企業(yè)刑事風險分析與防控

鄭潔儀

摘 要：單位犯罪作為一種非傳統(tǒng)性的犯罪類型，在經(jīng)濟社會不斷發(fā)展的大背景之下，呈現(xiàn)上升的態(tài)勢。如何規(guī)制單位犯罪和實現(xiàn)社會的有效治理成為刑法學的一項重要議題。探索借鑒刑事合規(guī)模式，使外在嚴厲的刑罰通過內(nèi)部治理相結(jié)合的方式形成有效的預防和防止犯罪發(fā)生的機制。有關(guān)單位犯罪理論及其刑事責任不僅僅是犯罪構(gòu)成理論所要研究的問題，也是將刑事合規(guī)具體運用和建立的前提。目前，由于單位犯罪規(guī)定的不夠細化以及認定上存在模糊，導致司法實踐上存在不少問題。因此，在適用刑事合規(guī)這一理念的過程中，應當明確單位犯罪的內(nèi)涵以及外延，才能有效防范企業(yè)刑事風險，形成國家與企業(yè)合作共贏的格局。

關(guān)鍵詞：刑事合規(guī);罪責;單位犯罪;定罪標準

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.30.059

刑事合規(guī)從字面意義上來看是指企業(yè)內(nèi)部建立的一套合乎法律規(guī)范的機制，起到內(nèi)部自我治理和風險預防的作用。其本質(zhì)是企業(yè)的內(nèi)部管理。關(guān)于刑事合規(guī)的內(nèi)涵學界尚未達成一個統(tǒng)一的認知。企業(yè)內(nèi)部的風險控制機制本是屬于公司法所要研究的理論范疇，但近年來由于單位犯罪率的提升，以及我國企業(yè)對外“走出去”過程中所遭遇的不利困境，這一概念作為社會組織體預防犯罪的實踐被運用于刑法學的理論研究之中。刑事管控關(guān)系到企業(yè)的生死存亡，并與單位犯罪刑事責任的認定緊密相關(guān)。

1 刑事合規(guī)的形成路徑以及規(guī)范基礎(chǔ)

1.1 刑事合規(guī)的理論內(nèi)涵

刑事合規(guī)這一概念屬于“舶來品”，美國1987年制定的《聯(lián)邦量刑指南》中首次將合規(guī)理念運用于刑事規(guī)范，要求企業(yè)建立具有防止犯罪發(fā)生的治理結(jié)構(gòu)。在《聯(lián)邦量刑指南》中將企業(yè)合規(guī)界定為以下要素：（1）須有識別及預防不法行為的規(guī)范與程序;（2）主動學習并有效監(jiān)督合規(guī)工作的運行，建立專人負責制度，合規(guī)官等專門負責人定期報告合規(guī)執(zhí)行狀況，特定員工應被允許徑直向高層報告而避免干預;（3）應禁止實施過不符合合規(guī)計劃等不法行為的員工進入合規(guī)部門;（4）定期組織相關(guān)業(yè)務的培訓;（5）企業(yè)應監(jiān)督核查相關(guān)行為，確保合規(guī)計劃的有效性，建立匿名舉報機制;（6）設(shè)立適當?shù)莫剟钆c懲戒機制;（7）一旦發(fā)生犯罪，應及時應對并采取改進措施，進而杜絕類似行為再犯。

英美法系國家相較來說對單位犯罪的規(guī)定更為完善。受美國的推動和模式效應的影響，各國紛紛將刑事合規(guī)這一概念引入其本國的立法之中。主要見諸于證券、金融等行業(yè)，并推動了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和刑事政策的轉(zhuǎn)變，也加速了刑事合規(guī)這一理念的全球化發(fā)展進程。而在我國，目前主要是集中于銀行業(yè)，這意味著合規(guī)計劃在我國企業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)治理具備很大的開拓空間。

關(guān)于刑事合規(guī)的內(nèi)涵學界觀點不一，但可以基于文義解釋從以下幾個方面去理解：首先，這里的規(guī)范應當是指具有刑法意義上的法律規(guī)范。因為刑法具有嚴厲性，通過對犯罪人苛以較重的剝奪人身自由的方式來懲罰犯罪。所以這里企業(yè)所制定的規(guī)范和刑事規(guī)范相對接，達到事前預防和規(guī)制的效果。其次，可以理解為國家讓渡一部分權(quán)力的方式，賦予企業(yè)一定的刑事風險管理的積極義務。依據(jù)行政法上權(quán)責一致的基本原則，對于私法人所負有的企業(yè)風險控制與自我管理的職責，企業(yè)應當享有一定的權(quán)利。最后，刑事合規(guī)包括了對于合規(guī)與不合規(guī)的刑事政策的回應，對其中罪輕罪重的情節(jié)應當予以考慮，對于合乎規(guī)范的應當予以鼓勵，對不合乎規(guī)范的部分應當規(guī)定相應的法律后果。

