貿(mào)促會(huì)“不可抗力”事實(shí)性證明的效力分析

摘 ? ? ? ? ? ?要：國際貿(mào)易環(huán)境復(fù)雜多變，為應(yīng)對(duì)我國企業(yè)可能會(huì)遭遇的履行困難和不公情況，中國貿(mào)促會(huì)為企業(yè)開展“不可抗力事實(shí)性證明”服務(wù)。該不可抗力證明屬于事實(shí)性公證，在一定程度上能夠減免企業(yè)的責(zé)任。但實(shí)踐中，對(duì)“不可抗力”概念和不可抗力事實(shí)性證明的認(rèn)可也存在一定的問題，企業(yè)需要應(yīng)對(duì)和救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：不可抗力;違約;救濟(jì)

2020年1月開始，由于國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的出現(xiàn)，已對(duì)我國乃至全球國際貿(mào)易造成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。我國外貿(mào)企業(yè)不得不頻頻面臨涉外合同履行艱難的境地。面對(duì)此情形，中國貿(mào)促會(huì)商法中心聯(lián)合律所和專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)一同撰寫發(fā)布《向國外客戶主張不可抗力的流程和注意事項(xiàng)（以普通法系國家為例）》等法律指引，以期為我國企業(yè)提供法律和政策上的支持和引導(dǎo)。同時(shí)，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)等多家機(jī)構(gòu)也及時(shí)開展線上出具“關(guān)于不可抗力事實(shí)性證明”服務(wù)。這里，貿(mào)促會(huì)出具的不可抗力證明屬于事實(shí)性公證，給予申請(qǐng)人一定程度上的安全感，但該證明并不是“免死金牌”，對(duì)于其效力和不被認(rèn)可后的救濟(jì)值得進(jìn)行分析。

一、“不可抗力”證明的申領(lǐng)和作用

一般在某些不可預(yù)見的、不能避免的情況發(fā)生后，不少企業(yè)會(huì)由于該“不可抗力”的出現(xiàn)，不僅要處理其帶來的生產(chǎn)、銷售活動(dòng)停滯的困境，還要面對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)間合同履行艱難的問題。此時(shí)，如果一國的官方公證機(jī)構(gòu)能夠就該“不可抗力”的發(fā)生出具證明，受影響而陷入履行艱難的企業(yè)就會(huì)因此而得到一線轉(zhuǎn)機(jī)。根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)章程》的規(guī)定，我國的官方公證機(jī)構(gòu)為中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)，其從1952年成立開始就以商會(huì)的身份辦理涉外商業(yè)證明的出證認(rèn)證業(yè)務(wù)。中國貿(mào)促會(huì)出具的不可抗力事件證明書以公正性和權(quán)威性而在國際上享有良好聲譽(yù)。為了應(yīng)對(duì)我國企業(yè)的合法權(quán)益受損，幫助我國企業(yè)減少損失，2020年1月30日，中國貿(mào)促會(huì)商事中心也在官網(wǎng)發(fā)布關(guān)于中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)可以開具“不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明”的公告。這里中國貿(mào)促會(huì)開具的不可抗力事實(shí)性證明是對(duì)與不可抗力有關(guān)事實(shí)進(jìn)行的證明。一般在商業(yè)證明領(lǐng)域中，當(dāng)事人可以依據(jù)該證明，部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責(zé)任。中國貿(mào)促會(huì)開具的證明現(xiàn)已獲得全球200多個(gè)國家和地區(qū)的政府、海關(guān)、商會(huì)和企業(yè)的認(rèn)可，在域外擁有強(qiáng)大的執(zhí)行力。

實(shí)際上，當(dāng)不可預(yù)見、履行困難情況發(fā)生時(shí)，企業(yè)會(huì)選擇申請(qǐng)對(duì)“不可抗力”的證明來維護(hù)自己的權(quán)益，“截至5月15日，全國貿(mào)促系統(tǒng)累計(jì)出具不可抗力事實(shí)性證明7185件，涉及合同金額約7400多億元?！笨梢钥闯?，對(duì)“不可抗力”的證明具有積極意義，能夠適當(dāng)減輕企業(yè)的舉證壓力和“違約”帶來的不利后果，并持續(xù)對(duì)營(yíng)商環(huán)境進(jìn)行維護(hù)。

