對人民調(diào)解專業(yè)化改革的理論反思

劉英博　沈憶勇

關(guān)鍵詞 人民調(diào)解 專業(yè)化改革 軟法

基金項目：2020年度汕頭市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題，《軟法視野中的汕頭基層人民調(diào)解制度研究》，（ST20SK07）;汕頭大學(xué)科研啟動基金資助項目，《軟法視域下的廣東農(nóng)村“大調(diào)解新格局”構(gòu)建研究》，（STF20008）。

作者簡介：劉英博，汕頭大學(xué)馬克思主義學(xué)院，講師，法學(xué)博士，研究方向：當(dāng)代中國政治、基層治理;沈憶勇，汕頭大學(xué)馬克思主義學(xué)院，副教授，研究方向：法學(xué)教育。

中圖分類號：D926? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.030

常常困擾處于轉(zhuǎn)型和變動期的社會的主要問題是：急劇增加的新型糾紛，在各領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)的立法，甚至立法的重疊、沖突和抵觸;而最為主要的，當(dāng)屬既存的行為慣性對新生規(guī)則的內(nèi)化。對于這種并不違背法治精神的糾紛，在一個具有協(xié)商性和自治性的社會中，簡易迅捷的解決方式當(dāng)屬首選。人民調(diào)解的制度特性，不但可以排除共同體固有的封閉性并吸納經(jīng)認(rèn)可的新型規(guī)則，而且可以構(gòu)建與法律體系間的深度交流與融合的通道。為了讓歷經(jīng)起伏的人民調(diào)解煥發(fā)新生，司法部從隊伍建設(shè)、制度規(guī)范和物質(zhì)保障等方面予以發(fā)布詳細(xì)規(guī)定，開啟了人民調(diào)解專業(yè)化改革的推進(jìn)。

一、問題的提出

對核心概念的界定是開啟制度改革的第一步。但政策制定者和學(xué)界至今沒能就何為人民調(diào)解的“專業(yè)化”做出明確界定，這使得整個制度的發(fā)展方向僅以國家意志為單一內(nèi)在導(dǎo)向，缺乏系統(tǒng)的理論支撐。

市場經(jīng)濟(jì)是一種規(guī)則經(jīng)濟(jì)，其對中國社會帶來的重要影響就在于使規(guī)則意識備受追捧，對法制的需求甚為迫切。這一階段，人民調(diào)解表現(xiàn)出在組織力、公信力和權(quán)威性上較于司法審判低效滯后，在應(yīng)對新型糾紛的能力上更顯不足，衰落已是必然。為繼續(xù)發(fā)揮維穩(wěn)解紛的制度效果，司法部于2011年出臺《關(guān)于加強(qiáng)行業(yè)性專業(yè)性人民調(diào)解委員會建設(shè)的意見》，將退休法官、檢察官、民警、司法行政干警等相關(guān)人員吸納進(jìn)調(diào)解員隊伍。這一意見精神與《人民調(diào)解法》（以下簡稱：調(diào)解法）將人民調(diào)解員始終定位于源自百姓的立法理念相符合，即“吸納退休人員參與其中，很大程度上不是因為其知識背景，而更是基于年齡與閱歷培養(yǎng)起來的實踐理性與技藝?！盵1]以創(chuàng)新和發(fā)展多元化糾紛解決機(jī)制作為出發(fā)點(diǎn)，如何促進(jìn)人民調(diào)解在特定領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮化解基層矛盾的作用，即加快行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解的建設(shè)，成為題中應(yīng)有之義。[2]司法部于2014年發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)行業(yè)性專業(yè)性人民調(diào)解委員會建設(shè)的意見》，提出了加強(qiáng)行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解委員會建設(shè)以應(yīng)對新型社會矛盾的舉措。這是在政策延續(xù)基礎(chǔ)上的進(jìn)一步創(chuàng)新。

但2018年發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)人民調(diào)解員隊伍建設(shè)的意見》的政策角度發(fā)生偏轉(zhuǎn)：著重提出將年齡、學(xué)歷和專業(yè)背景作為專職調(diào)解員聘任的剛性規(guī)定;在經(jīng)費(fèi)保障上，建立崗位責(zé)任和績效評價制度，比照事業(yè)化單位進(jìn)行嚴(yán)格管理;在人員配置上，形成專職調(diào)解員的全覆蓋。有學(xué)者認(rèn)為，這一措施徹底改變了人民調(diào)解員隊伍年齡偏大、自發(fā)性強(qiáng)、法律專業(yè)性差和管理松散的局面，形成了人民調(diào)解制度發(fā)展的“黃金時代”。[3]但如果以2014年的《意見》為分水嶺進(jìn)行前后對比梳理，則不難發(fā)現(xiàn)，在此之前對于人民調(diào)解的改革焦點(diǎn)都集中于業(yè)務(wù)能力加強(qiáng)與解紛能力提升;而2018年的《意見》則將改革視角聚焦于調(diào)解員個體的職業(yè)化、身份化，專職調(diào)解員正逐漸脫離兼職性與群眾性的基本特征，逐漸成為具有壟斷性的職業(yè)群體。人民調(diào)解的專業(yè)化改革進(jìn)入了一個狹窄的片面的領(lǐng)域。

