利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪的預(yù)防思考

摘要：2020年《關(guān)于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》與《關(guān)于建立教職員工準入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》的發(fā)布體現(xiàn)了我國對于性侵未成年人犯罪防治工作的重視，這些制度的實施將從源頭減少兒童學習生活場所的職員性侵未成年人的可能，即減少潛在的利用特殊職責之便性侵兒童的可能?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條規(guī)定了對未成年人負有監(jiān)護、教育、訓(xùn)練、救助、看護、醫(yī)療等特殊職責的人員為“負有特殊職責的人員”。此類人員在實施猥褻兒童犯罪時，因其職責的特殊性，使得其猥褻兒童的犯罪行為較之其他猥褻兒童犯罪更為隱蔽，更難被外界發(fā)現(xiàn)，對被害兒童的身心影響更為惡劣。筆者通過對2016～2020年9月利用職責之便猥褻兒童犯罪的判決書進行整理分析，總結(jié)犯罪特點，并對比我國現(xiàn)有的從業(yè)禁止制度、前科報告制度、入職查詢制度與信息公開制度與強制報告制度，提出了有關(guān)如何完善預(yù)防利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪的體系的思考。

關(guān)鍵詞：猥褻兒童;特殊職責;犯罪預(yù)防

近年來，我國侵害未成年人犯罪多發(fā)高發(fā)，性侵害、暴力傷害未成年人問題突出。2017年至2019年，檢察機關(guān)起訴強制猥褻、侮辱未成年人犯罪665人、896人、1302人，同比分別上升34.74%、45.31%。

2020，《關(guān)于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》《關(guān)于建立教職員工準入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》的發(fā)布體現(xiàn)出我國對未成年人免遭性侵害的保護力度在逐漸加大。

猥褻兒童犯罪作為性侵未成年犯罪的種類之一，其相較于強奸未成年犯罪而言，現(xiàn)象更為普遍。大部分犯罪人會將猥褻作為試探，滿足其非正常性欲，若外界未能及時介入終止，則存在著犯罪行為升級為強奸的可能。若能有效預(yù)防猥褻兒童犯罪，可以從源頭降低性侵害未成年人發(fā)生幾率，并減少犯罪升級為對未成年人傷害程度更深的強奸犯罪的可能。

本文討論的“利用特殊職責之便”主要是指犯罪者犯罪期間所從事的工作具有《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》所規(guī)定的“負有特殊職責”的性質(zhì)，并利用這一職業(yè)特點來達成其在猥褻兒童的犯罪目的?！兑庖姟返?5條規(guī)定了在人民法院審理性侵害未成年人案件時“更要依法從嚴懲處”的七種情形， “對未成年人負有特殊職責的人員”即其中之一?！兑庖姟返?條對針對未成年人的“特殊職責”的外延進行了規(guī)定，即“監(jiān)護、教育、訓(xùn)練、救助、看護、醫(yī)療等”。利用職責之便猥褻兒童的犯罪較其他針對兒童的性犯罪而言具有更強的隱蔽性，使得犯罪者更容易在不被察覺的情況下長期猥褻被害兒童，并存在有猥褻行為劣化為強奸犯罪的可能，對被害兒童的身心健康產(chǎn)生嚴重損害。除卻刑罰措施懲治犯罪者外，如何針對此類犯罪的特點構(gòu)建預(yù)防體系是治理利用職責之便猥褻兒童犯罪的亟待解決的問題之一。

本文將考察目前我國利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪的現(xiàn)狀，對完善現(xiàn)有的利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪者的預(yù)防制度提出自己的思考。

一、利用職責之便猥褻兒童犯罪的實證研究

為考察利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪的實際情況，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“猥褻兒童罪”、“特殊職責”為檢索條件搜索了全國范圍內(nèi)2016～2020年9月的犯罪者利用特殊職責之便猥褻兒童的一審判決書，合計74例案件。因收集判決書的時間為2020年9月，未能得到2020年整年的數(shù)據(jù)，故只匯總2016～2019年度的數(shù)據(jù)樣本以分析利用職責之便猥褻兒童案件的發(fā)展趨勢，即2016年3件，2017年13件，2018年22件，2019年29件。根據(jù)數(shù)據(jù)的線性趨勢可以看出，我國利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪案件呈現(xiàn)遞增趨勢。在我國利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪案件逐年頻發(fā)的背景下，如何針對此類犯罪的特殊性有的放矢地構(gòu)建預(yù)防體系以保障兒童權(quán)益是刻不容緩的。筆者將實證研究74份樣本判決書以整理總結(jié)用特殊職責之便猥褻兒童犯罪的特點，并結(jié)合我過現(xiàn)有的預(yù)防制度提出相關(guān)完善構(gòu)想。

