FIDIC合同條件下的國際工程索賠

胡慧慧

內(nèi)容摘要 在“一帶一路”及“走出去”的戰(zhàn)略背景下，中國施工企業(yè)也在國際化的深化發(fā)展過程中迎來了新一輪的自身競爭機(jī)遇。隨著相關(guān)條件在發(fā)展過程中的逐漸實(shí)現(xiàn)，更多的施工企業(yè)紛紛投入國際項(xiàng)目施工之中。文章將對FIDIC合同條件下的國際工程索賠困境及索賠管理中的要點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行解析，并根據(jù)相關(guān)性的問題，對索賠策略的相關(guān)分析進(jìn)行深入研究。以此在FIDIC合同的索賠管理方面，給予其他施工企業(yè)一定的參考性研究依據(jù)。

關(guān)鍵詞 FIDIC合同條件 索賠程序 策略分析 索賠建議

1 引言

在國際項(xiàng)目之中，F(xiàn)IDIC合同條件被更多的施工企業(yè)所廣泛應(yīng)用。在國際項(xiàng)目的管理及施工全過程中，工程索賠貫穿始終[1]，因此，加強(qiáng)相關(guān)項(xiàng)目施工中的索賠管理，認(rèn)真對待全過程中的索賠管理，強(qiáng)化企業(yè)索賠方面的相關(guān)事宜，這也是國際項(xiàng)目施工企業(yè)在未來發(fā)展階段及新時代經(jīng)濟(jì)競爭市場下的核心戰(zhàn)斗力之一。

2 國際工程索賠項(xiàng)目成功基礎(chǔ)及要素

在FIDIC合同條件下的索賠管理，其本身具有涉及范圍廣泛，應(yīng)用領(lǐng)域眾多，集項(xiàng)目管理、談判技術(shù)及法律于一身的特點(diǎn)[2]。并且，在更深入的層次中，F(xiàn)IDIC合同條件下的索賠管理能夠良好地將社會科學(xué)與自然科學(xué)聯(lián)系在一起，從而形成一個更為全面廣泛且完善的綜合學(xué)科。索賠管理想要獲得成功的良好基礎(chǔ)，便是根據(jù)項(xiàng)目施工的實(shí)際情況，建立合理且高效的索賠流程及索賠管理體系，并持續(xù)完善索賠機(jī)構(gòu)，在日常的工作中對索賠資料進(jìn)行加強(qiáng)管理及優(yōu)化升級。

而在索賠項(xiàng)目中對于重點(diǎn)的分析正確性、索賠戰(zhàn)略制定的準(zhǔn)精性，以及嚴(yán)格的法律依據(jù)、靈活應(yīng)變的索賠技巧，以上這些都是索賠成功的要素。在這些索賠成功的要素中，還要注意到一切以FIDIC合同條件為最后的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)繩[3]。以積極正向的態(tài)度去了解實(shí)際施工和管理過程中的情況，做好索賠項(xiàng)目的跟進(jìn)記錄工作，并在整個跟蹤記錄的過程中堅(jiān)持以科學(xué)化、公正化的原則進(jìn)行相關(guān)的事宜。對于出現(xiàn)的索賠事件，應(yīng)第一時間予以處理，以此來增進(jìn)索賠管理的強(qiáng)化程度，為工作在后續(xù)的發(fā)展過程中提供保障。施工企業(yè)在國際索賠工程項(xiàng)目中能夠堅(jiān)持做到以上的成功要素及基礎(chǔ)，也是提高自身施工企業(yè)在未來市場中核心競爭力的重要途徑之一。

3 國際工程索賠困境

3.1 索賠概念模糊且缺乏相關(guān)意識

在現(xiàn)階段的國際工程索賠困境中，主要一點(diǎn)是長期以來人們對于索賠的具體概念上，一直存在意識上的認(rèn)識誤區(qū)。很多人都認(rèn)為索賠想要獲得結(jié)果，就必須要經(jīng)過仲裁、訴訟或合作雙方的矛盾對抗等方式來實(shí)現(xiàn)[4]。而對于索賠實(shí)現(xiàn)的方式，也在很多人的概念中有駁于“和氣生財(cái)”的意識觀念，因此也就對索賠過程有所抗拒。而當(dāng)很多的施工企業(yè)與涉及索賠問題的公司在面對索賠問題時，出于擔(dān)心影響雙方關(guān)系及后續(xù)合作的種種因素，對具體的索賠充滿畏懼和擔(dān)憂，于是便不敢再需求索賠或不愿進(jìn)行索賠。此外，很多公司提出索賠要求時，其公司的運(yùn)營情況及發(fā)展情況并未遇到經(jīng)營不良或發(fā)展虧損等問題，因而這樣的索賠要求認(rèn)可程度也相對較小。