基于上述分析，刑事合規(guī)是指，為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別，評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。

1.2 刑事合規(guī)的理論規(guī)范基礎(chǔ)

1.2.1 替代責任原則

替代責任原則作為侵權(quán)責任法的一項重要的歸責原則，指的是基于責任人與行為人之間的特定關(guān)系，責任人對于行為人的侵權(quán)行為造成的損害承擔的侵權(quán)責任。這一與原則同樣體現(xiàn)在刑事合規(guī)之中。法人作為一個組織體是沒有意思能力的，而是通過其成員，法人機關(guān)的行為活動體現(xiàn)。在經(jīng)濟活動中將法人擬制為具有獨立人格的人，民法之中有機關(guān)代表理論。法人機關(guān)，成員實施行為的法律效果歸屬于法人承受的規(guī)范依據(jù)規(guī)定于民法總則第61條第二款：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”。因此公司作為法律主體參與民事活動，應當通過建立一套內(nèi)部的風險控制機制規(guī)范其成員的行為，達到通過企業(yè)內(nèi)部預防和制止違法犯罪的預期目標。

此處應當予以明確的是，刑事合規(guī)并不僅是從靜態(tài)意義上而言企業(yè)內(nèi)部制定的一系列規(guī)范制度的總稱，而應該是以一種動態(tài)的視角，是一項立體化的，規(guī)范化的機制，從而達到規(guī)范組織體成員的行為，刑事責任減輕的正當化的目的。應當以一種系統(tǒng)體系化的思維去把握。盡管沒有國家強制力作為后盾，但確是企業(yè)內(nèi)部成員之間所應當共同遵循的行為準則。企業(yè)對于其成員是具有管控義務的，這也正是替代責任原則在刑事合規(guī)中的體現(xiàn)。

1.2.2 外部管控與內(nèi)部治理相結(jié)合的機制

自1992年實行社會主義市場經(jīng)濟體制改革以來，國家經(jīng)濟迅速發(fā)展。市場化程度不斷提升的背景之下需要更好的發(fā)揮市場主體的作用。企業(yè)內(nèi)部的管理型規(guī)范往往專業(yè)性較強，通過國家干預顯然不適合，而是需要通過鼓勵企業(yè)進行配合以達到良好的規(guī)范效果。對單位犯罪的懲處需要通過國家和企業(yè)之間合作的方式來實現(xiàn)。這種事前預防的方式將國家責任一部分分擔給企業(yè)，就能起到較好的事前預防和規(guī)制的效果。建立自律機制所起到的效果可能更優(yōu)于一些事后的制裁措施。

這也涉及刑法規(guī)范與行政法規(guī)范之間的界分問題。廣義上企業(yè)所需遵守的規(guī)范不僅包括刑法上的規(guī)范還包括行政法上的規(guī)范。例如企業(yè)生產(chǎn)不符合國家安全標準的食品的行為，可以由食品監(jiān)管機關(guān)予以行政處罰，采取相應的行政處罰措施，比如罰款，沒收違反所得，情節(jié)嚴重的吊銷營業(yè)執(zhí)照。但生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪是刑法專章規(guī)定的罪名。刑法所懲治的是行為人違反國家食品安全管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食源性的行為。這其實屬于危險犯，往往需要危害后果的實際產(chǎn)生。因此對證明責任的要求也比較高，刑法規(guī)定最高可處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，這也正體現(xiàn)出刑事規(guī)范的嚴厲性和謙抑性。

顯然如果單位違反了行政法上的義務，并不必然觸及刑法。行政法上的權(quán)利義務的設(shè)定是最低限度上的。當然如果企業(yè)遵守了行政法上的權(quán)利義務最終導致違法行為的發(fā)生，那么單位應當具有不可歸責性，應作為免責事由予以考慮。

1.2.3 刑罰的一般預防理論

有學者指出刑事合規(guī)作為一個充滿張力的概念，體現(xiàn)了風險社會刑罰積極一般預防的理念，具有犯罪預防的前置化和“私有（企業(yè)）”化的特點。企業(yè)刑事合規(guī)的動力不但來自現(xiàn)代公司治理中的企業(yè)內(nèi)部風險管理需要，同時也離不開國家刑事政策的正向激勵和反向歸咎。