我國利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪案件有如下5個特點：

（一）犯罪者在青年、中年、壯年年齡段均勻分布

74起案件中的犯罪者均為男性，其中有70份判決書寫明了犯罪者年齡。在這70人中，年齡最小的18歲，最大的64歲。其中，18～30歲的15人，占比20.27%;31～40歲的15人，占比20.27%;41～50歲的18人，占比24.32%;51～60歲的16人，占比21.62%;60歲以上6人，占比8.11%。

可見，除了60歲以上的年齡段外，其余各個年齡段的分布較為平均。

筆者認為，造成這一現(xiàn)象的原因是此類犯罪者是利用特殊職責之便達成其猥褻兒童的犯罪，故需要犯罪者年滿18周歲具備獲得相應(yīng)職位的年齡資格，且未達退休年齡，處于在職狀態(tài)。

（二）中等以上文化程度的犯罪者較多

74起案件中，有61份判決書寫明了犯罪者的文化程度，最低文化程度為文盲，最高學歷為研究生文化。在這61人中，中等以上文化程度的犯罪者共計41人，占比55.41%;中等以下文化程度的犯罪者共計20人。占比27.03%。

如前文所述，對兒童負有特殊職責的工作的具體內(nèi)容包括監(jiān)護、教育、訓(xùn)練、救助、看護、醫(yī)療等，文化程度意味著犯罪者是否掌握著這些特殊職責工作所需具備的職業(yè)技能，在一定程度上影響著犯罪者取得此類職位的機會。在猥褻兒童犯罪中，文化程度較高的犯罪者有更大可能進入對兒童負有特殊職責的崗位。

（三）超過八成的犯罪者從事教育職業(yè)，對被害兒童負有教育職責

利用特殊職責猥褻兒童的犯罪者所從事的工作大多是為對兒童負責的教師、教練、管理服務(wù)人員、保安等。在74起樣本案例中，職業(yè)為學校教師的犯罪者共計42人，占比56.76%;教練共計3人，占比4.05%;校外教育輔導(dǎo)機構(gòu)（包括私人開設(shè)的課外班、興趣班等）教師共計14人，占比18.92%;兒童的家庭教師共計8人，占比10.81%;兒童所在學?；蛩幼∷谋０补灿?人，占比5.41%;兒童宿舍管理人員1人，占比1.35%;兒童所處家庭的服務(wù)人員共計2人，占比2.70%。

其中，63人對被害人負有教育職責，占比85.14%;3人對被害人負有訓(xùn)練職責，占比4.05%;8人對被害人負有看護職責，占比10.81%。

（四）被害兒童有男有女。近七成犯罪者對兒童實施了長期、多次的猥褻，四成犯罪者猥褻了多名兒童。若外界未能及時發(fā)現(xiàn)并介入終止持續(xù)發(fā)生的猥褻，則存在著升級為強奸犯罪的可能。

在74起樣本案例中，大多數(shù)被害兒童是女性，有5起猥褻犯罪案件的被害兒童是男性。

有22位犯罪者初次猥褻兒童即案發(fā)，占比29.73%;52位犯罪者對被害兒童進行了長期、多次的猥褻，占比70.27%。

其中，僅有1名被害人的案件共計40起，占比54.05%;34起案件有多名兒童被猥褻，占比45.95%。

此外，在4起案件中，因外界未能及時發(fā)現(xiàn)并介入終止針對被害兒童的長期猥褻行為，犯罪者的猥褻行為最終升級為了更為嚴重的強奸犯罪。

犯罪者因其對兒童負有特殊職責的職業(yè)，可接觸到大量兒童，利用其教育、訓(xùn)練、看護的兒童對其的信任進行猥褻犯罪。猥褻犯罪作為性侵犯罪種類之一，本身就具有隱蔽性，而在利用特殊職責猥褻兒童的犯罪中，犯罪者利用其因工作職位獲得的主導(dǎo)地位與權(quán)威身份，誘騙、威脅、恐嚇、強制被害兒童隱瞞犯罪事實;借助特殊工作身份天然形成的良好對外印象，掩護其猥褻犯罪不被外界察覺發(fā)現(xiàn)，其隱蔽性較之其他性侵犯罪有過之而無不及。若猥褻行為未能在初期暴露并被外界干預(yù)制止，鮮少有犯罪者會自動停止犯罪，其猥褻犯罪反而會長期存續(xù)，并存在著暴力升級為強奸犯罪的可能性。

