摘要：因證監(jiān)局加強(qiáng)私募投資基金的管理，加上國內(nèi)經(jīng)濟(jì)下行的壓力，私募投資基金投資人紛紛通過法律手段維權(quán)。筆者統(tǒng)計(jì)了近兩年涉及私募基金糾紛的案例，分析了相關(guān)司法熱點(diǎn)問題，主要集中在投資人與私募基金管理人之間的糾紛案由定性問題、投資人起訴私募基金管理人等被告主體資格問題，以及投資人保全基金財(cái)產(chǎn)及基金底層資產(chǎn)等問題，簡單的投資人糾紛案件，將合同糾紛與侵權(quán)糾紛合并處理，牽扯錯(cuò)綜復(fù)雜法律關(guān)系，急需司法部門明確規(guī)制，規(guī)范訴訟行為，以維護(hù)基金財(cái)產(chǎn)和大多數(shù)投資人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：私募基金;投資糾紛;司法熱點(diǎn)

據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至2019年底，存續(xù)登記私募基金管理人24471家，存續(xù)備案私募基金81739只，管理基金規(guī)模13.74萬億元[1]。這兩年，隨之金融監(jiān)管力度的加強(qiáng)和經(jīng)濟(jì)下行壓力增大，私募基金紛紛爆雷，投資人與私募基金管理人及其所投資的企業(yè)公司之間糾紛日益增多，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題也日益突出。主要集中的如下幾個(gè)熱點(diǎn)問題：

一、投資人與私募基金管理人之間糾紛的性質(zhì)認(rèn)定問題。

案由是一個(gè)民事糾紛性質(zhì)的關(guān)鍵，也是請求權(quán)基礎(chǔ)的根本，直接影響法官對案件的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的判斷，影響適用法律法規(guī)的正確性。

筆者查閱了無訟網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)，輸入“私募基金”，查閱到十年間涉及私募基金的民事訴訟案件2000多宗，2016年之前的案件不到100宗，2016年至2018年，每年以翻倍的數(shù)量遞增，2019年突破1200宗，筆者再輸入涉及與基金份額持有人糾紛的案件，案件數(shù)量的情況與上述情況相類似，總共1161宗，從2017年開始呈現(xiàn)翻倍增長的趨勢。統(tǒng)計(jì)2017年至2019年間私募基金投資人與基金管理人糾紛案例中，定性為金融委托理財(cái)糾紛或委托理財(cái)糾紛最多，達(dá)到220宗，其次是定性為民間借貸糾紛，達(dá)到199宗，其他定性包括“股票交易代理糾紛”、“委托合同糾紛”、“證券合同糾紛”、 “返還不當(dāng)?shù)美m紛”等。

為何出現(xiàn)上述不同的案由，不得不提起《關(guān)于審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》一文，該文指出：依照最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈民事案件案由規(guī)定（試行）〉的通知》關(guān)于“第一審法院立案時(shí)可根據(jù)當(dāng)事人的起訴確定案由。當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系不符時(shí)，結(jié)案時(shí)以法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)”之規(guī)定，在立案時(shí)以“委托理財(cái)糾紛”暫定案由，在具體審理委托理財(cái)案件過程中，進(jìn)一步區(qū)分不同權(quán)利義務(wù)約定以界定其法律關(guān)系并確定案由。該文雖然不是最高人民法院的審判規(guī)范，但是刊登在《人民司法》的權(quán)威報(bào)刊，且行文內(nèi)容有指導(dǎo)司法實(shí)踐的作用，成為司法實(shí)踐中法院工作人員確定案由的重要參考性文件[2]。

而委托理財(cái)合同糾紛與“營業(yè)信托合同糾紛”最大的區(qū)別在于：受托人是否以自己的名義進(jìn)行管理。如果合同約定委托人將其資產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名義進(jìn)行管理，委托資產(chǎn)與委托人資產(chǎn)和受托人的固有資產(chǎn)相互分離，以使委托人或委托人指定的受益人獲得收益，且受托人具備法定資質(zhì)的投資機(jī)構(gòu)等信托法所規(guī)定的信托行為構(gòu)成要件的，則認(rèn)定為營業(yè)信托合同。

