公益訴訟視野下不可移動文物的保護路徑

錢武生 金慶微

摘 要：鑒于不可移動文物具有公共屬性，確有必要將不可移動文物納入公益訴訟保護范疇。針對當前不可移動文物的保護存在保護意識淡薄與立法不完善、行政執(zhí)法難與監(jiān)管薄弱、破壞行為頻發(fā)與責任追究難等諸多并存問題，檢察機關作為公共利益的代表，應通過構建三位一體的線索發(fā)現機制、調查核實機制、審查處置機制和責任追究機制，完善不可移動文物的公益訴訟保護路徑。

關鍵詞：不可移動文物 公益訴訟 三位一體

不可移動文物作為歷史文化遺產的重要組成部分，主要包括具有歷史、藝術文化、科學價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫以及與重大歷史事件、革命運動或者著名人物有關的以及具有重要紀念意義、教育意義或者史料價值的近代現代重要史跡、實物、代表性建筑等。[1]近年來，損害不可移動文物的行為頻發(fā)，但實踐中普遍存在“無人起訴”的怪象。在這樣的背景下，檢察機關作為公共利益的代表，探索不可移動文物的公益保護路徑具有現實意義。

一、不可移動文物納入公益訴訟范疇的依據

（一）國家治理現代化的時代呼吁

習近平總書記指出：“我國今天的國家治理體系，是在我國歷史傳承、文化傳統(tǒng)、經濟社會發(fā)展的基礎上長期發(fā)展、漸進改進、內生性演化的結果”。該論述深刻揭示了歷史文化傳統(tǒng)對國家治理體系和治理道路選擇的影響。因此，要推進國家治理體系和治理能力現代化，離不開對歷史文化傳統(tǒng)的傳承。而不可移動文物是中華民族優(yōu)秀歷史文化的重要載體，切實反映了我國治理體系的內生性演化和發(fā)展過程。從這個角度看，保護不可移動文物就是保護歷史文化基因，是實現國家治理體系和治理能力現代化的重要手段。近年來，隨著經濟社會的快速發(fā)展，不可移動文物保護與城市化進程的矛盾日益凸顯，拆除歷史建筑、破壞不可移動文物原生環(huán)境等現象頻發(fā)，但實踐中卻“無人起訴”。因此，在推進國家治理體系和治理能力現代化的大背景下，亟需將不可移動文物納入公益保護范疇。

（二）不可移動文物具有公共屬性

基于不可移動文物的公共性，將其納入公益訴訟范疇具有內在合理性。一是不可移動文物是世界文化多樣性的有機組成部分，具備現代“公物”或者“公共信托財產”的核心要素和特征，具有見證歷史、促進文化多樣性、增進文化認同等公共屬性。[2]二是從不可移動文物的構成和呈現的文化價值看，不可移動文物不僅具有使用價值和交換價值，更為重要的是其所承載的歷史文化資源具有不可替代性和可持續(xù)發(fā)展性。三是我國文物保護法等法律對我國公民欣賞、體驗歷史遺產的權利予以保護，也從側面反映了不可移動文物所產生的精神利益應歸屬于全社會成員。

（三）公益訴訟具有拓展的可能性

目前，民事訴訟法、行政訴訟法對公益訴訟的保護范圍均采取不完全列舉方式，且分別以“損害社會公共利益”和“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”作為概括補充，這表明公益訴訟的案件范圍并不局限于法律明確規(guī)定的“4+1”范圍，實踐中可緊扣“公益”進行拓展。黨的十九屆四中全會審議通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》在堅持和完善中國特色社會主義法治體系部分，明確提出“拓展公益訴訟案件范圍”。因此，盡管不可移動文物不屬于法律明確規(guī)定的“4+1”范圍，但是基于不可移動文物的公共性，可將不可移動文物的保護納入公益訴訟案件范圍。

二、當前不可移動文物保護存在的問題

（一）保護意識淡薄與立法不完善并存

當前，在發(fā)展地方經濟、推動旅游事業(yè)、開發(fā)利用歷史文化資源等活動中，存在忽視不可移動文物保護的意識和觀念，直接或者間接造成不可移動文物滅失的現象時有發(fā)生。與此同時，我國不可移動文物保護的一系列單行法層級混亂。例如，有些不可移動文物由行政法規(guī)規(guī)制，有些則由部門規(guī)章規(guī)制，且法律規(guī)范名稱混亂，導致各自效力范圍不清晰、適用率不高等問題。此外，這些法律法規(guī)主要以明確保護對象、保護內容和保護方法為主，但是對保護過程中涉及的具體操作和法律適用問題卻規(guī)定甚少，導致實踐可操作性不強。[3]