3.2 承包商不進(jìn)行索賠

對于索賠的具體要求，在FIDC條款中有著非常高時間要求標(biāo)準(zhǔn)及空間要求標(biāo)準(zhǔn)。正如上文索賠意識概念中所提到的一樣，很多施工企業(yè)在面臨困境的時候才會提出索賠要求，但這時的索賠要求在一般情況下已經(jīng)超出了FIDC條款或合同文件中的規(guī)定時限，從而最終也無法獲得索賠的具體要求及成果[5]。

基于這樣的實(shí)際問題困境，就要求涉及索賠事件中的承包商在第一時間內(nèi)作出合理的索賠要求規(guī)劃，但是現(xiàn)階段中很多的國內(nèi)承包商對索賠中的FIDC條款并不熟悉，在很多細(xì)節(jié)內(nèi)容及決定方式上也缺乏相對的深刻認(rèn)識。同時，對于索賠中的過程程序、處理方法、索賠時限及索賠所需要提供的證據(jù)等方面，在綜合性的管理上往往也沒有非常清晰的概念。在這樣的情況下，即使相應(yīng)的索賠工作能夠進(jìn)行起來，但是就長期的發(fā)展角度來看，其進(jìn)行的索賠工作也不具有順序性及條理性。

3.3 適當(dāng)?shù)慕M織機(jī)構(gòu)有待建立

在現(xiàn)階段的很多國內(nèi)承包商中，其施工過程中均沒有設(shè)立適當(dāng)?shù)乃髻r組織機(jī)構(gòu)，并且也未將相關(guān)方面的組織管理工作放在應(yīng)有的位置上。在實(shí)際的施工索賠管理過程中也沒有設(shè)立專職的管理負(fù)責(zé)人員，多數(shù)情況下則是由相應(yīng)的合同簽訂人員代替。

3.4 市場競爭更傾向于買方

承包商在整個工程項(xiàng)目施工的過程中，通常處于被動地位。相對之下，業(yè)主或咨詢工程師的地位要高于承包商。因此，承包商出于多方因素的綜合考慮，最后也不會主動向業(yè)主或工程師提出合理的索賠要求。因此，在這樣的實(shí)際地位及市場競爭環(huán)境下，承包商在合同環(huán)境中始終處于十分不利的地位[6]。

4 對于索賠策略的相關(guān)分析

在整個工程的索賠目標(biāo)實(shí)現(xiàn)程度中，承包商所制定的具體索賠策略有著直接的影響性關(guān)系。而在工程索賠目標(biāo)實(shí)現(xiàn)程度的確定標(biāo)準(zhǔn)，也與承包商的經(jīng)營戰(zhàn)略，以及整個工程項(xiàng)目中所受到的損失有關(guān)?；谶@樣的情況，對于索賠的目標(biāo)就要有正確的認(rèn)定，同時還需要分析出具體的索賠目標(biāo)在具體實(shí)施過程中的風(fēng)險隱患。其中，主要的分析與判斷依據(jù)體現(xiàn)在合同依據(jù)的完整性與合理性方面、業(yè)主對于不利信息的掌握程度或反駁索賠程度，也包括有承包商在履行合同的過程中，因自身的失誤行為對業(yè)主或工程師造成的可行性相關(guān)索賠等[7]。

4.1 建立良好的關(guān)系基礎(chǔ)

在實(shí)際施工過程中，以積極的態(tài)度履行合同中所規(guī)定的相關(guān)責(zé)任及要求，從而主動配合業(yè)主完成各項(xiàng)工程，以此建促進(jìn)和諧良好的信任關(guān)系。通過這樣的循序漸進(jìn)過程，承包商也更容易建立起與業(yè)主及工程師之間的良好信譽(yù)關(guān)系，促進(jìn)合同工程在實(shí)施方面的增強(qiáng)及優(yōu)化過程。而在此過程中，承包商必須要以實(shí)事求是的精神對索賠中的變更事項(xiàng)提出合理的協(xié)商要求，從而更好地獲得業(yè)主的認(rèn)可及信任。