（五）五成猥褻犯罪的實施場所為教室等公開場所，近四成犯罪者會將被害兒童帶至其創(chuàng)造的私密環(huán)境實施猥褻。

在74起樣本案例中，有38位犯罪者在兒童日常學習活動場所（教室、操場、校車等）等公開場所對兒童實施猥褻，占比51%;有28位犯罪者則利用其職務(wù)之便，將被害兒童帶至其制造的私密空間，如教師辦公、教師宿舍、休息室、醫(yī)務(wù)室、無人的廁所、犯罪者居所等，占比38%;有3位犯罪者因其特殊職責可以進入被害兒童家中，借機在被害兒童住所內(nèi)實施猥褻犯罪，占比4%;其余7%的犯罪者則是將被害兒童帶至諸如私家車內(nèi)、酒店等其他場所進行猥褻。

二、實踐中對利用特殊職責猥褻兒童犯罪的預(yù)防

（一）從業(yè)禁止制度

刑法修正案（九）增加了職業(yè)禁止條款，《中華人民共和國刑法》第三十七條之一規(guī)定“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”

筆者通過對74份樣本案例進行實證研究，以期由此判斷目前法院在對利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪者判處從業(yè)禁止的大致實踐情況。

47位犯罪者沒有被法院判處從業(yè)禁止，占比64%;有27位犯罪者被判處了從業(yè)禁止，年限從2年到5年不等：其中，被判處從業(yè)禁止2年的有1人，占比1%;8人被判處從業(yè)禁止3年，占比11%;3人被從業(yè)禁止4年，占比4%;15人被從業(yè)禁止5年，占比20%。

在被判處從業(yè)禁止的27起案件中，從業(yè)禁止的范圍各不相同，法院判處的內(nèi)容呈現(xiàn)多樣化。筆者根據(jù)上述27份判決書，整理出表1：

表1：犯罪者被判處的從業(yè)禁止范圍

從業(yè)禁止范圍 人數(shù) 百分比

未成年人相關(guān)職業(yè)、活動 7 26%

教育類職業(yè) 6 22%

對于未成年人負有教育、訓(xùn)練、看護等

特殊職責的職業(yè) 5 19%

未成年人教育 3 11%

兒童教育 2 7%

未成年人教育、培訓(xùn)及相關(guān)活動 1 4%

小學教師職業(yè) 1 4%

未成年人相關(guān)看護 1 4%

教育、服務(wù)對象為未成年人的職業(yè) 1 4%

除此之外，有一名犯罪者被判處在緩刑考驗期內(nèi)禁止接觸被害人，禁止其入中小學、幼兒園校區(qū)及其他未成年人集中的場所。

可見，在實踐中，大多數(shù)法官在審理利用特殊職責之便猥褻兒童案件時會忽略啟用從業(yè)禁止令;在針對犯罪者刑后從業(yè)禁止的范圍劃定上，也呈現(xiàn)出標準不一、覆蓋內(nèi)容也不盡相同的局面。

（二）前科報告制度、入職查詢制度與信息公開制度

如何將前科人員，特別是有性侵犯罪前科人員，與兒童日常生活學習環(huán)境隔離開來，是降低兒童被害風險的重要問題。

我國《刑法》第一百條規(guī)定了前科報告制度：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”今年印發(fā)的《關(guān)于建立教職員工準入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》規(guī)定了在中小學校、幼兒園新招錄教職員工前，教師資格認定機構(gòu)在授予申請人教師資格前，應(yīng)當進行性侵違法犯罪信息查詢，對具有性侵違法犯罪記錄的人員，不予錄用或者不予認定教師資格。這些規(guī)定在一定程度上將潛在的利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪者隔離在兒童日常學習生活的場所外，但仍未做到全覆蓋保護。