按照2007年的司法指導(dǎo)文章意見，無論是信托、銀行還是基金公司，與投資人簽訂的合同屬于委托理財(cái)合同，根據(jù)該觀點(diǎn)分析，除非符合《信托法》的相關(guān)規(guī)定，才能定性為信托合同糾紛。隨著證監(jiān)會(huì)2016年對私募基金行業(yè)開展備案登記制度以來，私募基金管理人逐漸被納入持牌金融機(jī)構(gòu)的行列，私募基金管理人與基金份額持有人的關(guān)系，監(jiān)管層越來越認(rèn)可其屬于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。

2019年11月最高法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第八十八條規(guī)定：根據(jù)《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》其他金融機(jī)構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，構(gòu)成信托關(guān)系的，當(dāng)事人之間的糾紛適用信托法，及其他有關(guān)規(guī)定處理。我們再研究一下《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第二條關(guān)于“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”的定義：資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)接受投資者委托，對受托的投資者財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資和管理的金融服務(wù)?！蛾P(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第二條第三項(xiàng)專門規(guī)定：私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見。

私募投資基金的投資范圍一般分為證券投資、股權(quán)投資、其他類投資。股權(quán)投資類私募基金和其他類私募投資基金開展業(yè)務(wù)比較多的集中在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。雖然《指導(dǎo)意見》沒有非常明確地指出私募投資基金與投資人開展的業(yè)務(wù)屬于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。但依據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會(huì)在2015年開始的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)年報(bào)中，無論是私募證券投資管理人，私募股權(quán)創(chuàng)業(yè)基金管理人或其他類私募基金管理人以及創(chuàng)業(yè)投資私募基金管理人，管理的所有私募基金產(chǎn)品，在進(jìn)行資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)統(tǒng)計(jì)時(shí)，均認(rèn)定為屬于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的范疇[3]。因此，筆者認(rèn)為，投資人與私募基金管理人之間關(guān)于基金合同的糾紛屬于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)糾紛，符合信托的法律關(guān)系特征，應(yīng)定性為營業(yè)信托糾紛。

二、案件的被告主體眾多，法律關(guān)系復(fù)雜問題。

司法實(shí)踐中，基金份額持有人起訴的被告除了基金管理人外，還將基金所投資的公司企業(yè)、以及提供擔(dān)保的公司、個(gè)人作為被告，甚至將同一基金管理人名下不同的基金產(chǎn)品的底層資產(chǎn)、公司企業(yè)和提供回購擔(dān)保的法人自然人一并起訴。這樣出現(xiàn)一個(gè)案件包含了基金合同關(guān)系、股權(quán)投資關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系等多個(gè)法律關(guān)系疊加，而委托理財(cái)?shù)幕A(chǔ)法律關(guān)系被掩蓋或淡化的問題。

由于法院受理案件時(shí)，一般定性為委托理財(cái)合同。委托理財(cái)合同屬于委托代理的法律性質(zhì)。在代理權(quán)方面，由于合同法第四百零二條規(guī)定“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！币虼?，鑒于私募投資基金的私密性質(zhì)，私募基金管理人對外簽訂投資協(xié)議時(shí)，一般不會(huì)將募集的投資人名字告知所投資的企業(yè)公司，除非該產(chǎn)品為有限合伙企業(yè)或公司型的私募基金，第三人可以通過查詢公司股東、企業(yè)合伙人的方式知悉私募基金的投資人。否則，第三人與私募基金管理人簽訂協(xié)議時(shí)，無法知悉資金來源于某個(gè)投資人。因此，如果有限合伙型的私募基金或者公司型的私募基金投資人，以此起訴與受托人簽訂投資協(xié)議或收益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的第三人，符合《合同法》上述規(guī)定。如果是契約型的私募基金產(chǎn)品，由基金管理人代表該私募基金對外簽訂投資協(xié)議，則相關(guān)投資協(xié)議只發(fā)生在基金管理人與第三人之間，投資人無權(quán)起訴第三人。投資人可以營業(yè)信托糾紛起訴私募基金管理人，不能同時(shí)起訴基金合同之外的第三人。