4.2 對索賠目標(biāo)的取舍

在對索取目標(biāo)的取舍及選擇程度上，應(yīng)對已發(fā)生的索賠事件進(jìn)行相關(guān)的分析，在具體的索賠目標(biāo)側(cè)重點(diǎn)上，應(yīng)更偏向于具有重大影響性的索賠事件。因此，承包商對于某些變更程度或存在爭議程度較輕的索賠項(xiàng)目就應(yīng)采取“第二緊急索賠目標(biāo)機(jī)制”，在第一緊急索賠目標(biāo)中投入更多的解決力度，并在一定程度上暫緩影響程度較輕的索賠要求，這樣的索賠目標(biāo)取舍有時也可以作為其他索賠方面中的談判籌碼，以此來促進(jìn)在重大索賠目標(biāo)預(yù)期中的效果實(shí)現(xiàn)。

4.3 對可能性索賠結(jié)果的分析

承包商及施工企業(yè)在具體的項(xiàng)目索賠目標(biāo)實(shí)施前，必須要從全局性的思考方面來制定有利于索賠利益發(fā)展的經(jīng)營策略，以及合理的索賠策略，并結(jié)合實(shí)際情況對各方面的風(fēng)險進(jìn)行充分且深入的危機(jī)分析。

在工程施工的過程中，承包商的索賠與業(yè)主的索賠通常都是同期而行的。因此，承包商就需要反復(fù)核實(shí)索賠具體內(nèi)容的合理性及細(xì)節(jié)上是否符合相應(yīng)的索賠標(biāo)準(zhǔn)。在整個過程中充分考慮相應(yīng)的索賠方向，是否會引起業(yè)主的可能性索賠結(jié)果，以及具體的索賠結(jié)果對后續(xù)的施工是否會造成施工難度加大及成本追加。同時還要考慮到某些影響較為嚴(yán)重的索賠談判，最終結(jié)果是否會影響到業(yè)主及承包商之間的信任和協(xié)作關(guān)系，以及承包商是否能夠與業(yè)主形成長期的合作計(jì)劃。

5 索賠實(shí)例

現(xiàn)以一索賠實(shí)例說明如何就上文所述進(jìn)行實(shí)際運(yùn)用。吉爾吉斯斯坦某改擴(kuò)建項(xiàng)目合同額為7024萬美元，承包商以投標(biāo)第一名低價中標(biāo)，成本壓力較大。項(xiàng)目資金由亞洲開發(fā)銀行（以下簡稱“亞行”）援助、貸款及吉爾吉斯斯坦政府資金三部分組成，業(yè)主為吉爾吉斯斯坦交通部，監(jiān)理為西班牙一家國際監(jiān)理公司，F(xiàn)IDIC合同版本為2010年多邊開發(fā)銀行（MDB）協(xié)調(diào)版。

5.1 主動挖掘索賠事件

主動挖掘一個具有價值且對項(xiàng)目有重大影響力的可索賠事件，相對于被動索賠，更有助于提升承包商在此索賠事件中的推動力度。

案例中的承包商進(jìn)場后對全線進(jìn)行了充分細(xì)致的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)目沿線兩側(cè)房屋密集且老舊，大部分建于蘇聯(lián)時期且距離設(shè)計(jì)道路較近，甚至直接零距離緊靠設(shè)計(jì)人行道。在正常的施工過程中，大型設(shè)備的震動可能會影響到房屋結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，有可能需要改變施工工藝，承包商意識到這極有可能是一個具有價值的索賠事件。

5.2 充分研究合同文件并制定索賠策略

承包商如果貿(mào)然提出索賠，大多數(shù)情況下會引起業(yè)主的反感，并引發(fā)一些連帶的不利于承包商的事情發(fā)生。案例中的承包商通過對項(xiàng)目FIDIC合同及技術(shù)規(guī)范等合同文件進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，該事件滿足索賠的基本條件，并迅速制定了索賠策略。

一方面，承包商在與沿線的區(qū)長協(xié)商、溝通后，由區(qū)長聯(lián)名寫函向吉爾吉斯斯坦交通部作了大型設(shè)備，尤其是壓路機(jī)震動施工將有可能破壞當(dāng)?shù)鼐用褡》糠€(wěn)定性的情況匯報，引起交通部和亞行的重視;另一方面，承包商邀請了吉爾吉斯斯坦地震局專家和房建局專家分別幾次進(jìn)行了壓路機(jī)正常施工時的震動造成對沿線住房的破壞性試驗(yàn)試驗(yàn)結(jié)果表明均并不能免除震動壓實(shí)對房屋的不利影響。此時，承包商提出正常的施工工藝會給承包商和交通部造成較大的風(fēng)險，建議變更施工工藝并獲得了批準(zhǔn)。