二、“不可抗力”不被認(rèn)可的情況

雖然中國貿(mào)促會(huì)開具的不可抗力事實(shí)性證明具有優(yōu)勢(shì)性證據(jù)能力也被廣泛認(rèn)可，但“不可抗力”被拒也時(shí)有發(fā)生。2020年2月7日，路透社報(bào)道，法國道達(dá)爾公司對(duì)于中國海洋石油總公司的不可抗力通知表示拒絕接受。筆者認(rèn)為中國海洋石油總公司基于“不可抗力”的影響和貿(mào)促會(huì)出具的不可抗力證明進(jìn)行主張是“有理有據(jù)”的，但從市場(chǎng)行為的角度，法國道達(dá)爾公司對(duì)該證明的拒絕行為也是“合情合理”。因此，從法律的維度，對(duì)國際貿(mào)易糾紛中“不可抗力”這一概念進(jìn)行梳理就顯得尤為重要。

一般來說，“合同必須遵守原則”被認(rèn)為是國際貿(mào)易領(lǐng)域的基本原則。合同簽訂后，保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證合同能夠有效按時(shí)履行，避免惡意逃脫責(zé)任是一種通行的利益期待，因而合同必須遵守原則被世界各國所普遍認(rèn)可。然而在某些情況下，如果固執(zhí)堅(jiān)持“簽訂合同就必須履行”理念，反而會(huì)造成更大的不公平?？梢哉f“不可抗力”這一概念就是為了權(quán)衡這種不公而產(chǎn)生的。

關(guān)于“不可抗力”，在不同國家法律中的稱謂和認(rèn)定程度并不相同。在研究不同國家的不同規(guī)定之前，先談?wù)劇堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）中的相關(guān)規(guī)定?！豆s》是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)主持制定的，包括我國、美國、法國、德國等八十余個(gè)締約國。1980年通過，1988年1月1日正式生效至今已經(jīng)超過30年，規(guī)定了現(xiàn)代國際貨物買賣的慣常做法，成為國際貿(mào)易領(lǐng)域的統(tǒng)一規(guī)則。因?yàn)閲H貿(mào)易合同一般周期較長(zhǎng)，影響因素較多《公約》第79條就是應(yīng)對(duì)“不可抗力”的規(guī)定，其中第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！币簿褪呛贤环疆?dāng)事人由于能夠充分證明發(fā)生了“不可抗力”，便可以不用承擔(dān)違約責(zé)任。從該規(guī)定可以看出，想要援引其作為免責(zé)條款，需要滿足三個(gè)條件：1.當(dāng)事人對(duì)發(fā)生事件的客觀的不可控性，包括不能對(duì)其進(jìn)行主導(dǎo)也不能對(duì)其進(jìn)行防治;2.在訂立合同時(shí)，以理性人標(biāo)準(zhǔn)不能合理預(yù)見并且完全沒有預(yù)見;3.窮盡措施仍不能避免或克服，但考慮到比例原則，如果履行的成本畸高，要求強(qiáng)制履行則不太合理?？剂吭撘?guī)定背后的法理，其與英美法系中的“合同落空”以及大陸法系中的“不可抗力”等概念具有邏輯上的一致性，都是作為“合同必須遵守原則”的突破，但也存在一定的差異。

首先，英美法系國家不存在“不可抗力”這一法律概念。由于契約自由至上原則根深蒂固，雙方意思自治、平等自由簽訂的契約不應(yīng)被國家制定的法律隨意干涉?；诖?，需要充分尊重雙方當(dāng)事人的事先約定。

英國最開始堅(jiān)守的原則是合同必須遵守和意思自治，由于Taylor v. Caldwell案、Krell v. Henry案、Davis Contractor Ltd. v. Fareham Urban District Council案的發(fā)生，逐漸誕生出“合同落空”理論，并不斷以判例的形式增加其適用范圍。發(fā)展到現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)成為“根本履行不能”。根據(jù)英國法律，不管客觀還是法律上的不能實(shí)現(xiàn)、履行異常艱難，均可以被歸入“合同落空”范圍中。因而，英國法中的“合同落空”理論可以涵蓋的情形越來越多，“不可抗力”也就得以解釋。