筆者在74起樣本案例實證研究時發(fā)現(xiàn)，有前科的犯罪者共有3人：一人是被害兒童所居小區(qū)的保安，曾因搶劫罪被判處有期徒刑十年，刑滿釋放7年后又借助其有看護職責的工作猥褻兒童;一人曾因猥褻兒童罪被判處有期徒刑3年，宣告緩刑4年，緩刑結(jié)束3年后，借助其作為私設(shè)樂器培訓(xùn)班教師的工作猥褻多名兒童;一人曾因猥褻兒童罪被判處有期徒刑2年，刑滿釋放8年后對接受其課外輔導(dǎo)教育的兒童實施猥褻犯罪。

現(xiàn)行的前科報告制度、入職查詢制度及信息公開制度，只能覆蓋有正規(guī)資質(zhì)的兒童教育、醫(yī)護機構(gòu)的工作人員，而遺漏了兒童日?；顒訄鏊陌脖Ｈ藛T、私設(shè)兒童輔導(dǎo)班的教師、家庭教師、家政服務(wù)人員等對兒童負有特殊職責的工作。

（三）強制報告制度

2020年5月發(fā)布發(fā)《關(guān)于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》明確，國家機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)行使公權(quán)力的各類組織及法律規(guī)定的公職人員，密切接觸未成年人行業(yè)的各類組織及其從業(yè)人員對侵害未成年人案件有報告的義務(wù)，并對“密切接觸未成年人行業(yè)”的范圍予以明確規(guī)定。同時，將性侵未成年（包括“疑似”情形）規(guī)定位應(yīng)當報告的情形，并建立了制度落實的督促和追責機制，以及必要的激勵機制?！?/p>

利用特殊職責之便性侵兒童的犯罪者，一般會選擇先用猥褻這一“低成本”的犯罪手段作為試探，強制報告制度能在一定程度上確保在外界發(fā)現(xiàn)猥褻存在后的及時介入。強制報告制度對于利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪的預(yù)防起到了積極的推動作用。

三、完善預(yù)防利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪的思考

（一）審慎確定從業(yè)禁止范圍

通過表1（犯罪者從業(yè)禁止情況）我們可以看出，人民法院在確定犯罪者從業(yè)禁止內(nèi)容的外延上不盡相同。范圍最小至禁止從事小學教師職業(yè)，范圍最大的則禁止從事教育類職業(yè)，也有根據(jù)犯罪者職業(yè)明確從業(yè)禁止的具體內(nèi)容的，如：未成年人教育、培訓(xùn)相關(guān)，未成年人相關(guān)看護。

針對利用特殊職責之便猥褻兒童的犯罪者，準確擬定其從業(yè)禁止的范圍能更有效地預(yù)防再犯。但是，明確具體職業(yè)（如小學教師）、圈定工作內(nèi)容范圍（如教育、訓(xùn)練、看護）是否會給犯罪者再犯的其他職業(yè)選擇？用類似“口袋”名稱圈定（如教育類職業(yè)）從業(yè)禁止范圍又是否會影響犯罪者刑滿釋放后再就業(yè)？筆者認為這需要結(jié)合犯罪者實際情況進行確定。

如犯罪者是猥褻兒童前科再犯，犯罪情節(jié)嚴重（長期多次猥褻、猥褻多名兒童、犯罪行為升級為強奸等）或明確鑒定為患有相關(guān)性心理障礙、精神障礙，則說明此類犯罪者很大可能患有戀童癖等精神障礙，應(yīng)最大程度上將其與兒童隔絕開來，以徹底根絕其因工作職位之便接觸到兒童的可能性。此類情況下可以將犯罪從業(yè)禁止的范圍籠統(tǒng)地概括為“與未成年人相關(guān)的職業(yè)、活動”。

如犯罪者是初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕微，則可以僅禁止其從事與未成年人有關(guān)的、其在犯罪前從事的職業(yè)。這樣，犯罪者在服刑結(jié)束后仍舊可以根據(jù)其職業(yè)專長選擇不接觸未成年人的相關(guān)職業(yè)，有利于其回歸社會。

（二）放寬信息公開范圍

通過信息公開，使得對未成年人負有特殊職責的相關(guān)單位在錄取新員工前能夠及時甄別其是否有性侵未成年的前科，評估其猥褻兒童的可能性，有效預(yù)防具有利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪風險的潛藏犯罪者實施犯罪。