三、投資人行使代位權(quán)的法律問題

截至2019年底，已經(jīng)有15633家私募基金管理人注銷了管理人資質(zhì)，累計(jì)已辦理清算的私募基金37444只，而中國基金業(yè)協(xié)會(huì)已對外公告32批失聯(lián)機(jī)構(gòu)，涉及私募基金管理人1067家，因失聯(lián)被注銷的私募基金管理人417家[4]。這些失聯(lián)的私募基金管理人未能履行投后管理職責(zé)，導(dǎo)致基金份額持有人所投資金無人管理，無人催收。投資人行使債權(quán)人代位權(quán)，起訴基金所投資的企業(yè)，具有一定的法律根據(jù)[5]。

實(shí)踐中爭議大的問題是：如果私募基金管理人已經(jīng)向標(biāo)的企業(yè)公司提起的相關(guān)訴訟，投資人能否再行使債權(quán)人代位權(quán)，起訴基金產(chǎn)品投資的標(biāo)的公司企業(yè)，甚至是標(biāo)的公司下屬的所有項(xiàng)目公司？投資人將私募基金管理人及基金產(chǎn)品投資的標(biāo)的公司企業(yè)，甚至是標(biāo)的公司下屬的所有項(xiàng)目公司一并起訴，其目的，是借此查清楚其所投資金是否真實(shí)投向被投資的企業(yè)公司，查清私募基金管理人是否挪用基金財(cái)產(chǎn)，查清其所投向的標(biāo)的公司企業(yè)是否如實(shí)的進(jìn)行項(xiàng)目投資，被投資的標(biāo)的公司或者項(xiàng)目公司與私募基金管理人是否存在串通損害基金份額持有人合法權(quán)益的情況，是否構(gòu)成共同侵害基金份額持有人利益。

筆者認(rèn)為，在基金合同及投資合同都約定訴訟或在沒有約定管轄方式時(shí)，法院對此類糾紛一并受理并作出判決。但是，如果基金合同約定了有效的仲裁條款，或者基金管理人與所投資企業(yè)的合同約定了合法有效的仲裁條款，法院能否再受理此類糾紛呢？此類糾紛涉及多個(gè)法律關(guān)系，其中投資人與基金管理人的基金合同關(guān)系是主要的基礎(chǔ)的法律關(guān)系，在投資人與基金管理人的糾紛解決之前，基金管理人是否負(fù)有返還投資款的義務(wù)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資收益，返還投資款金額多少，在這些問題沒有得到法律確認(rèn)之前，投資人要求基金管理人所投資的企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任或者一定返還相關(guān)的投資款，缺乏法律根據(jù)。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金合同約定，由相關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決后，再行使債權(quán)人的代為權(quán)比較適宜。

四、投資人保全整個(gè)基金的財(cái)產(chǎn)和基金所投資標(biāo)的公司的股權(quán)、資產(chǎn)的法律問題。

投資人起訴私募基金管理人時(shí)，不僅起訴托管人，甚至將并非基金合同當(dāng)事人的外包服務(wù)機(jī)構(gòu)、投資顧問機(jī)構(gòu)一并起訴[6]，并申請保全相關(guān)被告的銀行賬戶。而托管人或外包估值清算機(jī)構(gòu)的賬戶，即為整個(gè)私募基金產(chǎn)品的募集賬戶、基本賬戶，是其獲取所投資公司收益并分配基金收益給全體投資人的賬戶，本屬于信托的財(cái)產(chǎn)，可是一旦被保全，將危及整個(gè)基金財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致后續(xù)分配基金收益時(shí)，無法使用法定的托管銀行賬戶，必將損害其他投資人的合法權(quán)益。

