淺析疫情期間涉外合同中的不可抗力問題

陳麗萍

摘 要：新冠疫情已蔓延至全球，在此期間中外貿(mào)易也遇到前所未有的挑戰(zhàn)，由于受疫情影響，勢必會造成某些已經(jīng)簽約尚未履行或正在履行中的國際貿(mào)易合同，無法如期履行或不能繼續(xù)履行。已經(jīng)受影響或可能受影響的企業(yè)應(yīng)如何采取積極措施來減輕風(fēng)險(xiǎn)，降低新冠疫情對企業(yè)的沖擊，減少企業(yè)的損失。新冠疫情是否構(gòu)成不可抗力事件，是企業(yè)法律分析方面需要首先考慮的問題。

關(guān)鍵詞：新冠疫情? 不可抗力? 合同履行? 免除責(zé)任

中圖分類號：F272 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2020）09（a）--03

新冠肺炎疫情的全面爆發(fā)已影響了全球經(jīng)濟(jì)，新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力事件，自然是企業(yè)法律分析方面需要首先考慮的問題。因此，當(dāng)事人是否可以此主張不可抗力或情勢變更，維護(hù)自身權(quán)益，以及如何認(rèn)定等都將是我們在處理中外貿(mào)易中遇到的問題。以下將簡要分析疫情期間涉外合同的不可抗力問題。

1 在國際商事合同中，疫情是否屬于不可抗力

不可抗力是一個(gè)大陸法系的概念。不可抗力條款是商業(yè)合同的常見條款，疫情是否屬于不可抗力，這就需要我們首先審查當(dāng)事人簽訂的國際商事合同（以下簡稱“合同”）是否對“不可抗力”作出了明確約定以及合同適用的法律 。若合同對于不可抗力問題有明確約定時(shí)，應(yīng)依照約定進(jìn)行判斷;若合同無約定或約定不明時(shí)，則需要根據(jù)合同中約定適用的法律進(jìn)行判斷。

1.1 合同約定適用中國法之情形

當(dāng)合同約定適用中國法時(shí)，由于我國《民法總則》《民法通則》等法律已經(jīng)對不可抗力及其定義進(jìn)行了規(guī)定，即便合同未明確約定，當(dāng)事人也可以依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行判斷。需要注意的是，雖然疫情目前對于人們的生產(chǎn)生活已產(chǎn)生重大影響，但并不能簡單地說疫情本身是否屬于不可抗力，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律規(guī)定，查看疫情對合同的影響是否同時(shí)滿足 “不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的三個(gè)要素，進(jìn)行個(gè)案分析。因?yàn)槲覈睹穹倓t》第一百八十條（因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。）和《民法通則》第一百五十三條（被《民法總則》第一百八十條取代） 和《中華人民共和國合同法》第一百一十七條（因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。）均將“不可抗力”定義為“任何不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

由上文可知，我國即將施行的《中華人民共和國民法典》或《合同法》都沒有明確規(guī)定傳染病是否構(gòu)成不可抗力。但是，我們可以從2003年的非典疫情時(shí)期的相關(guān)文件看出，在滿足一定條件時(shí)，傳染病可以構(gòu)成不可抗力。例如，在2003年非典疫情時(shí)期，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行傳染性非典型肺炎防治工作的通知》（ 《傳染性 非典型肺炎通知》）第三條“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條（當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明）的規(guī)定妥善處理?！?，因2003年非典疫情引起的合同履行方面的任何爭議，按照我國法律法規(guī)的規(guī)定均被視為不可抗力，因此，對合同無法履行的情形部分或全部免除責(zé)任。另外，《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》規(guī)定對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產(chǎn)生的民事糾紛，即無論是否由疾病本身引起的，抑或由于政府對疾病采取措施而引起的，均符合不可抗力法定要件的，依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條等規(guī)定處理;其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。當(dāng)事人主張適用不可抗力部分或者全部免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)就不可抗力直接導(dǎo)致民事義務(wù)部分或者全部不能履行的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。隨后，《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》《最高人民法院關(guān)于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執(zhí)行案件若干問題的指導(dǎo)意見》以及《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（三）》又進(jìn)一步對于涉及新冠肺炎疫情的合同履行爭議問題，在司法實(shí)踐中提供了進(jìn)一步的指導(dǎo)意見。

1.2 合同約定適用域外法之情形

當(dāng)合同適用域外法時(shí)，應(yīng)當(dāng)查看合同適用的是哪一種法律。大陸法系國家法律通常將不可抗力直接規(guī)定或以原則的方式加以體現(xiàn)，比較直觀，可以直接適用。雖然具體內(nèi)容有所不同，但和適用中國法類似，當(dāng)合同沒有約定不可抗力時(shí)，合同各方可以直接依據(jù)法律規(guī)定主張不可抗力作為法定免責(zé)事由。而普通法系國家，在它們的法律中并沒有不可抗力的概念。對普通法系國家而言，不可抗力在很大程度上是契約的產(chǎn)物。因此，不可抗力通常不是法定免責(zé)事由，因此，對于什么是不可抗力以及不可抗力對合同的影響等，都需要由合同條款來界定。當(dāng)合同沒有約定時(shí)，不可抗力是不能作為免責(zé)事由的。以下我們將結(jié)合國際商事合同中常見的一些國家法律進(jìn)行分析。