刑罰的功能作用包含一般預防和特殊預防，一般對自然人犯罪而言應從這兩個維度來理解。一般預防針對的對象是犯罪人以外的社會成員，預防尚未犯罪的人實施犯罪，起到警示和教育的作用。而特殊預防是預防犯罪人再犯罪的角度，主要針對犯罪人對社會法益的危險性程度。由于單位犯罪有其自身的特殊性，單位自身沒有能力實施犯罪，對單位的懲戒更主要的是側(cè)重一般預防的理念，只有通過對違反刑法規(guī)范的企業(yè)予以懲戒，才能使企業(yè)增強防范刑事風險的意識，進行自我規(guī)制預防犯罪的發(fā)生。

2 單位犯罪的認定以及處罰標準

2.1 單位犯罪認定的核心

根據(jù)我國刑法第三十條之規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。該條規(guī)定的過于籠統(tǒng)，導致實踐中對單位犯罪的認定寬泛模糊。這里應當明確的一點是，單位犯罪區(qū)分于自然人犯罪的核心關(guān)鍵在于對罪責主義的部分放棄。

如前文所述，單位是沒有意志能力的，單位是人的集合，單位的意志是通過其成員的行為顯現(xiàn)出來。無論是按照四要件體系還是兩階層理論都需要將主觀罪過置于評價的體系范圍之內(nèi)。但就單位犯罪而言，是無法將其主觀罪過嵌入其中作為衡量的標準。因此，不應認定或者擬定單位的主觀罪過，而是應該將其同單位的內(nèi)部治理方式相結(jié)合作為認定單位刑事責任的基礎(chǔ)。

實務中認定單位犯罪的主觀要件是要求體現(xiàn)單位的整體意志。作為單位成員的自然人具有雙重身份：一方面作為單位的構(gòu)成要素他的思想和行為是單位的現(xiàn)實組成部分，從屬并服從于單位的整體意思;另一方面他又是具有自己獨立人格和思想的個體，他完全可以作為區(qū)別于單位并獨立于單位的社會關(guān)系主體，獨立處理自己的事務。單位成員的這種雙重身份決定了其在單位犯罪活動中他的行為既可能是單位犯罪的組成部分，也可能是他本人意思的體現(xiàn)。因此，在單位犯罪的認定中，首先必須考慮作為單位業(yè)務活動而表現(xiàn)出來的單位成員的行為到底是自然人意思的體現(xiàn)還是單位意思的體現(xiàn)。

單位意志來源于其成員的活動，因此在實踐中往往是單位的決策機關(guān)所作出的具體決定，抑或是管理層的決斷。但無論采取何種認定標準，單位能從該行為中獲取一定的利益，無論是事前同意或者是事后追認，默示的方式。除非有相反的證據(jù)證明是自然人利用單位實施犯罪，那么單位具有不可歸責性，應當以自然人犯罪論處。

關(guān)于單位犯罪的成立要件，普遍觀點認為是單位或者以單位名義實施犯罪，且大部分違法所得歸單位。根據(jù)時延安教授的觀點，就單位犯罪的成立要件而言，由于“單位意志”這一要件存在諸多問題，且實踐中也呈現(xiàn)出淡化的趨勢，建議對單位進行刑事歸責的要件重塑為“歸責前提是單位對特定義務的違反”和“歸責基礎(chǔ)是內(nèi)部治理或經(jīng)營結(jié)構(gòu)導致危害行為發(fā)生”兩個方面。時延安教授的觀點將企業(yè)內(nèi)部的治理方式同刑事責任的認定相結(jié)合，凸顯出刑事合規(guī)對企業(yè)刑事責任的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，具有很強的理論研究意義。

2.2 單位犯罪處罰標準

單位犯罪是社會組織體性質(zhì)的犯罪，是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展而產(chǎn)生的非傳統(tǒng)性犯罪。19世紀前，世界各國對單位作為犯罪主體持否定態(tài)度，尤其是大陸法系國家，法國就是其中的典型代表。之后，伴隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，英美法系國家逐漸將單位作為犯罪主體納入刑法的研究范圍。

我國傳統(tǒng)刑法上采取個人與單位二元制處罰標準。刑法規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他責任人員判處刑罰”。刑法中規(guī)定的是“雙罰制”的處罰標準，單位犯罪的處罰原則是界定單位與成員承擔責任的標準。實踐中若無法將某種犯罪行為歸于自然人犯罪，或者依據(jù)自然人犯罪的定罪標準難以達到罪責刑相一致的目的時，往往將其歸于單位犯罪，這也導致了單位但最認定不清，過于寬泛。同樣是侵害社會法益的行為，但僅僅是因為犯罪主體的不同而導致處罰不均衡，暫且不論單犯罪的認定上存在的問題，在單位和自然人構(gòu)成共同犯罪的情形下，究竟是以單位犯罪的處罰標準還是自然人犯罪的處罰標準？二元制處罰模式下會限縮單位犯罪的處罰范圍，不利于倡導刑事合規(guī)構(gòu)建，防范企業(yè)刑事風險。甚至可能構(gòu)成對罪責刑相一致原則的違反。近年來在司法解釋中有將兩者標準相統(tǒng)一的趨勢，尤其出現(xiàn)在經(jīng)濟類犯罪中。鑒于此應當統(tǒng)一單位犯罪和個人犯罪的處罰標準，才能更好地實現(xiàn)立法目的。