（二）行政執(zhí)法難與監(jiān)管薄弱并存

當前，不可移動文物的立法不健全，而執(zhí)法又需要極強的專業(yè)知識，這直接導致行政執(zhí)法難。以浙江省紹興市為例，雖然文廣局下設文化執(zhí)法大隊負責文物方面的執(zhí)法，但部分涉及不可移動文物保護的行政執(zhí)法由街道的綜合執(zhí)法大隊負責。由于綜合執(zhí)法大隊缺乏相應的專業(yè)技術人員，且有些不可移動文物的內部構件鑒定缺乏明確標準，依法管理尚處于半真空狀態(tài)。與此同時，不可移動文物保護是一項綜合性極強的工作，涉及到文物管理、城市規(guī)劃管理、文化旅游等多個行政部門，呈現出多部門多重管理并存的現象。[4]多部門職責交叉、重疊，且不可移動文物保護主體和處罰主體合一的管理模式，導致不可移動文物行政執(zhí)法混亂，甚至存在有法不依、執(zhí)法不嚴、相互推諉等情況。而當前公眾參與不可移動文物保護的渠道不暢通、積極性不高，又缺乏行之有效的監(jiān)管機制，進一步加劇了這一困境。

（三）破壞行為頻發(fā)與責任追究難并存

當前破壞不可移動文物的行為頻發(fā)，但與之相對應的責任追究卻不到位，主要表現在三個方面。一是部分破壞行為尚未被發(fā)現。調研發(fā)現，紹興市越城區(qū)轄區(qū)內有367處不可移動文物，但文保線工作人員僅有2名。由于線索來源渠道不暢、人力物力有限等因素，部分破壞不可移動文物的行為沒有納入追責的范圍。二是行政責任追究難。對破壞不可移動文物的行為追究行政責任的關鍵是違法行為是否造成嚴重后果或者違法情節(jié)是否嚴重，但目前對于由哪個機構負責認定以及認定的標準等均缺乏相應的規(guī)定，導致實踐中行政責任追究難。三是民事責任規(guī)定不明。雖然文物保護法第65條第1款規(guī)定了民事責任，但由于不可移動文物所蘊含的價值難以評估、民事責任標準暫無明文規(guī)定等原因，民事責任追究難以落到實處。

三、不可移動文物的公益保護路徑

（一）加強協(xié)作，構建三位一體的線索發(fā)現機制

針對破壞不可移動文物的行為難以被發(fā)現的現狀，檢察機關應加強溝通協(xié)作，構建“12309”“執(zhí)法數據”“媒體監(jiān)督”三位一體的線索發(fā)現機制。具體包括：一是積極發(fā)揮“12309”舉報中心職能。檢察機關要充分發(fā)揮“12309”舉報中心職能，對群眾反映的線索加強分析研判，并結合“兩微一端”的影響力，擴大有價值案件的影響力和示范力，引起社會公眾對不可移動文物保護的關注度，提高其參與不可移動文物保護的積極性。二是建立執(zhí)法數據共享平臺。通過會簽文件、聯(lián)席會議等形式，與文物、規(guī)劃、環(huán)保、城管等行政機關共建執(zhí)法數據共享平臺，強化對行政執(zhí)法數據的分析研判，實現檢察監(jiān)督和違法犯罪線索共享機制。三是引入媒體監(jiān)督。將檢察監(jiān)督和媒體監(jiān)督相結合，構建不可移動文物保護聯(lián)盟，在當地媒體報紙上開設專欄，向社會公眾提供參與不可移動文物保護的渠道，進一步拓展檢察機關線索來源。

