犯罪的重要理論支撐。但是對法律條文的理解不能僅看字面意思，是否屬于招標不應僅看形式更要注重內容。從語法規(guī)則、法律詞義等方面分析，招標應當包含有形式上的招標和實質上的招標兩種。形式上的招標是指嚴格規(guī)范地依照《招標投標法》相關程序組織實施的采購行為，實質上的招標是指對于應當招標的采購項目采取了《政府采購法》規(guī)定的除招標之外的其他采購方式予以采購的行為。本案中，該苗木項目屬于應當招標范疇卻違法以詢價之名采購（包括成立詢價小組、發(fā)出《詢價通知書》、以最低價成交等），實施中又出現(xiàn)“詢價競標”、《投標報價書》、“廢標”、《中標通知書》等含有招標性質的文書資料。形式上看采購方式混亂，既有詢價又要招標，但透過現(xiàn)象看本質，詢價只是外在表象，邀請招標才是內在本質，目的在于簡化程序、便于操作或者脫離監(jiān)管，其屬于實質意義上的招標，相應的串通報價行為適用刑法第223條予以處罰，才能達到“罪”與“行”的統(tǒng)一。

二、刑法目的解釋之適用

“任何一個刑法條文都是立法者在特定目的指導下形成的，但是在時過境遷之后，即使法條文字沒有任何變化，法條目的也可能已經(jīng)改變。”[2]因此，在解釋刑法時，應當考慮刑法欲實現(xiàn)的目的，進而做出符合刑法目的的解釋。從《招標投標法》《政府采購法》制定目的看，主要在于保護平等有序的市場競爭秩序和政府采購效能最大化。但串通行為的介入違背了誠實信用原則，限制了自由競爭秩序和市場優(yōu)化配置，削弱了政府采購制度的效能發(fā)揮。特別是在財政資金投入較大的重大工程建設項目中，串通投標行為危害更為嚴重，不僅擾亂市場采購秩序、損害政府公信力，使市場資源得不到最優(yōu)配置，還可能出現(xiàn)偷工減料等“豆腐渣”工程。因此，立法機關專門在刑法中設立串通投標罪，以懲治此類犯罪、保護公共利益和群眾安全。本案中，該苗木項目資金投入大、項目規(guī)模大、對本地經(jīng)濟社會影響大，與《政府采購法》第32條規(guī)定的“采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目”適用詢價采購不同，其串通報價行為對刑法所保護的競爭秩序、政府公信力等均產(chǎn)生更為惡劣和嚴重的影響。如果對應當招標采購而違法詢價采購中的串通報價行為，僅按照《政府采購法》《政府采購非招標采購方式管理辦法》等規(guī)定，給予不予退還保證金、處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，顯然達不到懲治犯罪與保護法益的目的。經(jīng)濟領域的違法犯罪“很大程度上是通過行為人預先的利弊權衡與理性計算后付諸實施的?！盵3]行為人獲得巨額非法利益與所承擔的法律責任不對等，一定程度上也會助長潛在違法者的僥幸心理。因此，對此類法益侵害較大、危害后果嚴重的串通報價行為，適用刑法第223條進行規(guī)制具有一定的必要性和合理性。

三、刑法邏輯解釋之適用

邏輯解釋是結合立法精神、聯(lián)系具體實際，綜合運用邏輯的方法、推理的方式來闡述刑法條文的基本含義。在邏輯解釋框架下，行為人同等的主觀犯意、同等的危害行為、同等的危害后果，理應受到同等的刑事處罰，這是法律面前人人平等原則的基本邏輯，也符合同害同罰的常識常理?！皟蓚€人在類似的條件下作出類似的行為，褒獎其中一個而貶損另外一個在道德上就是值得懷疑的?！盵4]本案中，無論是犯罪嫌疑人的供述、相關參與者的證人證言，還是上級主管部門的意見，均認為兩次共計8億元的苗木采購項目屬于政府招標項目。犯罪嫌疑人對其共謀圍標及其行為違法性具有明確的認知和直接的故意，也實施了串通報價的系列違法行為，直接侵害了刑法所保護法益客體。與普通招標中的串通投標行為相比，其主觀犯意、違法行為及危害后果大體相當。如果對此種行為不同等地追究刑事責任，必然造成刑事法律適用上的不平等?！巴Σ煌P”現(xiàn)象也會對個別人員為謀取非法利益，刻意以其他采購方式替代招標逃避刑事處罰形成錯誤引導，進而導致政府采購市場的混亂。

四、刑法體系解釋之適用

體系解釋是將具體刑法條文置于整個刑法甚至整個法律體系中進行考量，避免出現(xiàn)刑法條文之間、法律與法律之間以及法律適用及價值判斷上的矛盾。1997年的刑法關于串通投標罪的規(guī)定，源于1993年的《反不正當競爭法》（2019年修訂），先于1999年的《招標投標法》（2017年修訂）和2002年的《政府采購法》（2014年修訂），刑法條文的滯后性已經(jīng)與社會發(fā)展的多樣性不相適應。刑法第223條存在對串通投標罪的罪狀描述不具體、對串通投標罪的行為方式規(guī)定不完善、與相關法律銜接不到位等問題[5]。如《政府采購法》第77條規(guī)定供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通等六種情形，構成犯罪的依法追究刑事責任，刑法沒有與之對應的具體條文;《招標投標法》第54條規(guī)定投標人以他人名義投標或以其他方式騙取中標，構成犯罪的依法追究刑事責任，刑法也沒有與之對應的條文。

綜上，雖然刑法謙抑性原則要求嚴格把握入罪標準，但是出罪入罪是刑事立法定罪問題的一體兩面。通過刑法解釋理論分析，從整個政府采購法律體系和有效懲防違法犯罪的角度來看，對應當招標采購而違法以詢價等其他方式采購中的串通報價行為適用刑法處罰十分必要，可以實現(xiàn)法益保護、維護法律體系協(xié)調性和法律實施統(tǒng)一性的目的。

注釋：

[1]最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考（第3輯）》，法律出版社2004年版，第141頁。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第38頁。

[3]伍幗瑾：《經(jīng)濟犯罪的成本分析與預防》，《政治與法律》2003年第1期。

[4] [美]布魯克·諾埃爾·摩爾、查理德·帕克：《批判性思維》，朱素梅譯，機械工業(yè)出版社2012年版，第231頁。

[5]參見石經(jīng)海、李陽陽：《串通投標犯罪的刑法治理》，《重慶大學學報》（社會科學版）2020年第3期。