雖然《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第九十五條和第九十六條，明確信托財(cái)產(chǎn)在信托存續(xù)期間獨(dú)立于委托人、受托人、受益人各自的固有財(cái)產(chǎn)，委托人將其財(cái)產(chǎn)委托給受托人進(jìn)行管理，在信托依法設(shè)立后，該信托財(cái)產(chǎn)即獨(dú)立于委托人未設(shè)立信托的其他固有財(cái)產(chǎn)。受托人因承諾信托而取得的信托財(cái)產(chǎn)，以及通過對信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用、處分等方式取得的財(cái)產(chǎn)，均獨(dú)立于受托人的固有財(cái)產(chǎn)。受益人對信托財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利表現(xiàn)為信托受益權(quán)，信托財(cái)產(chǎn)并非受益人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。兩個(gè)條款規(guī)定了不得查封基金財(cái)產(chǎn)以及相關(guān)的銀行賬戶，如果查封的應(yīng)當(dāng)解封，并要求進(jìn)行“活查封”，盡量避免“死扣”。實(shí)踐中，該規(guī)范并非司法解釋或者法律，法院作出裁定凍結(jié)了私募基金管理人相關(guān)的私募基金財(cái)產(chǎn)賬戶后，私募基金管理人，或者外包的托管銀行，對該執(zhí)行查封提出了復(fù)議，地方法院無法直接援引該法條解除財(cái)產(chǎn)保全措施，而是以財(cái)產(chǎn)是否屬于信托財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由案件進(jìn)入實(shí)體審查為由，不予支持。私募基金管理人的救濟(jì)措施就是提起執(zhí)行異議之訴，通過新的案件來解決。在解除保全措施前，必然影響基金管理人對基金財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作，影響基金管理人分配收益等措施，直接侵犯了大多數(shù)投資人的利益，并引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素。

此外，從債權(quán)人代位權(quán)、委托代理等法律關(guān)系入手，投資人突破合同相對性原則，查封了基金投向的有限合伙企業(yè)、項(xiàng)目公司等等，導(dǎo)致原本經(jīng)營困難的公司企業(yè)雪上加霜，無法獲得金融機(jī)構(gòu)貸款，或取得其他融資渠道，進(jìn)一步加速了破產(chǎn)清算的步驟，對投資人獲取本金收益并非有益。

綜上所述，我們發(fā)現(xiàn)，隨著私募基金暴雷情況的增多，投資人維權(quán)意識(shí)的加強(qiáng)，加上司法政策越來越傾向于保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，私募基金投資人起訴基金管理人和托管人的案件頻頻發(fā)生，上述司法實(shí)踐問題越來越突出。筆者建議相關(guān)部門盡快出臺(tái)司法規(guī)范，明確約束私募基金合同糾紛的訴訟主體及相關(guān)案由，填補(bǔ)這類準(zhǔn)營業(yè)信托糾紛的法律真空或者法律漏洞，規(guī)范法律工作者、律師、基金投資人維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的訴訟行為，落實(shí)“賣者盡職、買者自負(fù)”的投資原則，既保護(hù)了基金投資人的合法權(quán)益，又避免或減少某些投資人運(yùn)用司法手段，胡亂對實(shí)體經(jīng)濟(jì)企業(yè)和私募基金管理人的保全，達(dá)到扶持實(shí)體經(jīng)濟(jì)、防范金融風(fēng)險(xiǎn)的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]2019年私募基金登記備案情況綜述

[2]《關(guān)于審理證券、期貨、國債市場中委托理財(cái)案件的若干法律問題》作者：高民尚

[3]2016-04-11中國基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《資產(chǎn)管理行業(yè)統(tǒng)計(jì)簡報(bào)（2015年）》證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)2016年統(tǒng)計(jì)年報(bào)

[4]2019年私募基金登記備案情況綜述

[5]《合同法》第73條，因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

[6]廣州市中級(jí)人民法院（2019）粵01民終8838號(hào)等一系列案件。

作者簡介：

陳麗陽（1975-），女，漢族，廣東人，職務(wù)：廣東育資律師事務(wù)所律師，本科，研究方向：私募基金、不良資產(chǎn)、并購重組、股權(quán)。