二、人民調(diào)解專業(yè)化改革弊端的學(xué)理分析

人民調(diào)解是傳統(tǒng)調(diào)解的時代延續(xù)。2018年的司法部《意見》將人民調(diào)解的專業(yè)化改革，狹隘體現(xiàn)為吸納更多的法律專業(yè)人才，增強(qiáng)調(diào)解過程的程序化與調(diào)解組織管理的規(guī)范化。然而，調(diào)解自有其特殊的運(yùn)行規(guī)律與實現(xiàn)過程，對專業(yè)化認(rèn)識的弊端將與學(xué)理發(fā)生分歧。

（一）人民調(diào)解專業(yè)化改革的思路與制度觸發(fā)機(jī)理不符

調(diào)解法是一部非常具有時代特色的法律，其一是因為民間調(diào)解行為既存在先，其二則是其對調(diào)解員的協(xié)調(diào)能力與隱形權(quán)力在基層管理領(lǐng)域存在一定程度上的認(rèn)可。所以人民調(diào)解的半主動觸發(fā)機(jī)理，與仲裁、公權(quán)力調(diào)解與司法審判的被動運(yùn)行機(jī)制完全不同。

首先，《調(diào)解法》第七條將人民調(diào)解委員會界定為群眾性自治組織，明確了人民調(diào)解員的遴選規(guī)則依據(jù)“從群眾中來到群眾中去”的大原則。所以，轄區(qū)內(nèi)的“人和”是人民調(diào)解員職業(yè)生存和崗位效果的基礎(chǔ)，而司法機(jī)關(guān)聘任只是一種形式上的追認(rèn)。但片面強(qiáng)調(diào)法律專業(yè)人才引進(jìn)，恰好是將原定的遴選和確認(rèn)予以倒置，將行政機(jī)關(guān)決定置于民選之前，將“人民的調(diào)解員”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八痉C(jī)關(guān)調(diào)解員”，這與原立法精神相去甚遠(yuǎn)。

其次，調(diào)解法所列舉調(diào)解員應(yīng)當(dāng)具有的品質(zhì)，首要的為公道正派、熱心工作，而對專業(yè)知識的要求排在最后，說明了專業(yè)知識不能替代品行操守的立法理念，這也是當(dāng)事人選擇調(diào)解以期獲得實質(zhì)公正的首要條件。而當(dāng)前的專業(yè)化改革，雖然實現(xiàn)了調(diào)解員的年輕化與專職化，但當(dāng)事人沒有了在老熟人前礙于情面的讓步，有了在陌生人前爭取利益最大化的常態(tài)，這是人為為調(diào)解運(yùn)行設(shè)定的障礙。

最后，片面專業(yè)化會壓迫當(dāng)事人的自由意志空間，限制軟法的介入和發(fā)展?！芭c現(xiàn)代化和法制化相關(guān)，調(diào)解的非正式性中包含著法律發(fā)展和民主主義自治的契機(jī)”[4]。專職調(diào)解員必然將調(diào)解基調(diào)限定于法治唯一的普適性迷信中，調(diào)解將蛻變?yōu)樗痉▽徟械念A(yù)演;國家意志將借此強(qiáng)勢介入，硬法規(guī)范會限制調(diào)解依據(jù)具體情勢做出靈活處理的特點(diǎn);蘊(yùn)含地方性知識和特殊習(xí)慣的軟法，也將就此失去適用的余地。

（三）將軟法理論融入人民調(diào)解的立法改革

從我國社會發(fā)展的歷程上看，中國社會已經(jīng)越過強(qiáng)化社會管理與大規(guī)模法制建設(shè)的階段，對軟法的研究與應(yīng)用顯然更符合中國法治漸進(jìn)式發(fā)展的基本規(guī)律。當(dāng)前，《人民調(diào)解法》作為規(guī)范人民調(diào)解的核心立法，內(nèi)容寬泛且不具有可執(zhí)行性，是典型的硬法不硬;而具體推動人民調(diào)解發(fā)展的都是由司法部發(fā)布的軟法性文件，是典型的軟法不軟。但問題核心在于，司法部出臺的這些軟法性規(guī)范并沒有體現(xiàn)多元、協(xié)商、共治的理念，也未囊括地方規(guī)范、行業(yè)習(xí)慣及符合公序良俗的地方習(xí)慣，不但權(quán)力意味濃厚，還違反硬法規(guī)定的基本原則。因此，在具體的制度構(gòu)建方面，應(yīng)充分融入軟法的基本理念，與硬法形成制度協(xié)調(diào)。