1.2.1 大陸法系國家法律

（1）德國

縱觀德國的法律雖然沒有明文規(guī)定不可抗力，但不可抗力的相關(guān)原則在給付不能的制度中是有所體現(xiàn)的?！兜聡穹ǖ洹返?75條就明確規(guī)定了排除給付義務(wù)的適用情形：第一款強(qiáng)調(diào)只要給付對于債務(wù)人或?qū)τ谌魏稳耸遣豢赡艿?，債?quán)人無權(quán)要求履行，這實(shí)際上涵蓋了對于不可抗力免責(zé)情形的適用;第二款明確雖然給付可能，但如給付的花費(fèi)和利益極不相當(dāng)（即明顯不符合公平原則）可以拒絕給付，但需綜合衡量債務(wù)人本身對于此等給付障礙是否負(fù)有責(zé)任，這實(shí)際上更近似我國的情勢變更原則。但是，德國法適用“不可抗力”及“情勢變更”的標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)格，在類比我國制度主張新冠疫情構(gòu)成不可抗力或情勢變更的情況下，應(yīng)突出舉證論證疫情具體事件對于合同履行可能性或可行性的直接影響。

（2）法國

《法國民法典》第1148條明確規(guī)定不可抗力可作為免責(zé)事由。但遺憾的是，并未對不可抗力進(jìn)行明確定義及解釋。因此，不可抗力的概念及適用范圍受到了嚴(yán)格的限制。而且，法國司法實(shí)踐中，當(dāng)事人主張適用不可抗力免責(zé)并獲得法院認(rèn)可的情形較少。法國最高法院認(rèn)為，不可抗力所指的事件應(yīng)是導(dǎo)致不可能的事件，而不是指履行此等債務(wù)需要更大代價(jià)的事件。因而，在法國的法律制度下若主張適用不可抗力并相應(yīng)免責(zé)，需要不可抗力事件能夠同時(shí)達(dá)到以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，直接導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行;第二，至少應(yīng)達(dá)到即使可預(yù)見事件發(fā)生但當(dāng)事方盡最大努力仍不可避免及克服的程度（例如法國最高法院商事庭曾在判決中就認(rèn)為運(yùn)輸合同承運(yùn)人以海灣戰(zhàn)爭的爆發(fā)主張不可抗力當(dāng)屬此種情形），可見，法國在適用不可抗力條款時(shí)，其適用標(biāo)準(zhǔn)相較于中國的法律法規(guī)更為嚴(yán)格。

如以本次新冠肺炎疫情作為法國法項(xiàng)下主張不可抗力的事由，需結(jié)合影響合同履行的具體事件及合同履行遭受影響的具體情況充分舉證論證，并應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎把握法國司法審判對此問題的口徑，否則獲得法律認(rèn)同的難度較大。

1.2.2 普通法系國家或地區(qū)

如前所述，因?yàn)槠胀ǚㄖ胁]有不可抗力的概念。不可抗力在很大程度上是契約的產(chǎn)物。因此，對于什么是不可抗力、事實(shí)上是否發(fā)生了不可抗力以及不可抗力對合同的影響，包括發(fā)生不可抗力事件中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及是否免除當(dāng)事人的某些義務(wù)或合同是否終止等，都需要由合同條款來約定。

值得注意的是，如果合同僅僅約定了“不可抗力”的標(biāo)題，而沒有進(jìn)一步約定不可抗力的內(nèi)涵和外延，也很難預(yù)測法院對簡單概括性的不可抗力條款會如何解讀。因此，如果合同中沒有具體明確的約定適用不可抗力情形的條款，那么合同義務(wù)方因新冠肺炎疫情導(dǎo)致合同不能部分或全部履行，并不必然免責(zé)。英國法院曾在British Electrical and Associated Industries （Cardiff） Ltd v. Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280一案中認(rèn)定：僅僅約定“適用通常的不可抗力條款”，而不明確不可抗力條款的內(nèi)容是無效的。因此，如此次疫情影響到適用普通法的合同履行，應(yīng)當(dāng)查看合同是否有明確的約定，若如無明確的約定，幾乎可以肯定合同一方無法以不可抗力為理由要求免責(zé)。只能轉(zhuǎn)而尋求“合同受阻”等普通法系的原則，以期維護(hù)自身利益。鑒于滿足“合同受阻”情形的要求非?？量蹋覀兘ㄗh若適用普通法系國家的法律，在草擬合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意加入“不可抗力”條款，并謹(jǐn)慎約定“不可抗力”的內(nèi)涵和外延。

