著作權(quán)法下的游戲直播行為研究

摘要：在網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場日益火爆的當(dāng)下，無數(shù)資本競相逐利，帶來了直播市場的繁榮。然而，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的領(lǐng)域，對(duì)游戲直播行為的規(guī)定還是空白。游戲直播行為應(yīng)當(dāng)如何定性？主播直播游戲的行為侵犯了游戲開發(fā)商的權(quán)利嗎？本文將系統(tǒng)闡述著作權(quán)法與游戲直播的聯(lián)系，研究游戲開發(fā)商、主播與平臺(tái)三者的關(guān)系，最后針對(duì)著作權(quán)法中的游戲直播領(lǐng)域給出相關(guān)的立法建議與思考。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法;著作權(quán)法;游戲直播行為

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為與著作權(quán)法的規(guī)定

直播已經(jīng)融入了人們的生活。打開手機(jī)，無數(shù)人在直播平臺(tái)上分享自己的愛好，或是為了消磨時(shí)間，或是為了功成名就。游戲直播，便是直播板塊中一個(gè)不可缺少的組成部分。然而，現(xiàn)行法律關(guān)于游戲直播行為并沒有明確的定義，這也使得游戲直播市場缺乏法律規(guī)范而較為混亂。通過討論游戲直播行為與著作權(quán)法的聯(lián)系，或許能對(duì)游戲直播行為予以法律的相關(guān)保護(hù)。

從定義上而言，游戲直播行為是玩家基于游戲開發(fā)商提供的數(shù)據(jù)進(jìn)行游戲，并通過直播平臺(tái)將其呈現(xiàn)給社會(huì)大眾的過程。在直播平臺(tái)中，人人都可以通過點(diǎn)擊直播鏈接，從而欣賞到玩家玩游戲的過程。由此可見，玩家直播游戲的行為必然地建立在游戲開發(fā)商提供的游戲作品基礎(chǔ)上，沒有廠商開發(fā)出的游戲作品，也就沒有游戲直播行為。因此，討論游戲直播行為是否受到著作權(quán)法的保護(hù)，首先要討論電子游戲在著作權(quán)法上的定性。

（一）電子游戲的定性與著作權(quán)法

《著作權(quán)法》第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品;……（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品;（四）美術(shù)、建筑作品;（五）攝影作品;（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品;……（八）計(jì)算機(jī)軟件?！庇懻撾娮佑螒蚴欠駥儆谥鳈?quán)法保護(hù)的對(duì)象，是否是著作權(quán)法意義上具有“獨(dú)創(chuàng)性”的作品，首先要拆解電子游戲的內(nèi)容。一個(gè)電子游戲可以拆分成兩部分：游戲程序和資源庫。所謂游戲程序，是指由計(jì)算機(jī)代碼編程而成的程序。它使得玩家能夠通過點(diǎn)擊按鈕等操作，發(fā)出特殊的計(jì)算機(jī)指令，進(jìn)而操作游戲中的角色為或不為一定行為。顯然，游戲程序?qū)儆谥鳈?quán)法中第三條規(guī)定的“計(jì)算機(jī)軟件”，因此，可以肯定由代碼組成的游戲程序?qū)儆谥鳈?quán)法保護(hù)的對(duì)象。這也是為什么諸如外掛、私開服行為屬于違法行為，因?yàn)檫@些行為擅自使用或篡改了游戲開發(fā)商的游戲程序，侵犯了開發(fā)商的著作權(quán)。