但是并不是所有利用特殊職責之便猥褻兒童的犯罪者都有用人單位，根據(jù)筆者收集的樣本案件顯示（參見圖4），有些犯罪者是被害兒童的家庭教師，這些家庭教師中有些是被害人的鄰居，有些則是私自課外輔導(dǎo)，故而并無用人單位對其在上崗前進行審核，被害兒童家長在選擇其與兒童建立師生關(guān)系前是否有渠道獲知其是否具有猥褻兒童、性侵未成年的相關(guān)前科呢？筆者認為，依托于我國較完善的戶籍制度，對于有嚴重性侵害未成年人犯罪前科的人員其前科信息也應(yīng)隨著其流動相應(yīng)地在其所處社區(qū)、居委會、村委會進行登記并公告，以便普通市民有針對性地進行防范。

（三）建立嚴格的監(jiān)控體系，并對潛在高風險犯罪者活動范圍的限制

在筆者收集的樣本案件中，有一名犯罪者被鑒定為性心理障礙。對于此類有戀童癖的高風險犯罪者，筆者認為因該效仿韓國的電子腳銬建立電子跟蹤體系，并對其從事的職業(yè)、參與的活動、活動的范圍、接觸的人群種類進行電子跟蹤，在一定程度上進行管控與限制。這不僅是在某種層面上限制此類犯罪者的活動范圍，對其進行威懾、管理，也是對其所處地區(qū)的未成年人負責。此外，還應(yīng)要求此類高風險犯罪者在定居、遷居、就業(yè)等情況下進行到對應(yīng)的派出所、街道辦、社區(qū)、村委會等機構(gòu)進行登記并相應(yīng)地信息公開，以便其周圍的群眾知情、防備。

（2019）川0824刑初108號判決書禁止犯罪者在緩刑考驗期內(nèi)接觸被害人，禁止其進入中小學、幼兒園校區(qū)及其他未成年人集中的場所，這是筆者收集到的利用特殊職責之便猥褻兒童犯罪74份案件中的唯一一例。

筆者認為依托嚴格的監(jiān)控體系，與對潛在高風險犯罪者活動范圍的限制，可以在一定程度上降低在高風險犯罪者沒有與相關(guān)單位簽訂用人合同正式入職的情況下被私人聘請為對未成年人負有特殊職責的家庭教師、家政服務(wù)人員等的可能性，也降低了此類犯罪者在無業(yè)情況下接觸到未成年人的機率，將高風險犯罪者最大可能地與未成年人隔絕開來

（四）要求具有性心理障礙、戀童癖等精神障礙的犯罪者接受強制治療

在74起樣本案件中，有2位犯罪者存在猥褻兒童犯罪前科，分別經(jīng)過3年、8年再犯。其中1名犯罪者經(jīng)鑒定具有性心理障礙。

據(jù)美國司法部的一項研究（1987，1989），未治療的性侵害犯罪人，在出獄后3年的追蹤，其累犯率約為60%;經(jīng)過特殊治療的，累犯率為15%～20%。有許多資料表明，在重新犯罪的前性犯罪人中精神障礙者尤其是人格障礙者、性變態(tài)者占有突出的比例。這并不奇怪?？梢詫?dǎo)致性犯罪的精神障礙如人格障礙、性變態(tài)是很難根治的。有些精神障礙性犯罪人在服刑期間曾經(jīng)得到適當?shù)某C治，但病根未除，導(dǎo)致他們犯罪的精神障礙在出獄后仍然存在，并繼續(xù)產(chǎn)生影響。還有一些精神障礙性犯罪人在服刑期間根本就沒有得到矯治，不可能讓人指望他們在重返社會后安分守己。監(jiān)禁約束了他們的身體，但不能約束他們的頭腦和欲望。他們可能經(jīng)常重溫以往的犯罪情節(jié)，幻想著出獄之后如何再干一場，并且蓄積著新的沖動。因此，對此類犯罪者進行強制治療是抑制其再犯的治本之措，從源頭消滅犯罪沖動，從而降低再犯可能性。

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作者簡介：

于雅婷（1995.03—），女，江蘇南通人，四川大學法學院訴訟法學2018級研究生，主要研究方向：訴訟法學，司法制度。