5.3 準(zhǔn)備現(xiàn)場試驗(yàn)段

經(jīng)過對全線房屋的調(diào)查和分析，并與吉爾吉斯斯坦交通部、設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理多次溝通討論，全線約有85%的路段會受到施工過程中大型設(shè)備震動的影響。對于如何解決這一問題，各行業(yè)專家意見不一，經(jīng)過多次研討，決定從施工工藝解決這一問題，即采用靜壓（非震動）施工工藝，在道路建設(shè)的過程中，關(guān)閉壓路機(jī)等大型設(shè)備的震動功能。為驗(yàn)證靜壓施工工藝能夠?qū)崿F(xiàn)從路基土石方到瀝青路面整個過程的壓實(shí)的可能性，承包商邀請了監(jiān)理、交通部及國際材料工程師共同進(jìn)行了20余次現(xiàn)場試驗(yàn)段，優(yōu)化了適合靜壓施工工藝的路基材料的級配要求及瀝青混凝土路面的配合比，收集了索賠所需的支撐性文件，并獲得了監(jiān)理工程師的書面批復(fù)。

5.4 提交索賠報告

靜壓施工要求壓路機(jī)不能使用震動對路基路面進(jìn)行壓實(shí)，這一變化擾亂了承包商原有的施工計(jì)劃，靜壓對路基材料的級配要求以及瀝青路面的配合比要求都非常高，同時減緩了承包商的施工進(jìn)度，這導(dǎo)致承包商的施工成本增加。

承包商根據(jù)FIDIC第13.1 b&f 由于工程內(nèi)容的特性和實(shí)施工程的順序或時間的改變有權(quán)提出變更。依據(jù)FIDIC條款12.3 b（iii）款對施工方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更評估，結(jié)合試驗(yàn)段結(jié)果和項(xiàng)目技術(shù)規(guī)范中對人工加班費(fèi)用的定義和相關(guān)要求，承包商遞交了索賠信函。

對于承包商的索賠，監(jiān)理工程師和交通部最初是反對的，以各種理由拒絕索賠，經(jīng)過多次談判，在承包商有理有據(jù)、資料詳實(shí)的基礎(chǔ)上，承包商索賠的費(fèi)用大部分得到了監(jiān)理工程師的認(rèn)可批復(fù)，同時批復(fù)工期延長3個月。

6 索賠建議

通過上文對國際工程索賠項(xiàng)目成功基礎(chǔ)及要素、國際工程索賠困境、索賠策略的相關(guān)分析及對索賠實(shí)例的分析，可以看出國際工程索賠是一項(xiàng)復(fù)雜、煩瑣、集各學(xué)科于一體的綜合事宜，為了在更多的國際項(xiàng)目中索賠成功，現(xiàn)提出以下建議。

6.1 國際工程的一般索賠程序

每個項(xiàng)目所使用的合同版本不盡相同，但是索賠程序大體可參考，以吉爾吉斯斯坦公路改擴(kuò)建項(xiàng)目為例，索賠程序如下：

（1）項(xiàng)目FIDIC合同規(guī)定索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商向工程師發(fā)出索賠意向通知。

（2）承包商在索賠事件發(fā)生的42天內(nèi)（或者工程師認(rèn)可的其他期限內(nèi)），提交充分詳細(xì)的索賠報告。案例中的索賠事件由于存在連續(xù)影響，所需的支撐性資料需要長時間并且多次的現(xiàn)場試驗(yàn)段，所以使用的是“工程師認(rèn)可的其他期限內(nèi)”。

（3）如果索賠事件持續(xù)性進(jìn)行時，承包商可以分階段提交部分索賠報告。

（4）工程師在收到承包商的詳細(xì)索賠報告后的42天內(nèi)給予答復(fù)，批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)，以及要求承包商進(jìn)一步補(bǔ)充資料的具體意見。

（5）承包商在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，或在承包商可能建議并經(jīng)工程師認(rèn)可的其他期限內(nèi)，遞交最終索賠報告。工程師的答復(fù)程序按照第4條。

6.2 國際工程索賠需要的證據(jù)資料

承包商的索賠分為很多種類型，如業(yè)主未按照合同履行義務(wù)或者發(fā)生錯誤引起的、由工程變更引起的、由不可抗力引起的等。不同類型的索賠需要的證據(jù)資料不盡相同，在此以案例中的項(xiàng)目為例（由工程變更引起的）。

（1）證明變更并非承包商引起的。包括收集當(dāng)?shù)卣块T、權(quán)威專家、監(jiān)理及業(yè)主對此項(xiàng)工程的書面資料（往來信函、會議紀(jì)要等）。