電子游戲的另一個(gè)重要部分——資源庫，是指游戲內(nèi)各種素材片段組成的合輯，例如音樂、動(dòng)畫、人物建模、配音等一系列文件。在玩家玩游戲的過程中，這些素材起到了重要的作用。它們被游戲程序發(fā)出的指令所調(diào)動(dòng)，將準(zhǔn)備好的內(nèi)容組合，呈現(xiàn)給玩家。司法實(shí)踐中，普遍將這些素材中的內(nèi)容拆開認(rèn)定為著作權(quán)法中的作品。例如，在北京北大方正電子有限公司訴暴雪娛樂股份有限公司一案中，最高院認(rèn)為，軟件運(yùn)行后呈現(xiàn)的字體也可能構(gòu)成美術(shù)作品。學(xué)者曹麗萍在《網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案件審理中的四大難題》中寫道：“由于現(xiàn)行著作權(quán)法并未將網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)定為一類作品，除了可整體主張網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件外，不能籠統(tǒng)主張網(wǎng)絡(luò)游戲享有著作權(quán)，而應(yīng)將其中不同的元素進(jìn)行分解，對(duì)應(yīng)著作權(quán)法中規(guī)定的不同作品進(jìn)行主張?！庇纱丝梢姡M管現(xiàn)行著作權(quán)法并未將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為受保護(hù)的作品，但在司法實(shí)踐中可以將電子游戲拆分成數(shù)個(gè)部分，而后運(yùn)用著作權(quán)法加以保護(hù)。

（二）游戲類型深刻影響游戲直播行為的法律定性

游戲的類型也是游戲直播行為是否受法律保護(hù)的重要影響因素。我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：……（九）表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利;（十）放映權(quán)，即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利;……（十二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利;（十四）改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利;……”。

就游戲類型而言，在部分類似電影作品的游戲中，游戲往往是由數(shù)個(gè)不同的畫面或動(dòng)畫組成，玩家需要做的僅僅是按照預(yù)設(shè)好的分支進(jìn)行選擇，這時(shí)，玩家對(duì)于游戲呈現(xiàn)內(nèi)容的干預(yù)很小，幾乎可以忽略不計(jì)。例如在愛國題材游戲《隱形守護(hù)者》中，玩家扮演潛伏在日偽軍的間諜，通過選擇不同的選項(xiàng)讓故事走向不同的結(jié)局。甚至有的游戲全程沒有選項(xiàng)，玩家僅僅通過將自己帶入主角，點(diǎn)擊鼠標(biāo)觀看劇情以完成整個(gè)游戲。這類游戲作品本身更像是一部電影。倘若主播直播這類游戲，那么主播在直播過程中的獨(dú)創(chuàng)性行為相比游戲就顯得少之又少，更多的是將游戲本身的內(nèi)容呈現(xiàn)出來。在這類游戲中，游戲直播行為更多的側(cè)重點(diǎn)是游戲本身，主播的一些“吐槽”與觀點(diǎn)僅僅是直播行為的一部分，大多數(shù)主播并沒有對(duì)游戲劇情或是內(nèi)容予以改編，因此難有實(shí)質(zhì)上的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。

相比之下，在一些競技類游戲中，主播的游戲直播行為是否具有獨(dú)創(chuàng)性，就有了更多探討的空間。以近年來較為熱門的手游《王者榮耀》為例，不同的玩家的游戲打法、技巧不一，呈現(xiàn)出的游戲效果也不同。有些學(xué)者將競技類游戲行為類比于體育賽事，理由是，根據(jù)國家體育總局的規(guī)定，電子競技是我國第99項(xiàng)體育比賽，因此，玩家的操作就類似于體育選手的表演，游戲直播行為就類似于體育賽事直播。在諸如籃球比賽、花樣滑冰、跳水等具有觀賞性的體育賽事直播中，選手表演的內(nèi)容毫無疑問是受著作法保護(hù)的內(nèi)容。因此，可以認(rèn)為玩家精彩的游戲技藝和操作具有獨(dú)創(chuàng)性。但也有學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑，理由如下：首先，競技類游戲中玩家的目的主要是贏得比賽，展現(xiàn)出的游戲技巧不過是為了贏得勝利所使用的手段，因此并無獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)可言;除此以外，再多的游戲打法與技巧，都建立在開發(fā)商提供好的程序和數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，游戲開發(fā)者早已在程序中預(yù)設(shè)好無數(shù)的可能，玩家再絕妙的操作也只是在無數(shù)預(yù)設(shè)好的數(shù)個(gè)結(jié)果中的一種而已。因此，并不能說是玩家創(chuàng)造了游戲角色的打法，而應(yīng)該是游戲廠商創(chuàng)作了這些精妙的行為。