首先，在調(diào)解員的選任和隊伍構(gòu)建上，應(yīng)綜合考量民眾的意志。人民調(diào)解的制度力量來自于當(dāng)事人和調(diào)解員的相互信任，一個品行高尚的權(quán)力代行者可能使案件化解獲得超越法律期待的效果。因此，人民調(diào)解員認(rèn)定和遴選的過程，應(yīng)當(dāng)通過聽證等程序吸納人民的意見，由民眾、政府、司法機(jī)關(guān)共同制定遴選的條件和標(biāo)準(zhǔn)，不能人為隔斷調(diào)解員與人民群眾之間的天然聯(lián)系。

其次，在人民調(diào)解的運(yùn)行制度上，應(yīng)尊重當(dāng)事人的自由意志。在人民調(diào)解制度的設(shè)計上，應(yīng)始終突出與權(quán)力介入的程序性規(guī)范保持區(qū)分，因為當(dāng)事人選擇調(diào)解的重要原因，就是人民調(diào)解的程序更簡便、自由、低廉、迅速和不公開。但調(diào)解的形式自由仍應(yīng)循法治的一般精神，即要保障當(dāng)事人自由意志的發(fā)揮，避免重大的、顯示公平的結(jié)果出現(xiàn);如當(dāng)事人對程序上的瑕疵和不嚴(yán)謹(jǐn)都表示能夠接受，則可以不必過分追究。所以從這個角度來說，軟法賦予了當(dāng)事人解決自身問題的更多選擇，充分尊重了當(dāng)事人的意愿。

最后，在人民調(diào)解的適用范圍上，應(yīng)體現(xiàn)對實質(zhì)正義的追求。長期以來，雖然高超的立法技巧實現(xiàn)了我國對法制化的追求，但我國的法治發(fā)展與民眾認(rèn)可之間總有差距，這促使一批學(xué)者開始反思，數(shù)十年來對西方的程序遵循與追求形式正義視為普適性的原則加以無區(qū)分引用的方法，是否是實現(xiàn)法治中國的靈丹妙藥。面對民事糾紛激增而基層法院疲于面對的難題，最高院在2020年印發(fā)《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實施辦法》，其中第五條提出了小額訴訟并一審終審的改革方案。該《辦法》即是典型的軟法，是對社會上出現(xiàn)的簡化司法程序、提升訴訟效率呼聲的回應(yīng)，是司法權(quán)充分考量社會意見的結(jié)果。依此先例，司法部可會同最高院在一定額度以下的、事實清晰無爭議的，小微民商事糾紛和輕微侵財性刑事案件的管轄認(rèn)定上共同發(fā)布意見，賦予人民調(diào)解歸口管理、效力直認(rèn)、排除訴權(quán)的改革方案，提升人民調(diào)解的應(yīng)用領(lǐng)域和社會認(rèn)可度，構(gòu)建調(diào)解與審判并行協(xié)作的解紛體系。

四、結(jié)論

我國法學(xué)界和制度設(shè)計者總是自覺或本能遵循西方經(jīng)典法治理論的道路，往往為了一項制度改革而引進(jìn)西方的法治模式;但往往對西方法治變革所處的階段和動向未加留意。西方ADR之所以能夠有效解放司法審判，正是因為其迎合了社會發(fā)展的趨勢并結(jié)合了本國的司法文化;而當(dāng)前的人民調(diào)解專業(yè)化改革的推進(jìn)力和制度效果，較于西方ADR，反而呈現(xiàn)了一種逆向發(fā)展的趨勢。

法社會學(xué)引入了建構(gòu)主義認(rèn)識論思想，其研究范式的基本假設(shè)是：法律的效力和意義并非法律作為指導(dǎo)人民行為的工具而當(dāng)然具備的，而是人們在實踐中通過制定、實施和遵循法律的過程不斷建構(gòu)起來的。[8]所以建構(gòu)主義法社會學(xué)的重要創(chuàng)新在于，注重把系統(tǒng)和制度當(dāng)做社會情景，從人們的具體實踐中來領(lǐng)悟和理解法律在社會中的意義，而這一意義也就是行動者主體所理解和賦予法律的意義。所以，對于我國這樣一個擁有厚重歷史文化的國家來說，國家、社會、人民的共存關(guān)系從來不是一條線性和單一的路線，而對西方司法理念的追逐和強(qiáng)化國家司法權(quán)的統(tǒng)攝，不應(yīng)是法治現(xiàn)代化的唯一方向。在多元協(xié)商與治理理念下，正式的國家法律體系和非正式的社會調(diào)整機(jī)制，應(yīng)當(dāng)是并行不悖、協(xié)調(diào)互動的;我國社會的糾紛解決機(jī)制，有非正式機(jī)制存在的空間，這種機(jī)制甚至是保持制度活力的一種要素，而且并不一定會有損基本的正義和公平準(zhǔn)則。我國的糾紛解決領(lǐng)域也許需要適當(dāng)中庸和妥協(xié)，這更符合我國的傳統(tǒng)文化和社會習(xí)慣。

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