（2）準(zhǔn)確引用合同條款，證明承包商可以索賠。包括招投標(biāo)文件中對此項(xiàng)工程的規(guī)定、技術(shù)規(guī)范中對此項(xiàng)工程的要求、FIDIC中對此項(xiàng)工程變更的定義，滿足其定義的依據(jù)等。一定要注意到一切過程都要以FIDIC合同條件為最后的準(zhǔn)繩。

（3）準(zhǔn)備用于計(jì)算索賠費(fèi)用和工期的支撐性文件，如果說以上兩點(diǎn)存在一定的客觀性，這一點(diǎn)則偏于主觀性，準(zhǔn)備支撐性文件用于計(jì)算并經(jīng)得住推敲。所有的計(jì)算都來源于各種數(shù)據(jù)，承包商用于計(jì)算索賠費(fèi)用和工期的所有數(shù)據(jù)必須每一項(xiàng)都有可參考的依據(jù)，不建議出現(xiàn)主觀的經(jīng)驗(yàn)值，這很容易被業(yè)主和監(jiān)理拒絕。在進(jìn)行索賠計(jì)算的過程中可以用到的可靠的數(shù)據(jù)可以是以下來源：招投標(biāo)文件及技術(shù)規(guī)范等合同中的數(shù)據(jù)、工程師及業(yè)主共同在場的現(xiàn)場試驗(yàn)段及委外試驗(yàn)數(shù)據(jù)、上報監(jiān)理和業(yè)主的原始單價分析（人工、材料、設(shè)備、管理費(fèi)等）、經(jīng)過批復(fù)的施工組織設(shè)計(jì)和進(jìn)度計(jì)劃、變更前后新舊材料試驗(yàn)數(shù)據(jù)、新舊設(shè)備的參數(shù)對比、業(yè)界認(rèn)可的國際行業(yè)規(guī)范等。

6.3 國際工程索賠談判過程中需要注意的事項(xiàng)

國際工程的索賠是一項(xiàng)時間漫長、過程艱難的談判，如何在談判過程中讓承包商守住底線，達(dá)到預(yù)期的索賠目的，建議注意以下幾點(diǎn)：

（1）承包商應(yīng)成立專門的索賠談判小組，如果沒有特殊情況不建議在談判過程中更換人員，特別是主要人員，一方面是避免信息流失，另一方面體現(xiàn)出承包商的合作和專業(yè)性。

（2）支撐性資料要齊全，所有的索賠談判都是基于合同條款的規(guī)定，以及大量的支撐性資料，資料詳實(shí)、有理有據(jù)，然后剛?cè)岵⑦M(jìn)方可推進(jìn)談判進(jìn)程。其中，合同條款引用的準(zhǔn)確性和準(zhǔn)備支撐性資料的完整性是重中之重。

（3）做好充分的“戰(zhàn)略”準(zhǔn)備。在每次談判之前，首先要知道本次談判的主題、本次談判在整個索賠中的重要性、對方參會的具體人員等信息，做到知己知彼，然后制定相應(yīng)的談判策略。每次談判應(yīng)該制訂至少3套方案，一套偏向有利于承包商的，一套偏向有利于業(yè)主的，另外一套居中，對應(yīng)出現(xiàn)的不同情況準(zhǔn)備好回應(yīng)方案。要制定底線原則，如果談判的結(jié)論越過底線則建議進(jìn)行下一次會議再談。

（4）如果談判的主要人員不能直接用當(dāng)?shù)貒Z言交流，則需要選擇一名優(yōu)秀的翻譯，在談判雙方不能直接語言對話時，一個好的翻譯往往決定著談判的難易程度，甚至可能影響談判結(jié)果。

（5）一項(xiàng)成功的索賠，離不開業(yè)主及監(jiān)理工程師對承包商的信任和認(rèn)可，而這份信任和認(rèn)可來自承包商在項(xiàng)目建設(shè)中的表現(xiàn)，進(jìn)度、質(zhì)量、安全等方面的優(yōu)秀表現(xiàn)是影響索賠談判的很大因素。

7 結(jié)語

在國際項(xiàng)目的管理及施工全過程中，工程索賠貫穿整個始終，因此，加強(qiáng)相關(guān)項(xiàng)目施工中的索賠管理，認(rèn)真對待好全過程中的索賠管理，強(qiáng)化企業(yè)索賠方面的相關(guān)事宜，也是國際項(xiàng)目施工企業(yè)在未來發(fā)展階段及新時代經(jīng)濟(jì)競爭市場下的核心戰(zhàn)斗力之一。

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