2 若國際商事合同適用域外法，中方應(yīng)當(dāng)如何起草不可抗力條款，以保護(hù)自身利益

鑒于此，國際商事合同具體情形差別巨大，我們很難在不考慮合同交易個(gè)性差異的情況下起草一個(gè)可以普遍適用的最優(yōu)條款。但在起草合同時(shí)一般需要考慮以下因素。

（1）適用的域外法中是否有不可抗力的規(guī)定。

若合同約定適用普通法，更可能受到不可抗力影響的合同一方更應(yīng)關(guān)注詳細(xì)完備的不可抗力條款，如前所述普通法中沒有不可抗力的規(guī)定，無法完成合同約定留白時(shí)的補(bǔ)充。因此，在合同沒有不可抗力條款或約定不明確的情況下，受不可抗力影響無法履行合同義務(wù)一方的權(quán)益可能無法得到切實(shí)的保護(hù)。

（2）通知的時(shí)限。

不可抗力條文經(jīng)常會規(guī)定擬主張不可抗力的一方必須在特定的時(shí)限內(nèi)通知合同相對方，否則不可以主張不可抗力。這種規(guī)定的合理性在于，合同相對方往往是不知道有不可抗力情形出現(xiàn)并且對合同的履行造成妨礙或延誤，所以及時(shí)作出通知就可使合同相對方對不可抗力事件立即進(jìn)行調(diào)查確認(rèn)。值得注意的是，不可抗力條款若對通知的細(xì)節(jié)和內(nèi)容作了嚴(yán)格約定，那么執(zhí)行時(shí)就必須嚴(yán)格遵守，否則可能導(dǎo)致受不可抗力影響一方無法主張不可抗力的約定。如在Mannai Investments Co Ltd v. Eagle Star Life Assurance Co Ltd （1997） A.C. 749一案中，法官判決如果條文說明通知必須用藍(lán)紙，而以粉紅色的紙給出的通知就是無效的。

（3）相對于短期合同，一份長期合同可能需要更加詳盡全面的不可抗力條款，以期對可能出現(xiàn)的交易風(fēng)險(xiǎn)預(yù)先分配。

（4）在草擬不可抗力條文時(shí)用字要謹(jǐn)慎，尤其是在以英文作為合同語言時(shí)。

例如，在不可抗力條款中通常會規(guī)定不可抗力對合同履行造成“影響”或者“阻卻”。作為不可抗力成立的條件之一，在英文中“影響”“阻卻”會有大量看似意思相近但是在合同語境下存在巨大差異的單詞。因此，更有可能將來主張不可抗力的一方就不可抗力條款中的“影響”或“阻卻”使用較為寬松、容易實(shí)現(xiàn)的用詞（例如“affect”“influence”等寬松的用詞，或者 “hinder”“obstruct”相對寬松的用詞，盡量不要使用“prevent”甚至“frustrate”等非常嚴(yán)格、實(shí)踐中難以達(dá)到的用詞）。

（5）其他需要考慮的問題包括但不限于：第一，不可抗力條款是否應(yīng)適用于合同雙方當(dāng)事人;第二，是否存在與交易相關(guān)的具體事件需要明確說明，以免將來發(fā)生任何糾紛;第三，不可抗力條款的后果是什么（是解除當(dāng)事人的義務(wù)，還是中止當(dāng)事人的義務(wù)？合同一方還是雙方都有權(quán)解除合同？）;第四，如果雙方在不可抗力事件的認(rèn)定上存在分歧，是否應(yīng)將不可抗力事件的確定與爭議解決程序聯(lián)系起來等。

為幫助因受新冠肺炎疫情影響的企業(yè)，減少新冠肺炎疫情對企業(yè)的沖擊，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，幫助企業(yè)減少損失。經(jīng)中國商務(wù)部認(rèn)可的中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（以下簡稱“貿(mào)促會”）可以向受新冠疫情影響的中國企業(yè)提供“不可抗力證明”。因此，受新冠疫情影響導(dǎo)致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的企業(yè)，可按要求向貿(mào)促會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明。并且，中國貿(mào)促會商事認(rèn)證中心開發(fā)了線上認(rèn)證平臺，企業(yè)僅需提供以下佐證材料即可申請“不可抗力證明”：其一，企業(yè)所在地政府、機(jī)構(gòu)出具的證明/公告;其二，海陸空相關(guān)延運(yùn)、延飛、取消等通知/證明;其三，出口貨物買賣合同、貨物訂艙協(xié)議、貨運(yùn)代理協(xié)議、報(bào)關(guān)單等;其四，其他所能提供的材料。

由此，我們需要提醒注意的是“不可抗力證明”是國際貿(mào)易中的一種普遍做法。然而，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出具的“不可抗力證明”并非新冠肺炎疫情事實(shí)本身是否能夠構(gòu)成合同中的不可抗力事件。新冠肺炎疫情的事實(shí)最終能否構(gòu)成合同項(xiàng)下的不可抗力事件則由法院、仲裁機(jī)構(gòu)或其他爭端解決機(jī)構(gòu)決定。

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