（二）整合資源，構建三位一體的調查核實機制

針對當前檢察監(jiān)督力量薄弱、監(jiān)督能力不足等問題，檢察機關應整合資源，構建“內部一體”“上下一體”“內外一體”的調查核實機制。具體包括：一是內部一體模式。刑事檢察部門在辦案中發(fā)現破壞不可移動文物線索的，應及時移送公益訴訟部門調查核實。公益訴訟部門可借助檢察機關刑事職能優(yōu)勢，在刑事案件審查批捕和審查起訴階段，對破壞不可移動文物的相關證據進行固定，實現刑事追訴和公益訴訟同步進行。二是上下一體模式。充分發(fā)揮基層檢察室職能，由基層檢察室對破壞不可移動文物的線索進行摸排，并將摸排線索情況交由上級檢察院統(tǒng)一管理;上級檢察院應發(fā)揮指導辦案作用，在對線索進行分析研判的基礎上，根據屬地原則將案件線索交由下級檢察院調查核實。三是內外一體模式。借助行政機關在調查核實、技術咨詢等方面的優(yōu)勢，強化檢察機關的調查核實權。同時，建立不可移動文物專家咨詢庫，充分發(fā)揮“外腦”優(yōu)勢，讓專業(yè)人員介入調查核實運行程序，幫助檢察人員明確調查方向。

（三）程序分流，構建三位一體的審查處置機制

鑒于不可移動文物屬于“等”外領域，且不可移動文物損害鑒定難等客觀原因，現階段檢察機關提起民事公益訴訟應持謹慎態(tài)度。因此，本文所探討的程序分流僅限于檢察機關對不可移動文物提起行政公益訴訟的分流處置機制。具體包括：一是監(jiān)督前置到決策之初。檢察機關可倡導建立由政府牽頭，檢察機關、文化局、住建局、旅游局、拆遷部門等共同參與的不可移動文物規(guī)劃評估小組，對涉及不可移動文物的規(guī)劃項目進行前期探討、論證，將監(jiān)督前置到決策之初，從源頭上防治破壞不可移動文物的行為。二是以檢察建議等方式進行動態(tài)監(jiān)督。綜合采取檢察建議、約談行政機關負責人、列席行政機關工作會議、撰寫調研報告等多種方式對行政機關進行多元化動態(tài)監(jiān)督。其中，針對行政機關主觀因素導致不作為或者亂作為的情況，尤其是涉及整體規(guī)劃、職能交叉多、影響范圍大的案件，檢察機關可通過約談各部門相關負責人等方式，幫助行政機關形成協(xié)同治理格局，破解行政執(zhí)法難。針對因客觀因素導致的不作為或者亂作為的情況，檢察機關可以調研報告、情況反映等形式向地方黨委政府反映，提供決策意見;并通過向人大代表、政協(xié)委員發(fā)起議案、提案的方式，推動相關立法完善。三是提起行政公益訴訟。檢察建議制發(fā)后，檢察機關應及時主動跟進監(jiān)督，并結合行政機關的整改落實情況，進一步確定是否提起行政公益訴訟。

（四）強化職能，構建三位一體的責任追究機制

不可移動文物破壞行為頻發(fā)的原因之一就是追責機制不完善，要從根本上防控該行為，亟需構建“刑事責任”“行政責任”“民事責任”三位一體的責任追究機制。具體包括：一是刑事追訴。檢察機關在辦理涉及不可移動文物的公益訴訟案件時，發(fā)現涉嫌刑事犯罪，應及時移送公安機關立案偵查。同時，發(fā)現相關行政人員存在失職瀆職等刑事犯罪的，及時將線索移送監(jiān)察委，由監(jiān)察委立案偵查，追究相關人員的刑事責任。二是監(jiān)管失職問責。檢察建議制發(fā)后，相關行政部門拒不配合整改的，檢察機關可通過與紀檢監(jiān)察部門建立協(xié)助機制，由紀檢監(jiān)察部門對其進行問責。同時，針對相關人員在執(zhí)法活動中存在違法但不構成犯罪的情況，以檢察建議等形式建議該單位依據內部程序追究其行政責任或者紀律責任。三是損害修復責任。通過向行政機關制發(fā)檢察建議或者提起行政公益訴訟的方式，由行政機關采取相關措施恢復受損的不可移動文物。此外，如果破壞不可移動文物的行為涉嫌刑事犯罪，檢察機關也可直接提起刑事附帶民事公益訴訟的方式追究相關人員的民事責任，或者等刑事判決生效后，由行政機關對行政相對人作出行政處罰。

注釋：

[1]《中華人民共和國文物保護法》第2條。

[2]參見王云霞、胡珊辰：《公私利益平衡：比較法視野下的文物所有權限制與補償》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2015年第6期。

[3]參見張舜璽、馬作武：《公益與私益之間：論文物保護法的價值取向——以非國有不可移動文物保護為例》，《法學評論》2013年第5期。

[4]參見齊崇文：《論文化遺產保護中檢察權的運用》，《中國文化產業(yè)評論》2017年第2期。