但值得注意的是，有一類游戲給予用戶自行創(chuàng)作場景、劇本等進(jìn)行演繹的權(quán)利。例如，在游戲《一夢江湖》中，通過開發(fā)商的授權(quán)，玩家可以自行設(shè)置劇情人物的對(duì)話、動(dòng)作，插入自己喜愛的音樂作為背景音樂，設(shè)置劇情的分支和走向。玩家還可以將自己創(chuàng)作的內(nèi)容上傳到服務(wù)器，供其他玩家欣賞使用。再如一些拼圖類、填色類游戲，這類游戲并不固定一個(gè)結(jié)果，玩家按照自己的愛好對(duì)模板進(jìn)行拼圖、填色，游戲的過程更多是隨性的，體現(xiàn)著人對(duì)美學(xué)的追求。這幾類游戲中，玩家“玩”的過程其實(shí)就是創(chuàng)作的過程，其所創(chuàng)作的內(nèi)容顯然屬于著作權(quán)法所保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性意義的作品。

二、游戲直播行為是否侵犯了游戲開發(fā)商的利益

《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;……（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬;……”由此可見，眾多被認(rèn)為不屬于侵犯著作權(quán)的行為有一個(gè)相似的基礎(chǔ)，那就是這種使用他人作品的行為并未用作個(gè)人商業(yè)用途使用。在游戲直播行為中，不同主播直播游戲的目的不一。有些主播僅僅是為了消磨時(shí)間，或是為了展現(xiàn)自己高超的游戲技術(shù)，與他人探討切磋。這些主播由于人氣不高，沒有平臺(tái)推廣，或是單純地并未想過將直播行為變現(xiàn)，最終并未獲得商業(yè)利益。這類游戲直播行為可以認(rèn)定為是著作權(quán)法中規(guī)定的合理使用的情況。同時(shí)，在實(shí)踐中，正是由于個(gè)別游戲主播人氣頗高，從直播行為中獲取了巨大的商業(yè)利益，才導(dǎo)致部分游戲開發(fā)商的不滿，進(jìn)而產(chǎn)生了相關(guān)法律爭議。對(duì)于一些人氣不高的小主播，大多數(shù)游戲產(chǎn)商很少提起侵權(quán)之爭。

然而，對(duì)于那些獲取了巨大商業(yè)利益的主播而言，游戲直播行為顯然侵害了游戲開發(fā)商的利益。在一些以劇情為賣點(diǎn)的單機(jī)游戲中，主播的直播行為將導(dǎo)致游戲的劇情被劇透，觀眾們在直播平臺(tái)上未付費(fèi)就能觀看劇情，愿意為購買游戲而付費(fèi)的人就會(huì)對(duì)應(yīng)的減少。這一行為毫無疑問地影響了游戲市場的銷售。不僅如此，未經(jīng)授權(quán)直播游戲比賽畫面，可能被認(rèn)定為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，損害游戲開發(fā)商與持有授權(quán)的直播平臺(tái)的利益。在上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案一案中，耀宇公司獲得游戲《DOTA2》開發(fā)商授權(quán)，進(jìn)行亞洲聯(lián)賽的直播。而斗魚公司未經(jīng)授權(quán)在自己的平臺(tái)上對(duì)其直播畫面進(jìn)行轉(zhuǎn)播，獲取了巨大的商業(yè)利益，嚴(yán)重?fù)p害了直播平臺(tái)耀宇公司和游戲開發(fā)商的利益。在本案中，盡管法院并未認(rèn)定游戲比賽畫面屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品，但認(rèn)為這種行為屬于不正當(dāng)競爭，因而認(rèn)定侵權(quán)。由此可見，倘若將游戲直播行為籠統(tǒng)地認(rèn)為是合理使用，游戲廠商的利益顯然會(huì)大大受損，進(jìn)而影響游戲開發(fā)商制作、發(fā)行游戲的積極性。盡管目前著作權(quán)法中尚未將游戲直播畫面認(rèn)定為受保護(hù)的作品，但從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)無形資產(chǎn)的精神和法律利益平衡的角度來看，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該制定相應(yīng)的制度規(guī)范，盡快將游戲直播畫面列入著作權(quán)法保護(hù)的清單中。