而美國合同法繼承英國的“合同落空”理論，并創(chuàng)造出“商業(yè)不能”學(xué)說?！吧虡I(yè)不能”規(guī)定在美國《美國統(tǒng)一商法典》第2-615條，該學(xué)說所指的履行不能包含客觀上不能和經(jīng)濟(jì)上不能?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2-615條和《公約》第79條的規(guī)定有以下差異：1.前者強(qiáng)調(diào)不履行的原因，后者側(cè)重的是追求履行義務(wù);2.認(rèn)定因素上，《公約》多了通知義務(wù);3.構(gòu)成免責(zé)的意外事件的范圍也有所不同。但實(shí)踐中以兩者為依據(jù)的判決結(jié)果間的差異并沒有很大。不能否認(rèn)的是，對(duì)于“商業(yè)不能”的具體判斷還是給美國司法實(shí)踐制造了很多難題。

理論上，英美法系對(duì)此相關(guān)概念與我國《合同法》第94條“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”的規(guī)定更為相似，可以認(rèn)為官方出具的證明有一定的分量。但在適用時(shí)，當(dāng)事人之外第三方機(jī)構(gòu)開具的證明往往只能被用作參考。

其次，在大陸法系，雖然不是所有國家，但普遍蘊(yùn)含的立法精神一致而存在不可抗力和情勢(shì)變更這兩種說法。法國1804年《法國民法典》規(guī)定了著名的“不可抗力理論”;德國通過《德國民法典》確立了“履行不能”理論，并在2002年《德國債法現(xiàn)代化法》也涵蓋了關(guān)于不可抗力的相關(guān)衡量規(guī)定;意大利在《意大利民法典》中規(guī)定了“純粹履行艱難”原則。

最后，在我國《民法總則》《民法通則》《合同法》中均出現(xiàn)“不可抗力”這一概念，并確認(rèn)“不可抗力”是法定的免責(zé)事由。比如其中《合同法》第117條就對(duì)不可抗力的定義與成立條件進(jìn)行了具體規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/p>

綜上，符合不可抗力事件的成立條件，但是否能夠成為我國外貿(mào)企業(yè)免責(zé)事由則要個(gè)案具體分析。

三、“不可抗力”不被認(rèn)可后的救濟(jì)

實(shí)踐中，“不可抗力”不被認(rèn)可時(shí)有發(fā)生，不可抗力證明不能當(dāng)然免除責(zé)任。發(fā)生不能預(yù)見也不能避免的事實(shí)時(shí)，首先應(yīng)確定合同中是否規(guī)定有關(guān)不可抗力的條款、以哪國法律確定為準(zhǔn)據(jù)法、條款中發(fā)生不可抗力的事由有哪些等等。

同時(shí)，貿(mào)促會(huì)開具的不可抗力事實(shí)性證明僅是一種事實(shí)性認(rèn)定，是否可以免責(zé)要確定該合同履行不能完全是由于不可抗力造成，并要能夠證明不能通過其他方式來繼續(xù)履行合同。根據(jù)《公約》第79條第4款：“不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！薄逗贤ā返?18條：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！焙汀秶H商事合同通則》第7.1.7條第3款：“未能履行義務(wù)的一方當(dāng)事人必須將障礙及其對(duì)履約能力的影響通知另一方當(dāng)事人。若另一方當(dāng)事人在未履行方知道或應(yīng)當(dāng)知道該障礙后的一段合理時(shí)間內(nèi)沒有收到該通知，則未履行方應(yīng)對(duì)另一方當(dāng)事人因未 收到該通知而導(dǎo)致的損害，負(fù)賠償責(zé)任?！笨梢钥闯觯贤?dāng)事人也應(yīng)履行及時(shí)通知義務(wù)，以減少雙方的經(jīng)濟(jì)損失。

“不可抗力”不被認(rèn)可后，可以通過與對(duì)方進(jìn)行溝通、協(xié)商等方式獲得對(duì)方諒解，或通過訴訟、仲裁的方式維護(hù)自身權(quán)益。無論“不可抗力”能否被認(rèn)可，維護(hù)好企業(yè)信用、保持良好合作關(guān)系才更符合長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和長(zhǎng)期利益。

參考文獻(xiàn)：

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[4]證券日?qǐng)?bào)網(wǎng).外貿(mào)外資如何“穩(wěn)”？自貿(mào)區(qū)成“先鋒營(yíng)”，云展會(huì)、出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷、7185件不可抗力證明助力企業(yè)保訂單！http：//www.zqrb.cn/finance/hongguanjingji/2020-05-18/A1589803601328.html.

作者簡(jiǎn)介：

王中意（1993.1- ?），男，漢族，北京，碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。