3 我國刑事合規(guī)的制度構(gòu)建

3.1 將刑事合規(guī)引入刑事責任的認定

在實體上，應當將刑事合規(guī)作為出罪機制。首先，刑事合規(guī)理念的運用，可能會導致單位犯罪處罰范圍的擴大。因此，明確刑事合規(guī)的出罪機制，或者將其作為從寬情節(jié)進行考慮，有利于實現(xiàn)兩者的動態(tài)平衡。可以參照國外的相關(guān)司法實踐，將刑事合規(guī)作為違反的阻卻事由，切實發(fā)揮刑事合規(guī)在減輕企業(yè)刑事風險中的能動作用。

在程序上，可以參照對自然人犯罪的認罪認罰從寬原則，在單位犯罪領(lǐng)域適用該原則，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，探索形成非對抗式的訴訟格局。若企業(yè)已經(jīng)制定過較為完善的合規(guī)制度且予以落實，在程序上應當作出更加輕緩的處理，并據(jù)此予以從寬處罰?？傊瑧⑵鹦淌潞弦?guī)與企業(yè)刑事責任間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

3.2 完善單位犯罪的刑罰制度

第一，可以參照美國的相關(guān)司法實踐，將緩刑的適用主體范圍拓展至企業(yè)。緩刑制度體現(xiàn)出懲罰與寬大相結(jié)合的刑事政策，通過給予犯罪分子改過自新的機會，督促其遵紀守法，實現(xiàn)刑罰社會化。企業(yè)沒有意思能力，企業(yè)的意志是通過其成員的行為體現(xiàn)出來，這一點更凸顯出企業(yè)是人的集合體的本質(zhì)特征。單位犯罪中由于對單位只適用于罰金類的財產(chǎn)刑，具體執(zhí)行刑罰對象還是針對企業(yè)成員，尤其是高級管理人員。因此若在單位犯罪中采取緩刑制度這一新的刑罰執(zhí)行模式，有利于企業(yè)內(nèi)部進行改革，制定完善的合規(guī)計劃，督促企業(yè)內(nèi)化守法意識。

第二，應提升罰金數(shù)額并具體到處罰標準，同時設(shè)定減輕條件。這是出于打擊經(jīng)濟犯罪的考慮，近年來企業(yè)的經(jīng)濟犯罪率不斷提升，這可能和違法的成本有一定的關(guān)系。在某些情況下，企業(yè)合法經(jīng)營的成本甚至高于企業(yè)違法接受處罰的懲治力度，使得企業(yè)鋌而走險導致犯罪率的提升。一方面，提高罰金的數(shù)額并明確具體的適用標準體現(xiàn)出刑法的嚴厲性。另一方面，將企業(yè)的合規(guī)狀況作為考量的因素，再次體現(xiàn)出合規(guī)狀況在刑罰領(lǐng)域的適用以及懲罰與保障相結(jié)合的理念。

4 結(jié)語

刑事合規(guī)制度是深度推進企業(yè)自治的體現(xiàn)，為單位犯罪的研究提供了全新的思路。把握單位犯罪的成立要件及其歸責也是更好地運用刑事合規(guī)這一理念的前提。運用刑事合規(guī)不僅是和域外司法實踐相對接，更是出于我國民營經(jīng)濟防范和化解重大刑事風險的現(xiàn)實需求。單位作為社會組織體，區(qū)分于自然人犯罪的表現(xiàn)在于對罪責主義的部分放棄。就刑事合規(guī)與單位刑事責任的關(guān)系而言，刑事合規(guī)屬于企業(yè)內(nèi)部治理方式，“由單一的國家規(guī)制轉(zhuǎn)為國家與企業(yè)共治”是國家治理能力現(xiàn)代化的必然要求。通過企業(yè)內(nèi)部的“軟法”以及刑法的國家強制力，實現(xiàn)企業(yè)由“不敢犯”到“不想犯”的轉(zhuǎn)變，達到預防企業(yè)刑事犯罪的目的，為民營經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航，進而實現(xiàn)國家和企業(yè)合作共贏的局面。

參考文獻

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