在實(shí)踐中，游戲廠商與主播的關(guān)系千變?nèi)f化，在某些時(shí)刻于利益上針鋒相對(duì)，某些時(shí)刻又達(dá)成和諧共生。例如部分游戲在上架初期尋找知名主播，通過合同約定主播在特定時(shí)間段直播該廠商的游戲，從而提高該游戲的知名度。這一做法已經(jīng)成為不少游戲廠商的重要推廣途徑之一。倘若沒有眾多玩家在直播平臺(tái)上進(jìn)行推廣，或許游戲市場也不至于現(xiàn)在這樣火爆，可見游戲直播行為同樣能促進(jìn)游戲市場的繁榮。

三、對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在游戲直播行為領(lǐng)域立法的建議

（一）不應(yīng)完全禁止個(gè)人游戲直播行為

盡管在實(shí)踐中許多游戲開發(fā)商的利益受損，但不應(yīng)使游戲開發(fā)商擁有直接禁止未經(jīng)許可的用戶直播游戲的權(quán)利，因?yàn)檫@一行為會(huì)嚴(yán)重限制直播市場的良性競爭。正如波斯納在《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》中所言，法律活動(dòng)的最大目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)最大的效益。立法的過程中要考慮到各方主體的利益。不僅如此，游戲直播行為對(duì)于游戲市場的促進(jìn)作用巨大，已經(jīng)有不少游戲廠商選擇與主播合作，以合同約定為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)利益共贏。因此，比起純粹限制未經(jīng)授權(quán)的直播，在立法上更應(yīng)鼓勵(lì)游戲廠商與主播或直播平臺(tái)進(jìn)行合作，這一做法更有利于促進(jìn)市場均衡和進(jìn)步。

（二）鼓勵(lì)游戲廠商在游戲直播行為中獲取合理利益

游戲開發(fā)過程較為艱辛，前期往往要投入巨大的時(shí)間和資金成本，直至游戲上線發(fā)行之后一段時(shí)間才能慢慢獲取收益。這一現(xiàn)象在中小游戲廠商間更是影響頗深。許多小型游戲無法承擔(dān)高額的推廣費(fèi)用，開發(fā)的游戲即使質(zhì)量上乘，也常常無人問津。因此，應(yīng)當(dāng)允許游戲廠商對(duì)主播的游戲直播行為進(jìn)行一定的收費(fèi)。這一做法既能維護(hù)游戲市場穩(wěn)定，也有利于開發(fā)商開發(fā)出更多優(yōu)秀的作品，從而促進(jìn)市場的發(fā)展。同時(shí)不能忽視的是，在游戲直播行為中，觀眾觀看直播主要是被玩家高超的游戲技巧和個(gè)人魅力所吸引，游戲主播在直播過程中有著很大的影響力，因此游戲廠商的收費(fèi)不宜過多，以合理的限度為宜。

在實(shí)踐中如何劃定合理的限度？首先，應(yīng)當(dāng)支持游戲開發(fā)商與平臺(tái)或用戶自行協(xié)商，根據(jù)私法自治原則，以合同的方式確定各方的收益分配。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，確保較為弱勢的一方的利益得到合理保護(hù)。這樣的做法可以加強(qiáng)對(duì)中小游戲運(yùn)營商的支持，同時(shí)維護(hù)游戲直播市場的繁榮與穩(wěn)定，填補(bǔ)目前法律的空白，避免更多侵權(quán)爭議的產(chǎn)生。

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作者簡介：

吳欣宜（1999- ），女，陜西西安人，西北工業(yè)大學(xué)本科生，研究方向，國際法。