權(quán)利之外的“利益”保護(hù)

張曦

問題的提出

法律對權(quán)利的保護(hù)，體現(xiàn)在兩個方面。一是保障權(quán)利的有效行使，二是對權(quán)利的損害提供救濟(jì)。從正面來看，權(quán)利行使的前提是要“有權(quán)可馭”，法律應(yīng)當(dāng)對公民所享有之利益進(jìn)行類型化的賦權(quán)并提供行使上的指引。從反面來看，對權(quán)利侵犯的前提是要“有權(quán)可侵”，救濟(jì)請求權(quán)作為保護(hù)的手段，其行使必須要有法律上的基礎(chǔ)。一般觀點認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法僅為民事主體提供絕對權(quán)上的保護(hù)，對相對權(quán)的保護(hù)交由契約法實現(xiàn)，二者共同構(gòu)成債法的二元救濟(jì)體制，并各司其職。原則上，純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償請求權(quán)若缺乏侵權(quán)法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，則只能尋求契約法上的救濟(jì)。但隨著科技的不斷發(fā)展，人與人之間的距離日益拉近，侵權(quán)行為沿著因果鏈條不斷延續(xù)，使得純粹經(jīng)濟(jì)損失大量經(jīng)常性發(fā)生，法律必須對此作出回應(yīng)，使對純粹財產(chǎn)利益的保護(hù)范圍更加明朗化。

權(quán)利以外的“利益”

根據(jù)“社會契約論”，人生而自由。但有限的自然資源和人類的無限繁衍之間、獲取資源的自由和獲取能力的差別之間存在雙重矛盾，人類不得已將“自由”的一部分割讓出來，交由公共意志（即政府）保存，從而在對每個個體自由的部分限制下，享受整體自由。易言之，個體通過意思表示達(dá)成公共契約，并基于契約割讓自由，形成法秩序，從而保障對利益的獲取不受他人侵犯。割讓自由作為實現(xiàn)自由的方式，應(yīng)當(dāng)與通過形成秩序而獲得的權(quán)利之間符合手段與目的的對比關(guān)系。故此，法律作為社會公共契約，并不為所有的社會利益提供類型化保護(hù)，是謂“今天要求保護(hù)其權(quán)利者就是明天力圖維護(hù)自由之人”[ ]。侵權(quán)責(zé)任法的使命，就是合理地確定保護(hù)的范圍，在權(quán)利和自由二者之間尋求平衡。

（一）民事權(quán)益、民事權(quán)利與“利益”

民事權(quán)益，即是民法所保護(hù)的權(quán)利和利益的統(tǒng)稱。其中，“權(quán)利指法律所賦予享受一定利益之法律上之力，包括人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等?！盵 ]而民事權(quán)益中，未得法律之類型化授權(quán)而缺乏“法律上之力”的剩余部分，稱之為利益。

權(quán)利分為絕對權(quán)和相對權(quán)。絕對權(quán)也稱“對世權(quán)”，法律通過苛以除權(quán)利人之外的一切人不作為義務(wù)的方式，使絕對權(quán)受到主動保護(hù)。相對權(quán)是指只能向特定人主張的權(quán)利，權(quán)利的主張一般以權(quán)利人“請求”的方式作出，法律對相對權(quán)提供類似于一種被動的保護(hù)，債權(quán)是較為典型的相對權(quán)。對于利益，分為其他人格利益及其他財產(chǎn)利益。由此而見，“純粹財產(chǎn)利益”是指絕對權(quán)之外的財產(chǎn)性利益（將其他人格利益排除在外），對此部分利益的損害，稱“純粹經(jīng)濟(jì)損失”。[ ]世界各國法律對于絕對權(quán)（包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)）的保護(hù)，一般以過錯侵權(quán)損害賠償為原則，以無過錯侵權(quán)損害賠償為例外。同時，侵害絕對權(quán)所造成的間接損失（也稱附隨經(jīng)濟(jì)損失），普遍可以獲得賠償。[ ]對于“其他人格利益”，由于“一般人格權(quán)”概念的出現(xiàn)，對于尚未類型化的人格利益的保護(hù)，已經(jīng)在人格權(quán)體系內(nèi)部得到了解決，故此，本文所提及之“利益”，僅指“純粹財產(chǎn)上利益”。

（二）債權(quán)是“權(quán)利”還是“利益”？

對于純粹財產(chǎn)上利益的保護(hù)，因為債權(quán)法和侵權(quán)法的相互獨立，必須將債權(quán)從各種財產(chǎn)權(quán)利中抽離出來單獨探討。債權(quán)是否為侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)之“權(quán)利”？如果承認(rèn)債權(quán)是權(quán)利的一種，則所有對債權(quán)的侵犯行為，將獲得侵權(quán)法與契約法的雙重評價。若否認(rèn)債權(quán)為侵權(quán)法的保護(hù)對象，則債權(quán)遭受損失后，除了尋求契約法的救濟(jì)之外，只能將損失歸為“純粹經(jīng)濟(jì)損失”，在侵權(quán)法上尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，對債權(quán)的侵犯，包括但不限于以下四種情形，應(yīng)當(dāng)逐一列舉進(jìn)行討論為宜。

單純對債務(wù)的不履行不應(yīng)獲得侵權(quán)法上的救濟(jì)。王澤鑒先生認(rèn)為：“對純粹財產(chǎn)損害無限制的侵權(quán)賠償責(zé)任，將破壞契約法危險分配的機(jī)制”，侵權(quán)責(zé)任法的過度介入，使得契約法淪為具文。[ ]此種情形下對債權(quán)侵犯的行為，已經(jīng)被契約法充分的具體化了，侵權(quán)法實務(wù)必要，亦無能力“多此一舉”地以一般法的角色出現(xiàn)。在排除加害給付的一般場合，也沒有必要提供侵權(quán)法上的救濟(jì)。

故意侵害債權(quán)的客體或債務(wù)人人身，而對債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生損害。此種情況類似于德國法與臺灣法中所規(guī)定的“故意以悖俗方式侵害他人財產(chǎn)利益”的情形，該損害應(yīng)作為“純粹經(jīng)濟(jì)損失”予以救濟(jì)。

過失侵害債權(quán)的客體或債務(wù)人人身，而對債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生損害。此種情況下，債權(quán)關(guān)系缺乏“社會公開性”，使得侵權(quán)行為人將承擔(dān)對象和范圍不明確的責(zé)任，“舉世各國殆無此立法例或法院判決”。[ ]

過失使得他人債權(quán)歸屬發(fā)生變動，從而產(chǎn)生損害。此種情形，以何種方式進(jìn)行救濟(jì)，學(xué)界尚未形成通說。德國法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，債權(quán)的歸屬權(quán)具有絕對權(quán)的性質(zhì)。[ ]臺灣諸多學(xué)者對此持肯定態(tài)度，但德國通說采“否定說”，限于篇幅與能力原因，筆者對此不再過多探討。

（三）純粹經(jīng)濟(jì)損失概念

如上文所述，一個不法行為產(chǎn)生的結(jié)果，其樣態(tài)并不僅僅落在成文法所類型化的范圍之內(nèi)，由此產(chǎn)生了純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念。純粹經(jīng)濟(jì)損失是一個學(xué)理上的概念，該概念在德國法被稱為“純粹財產(chǎn)損害”。[ ]世界各國的實證法中對“純粹經(jīng)濟(jì)損失”概念的條文規(guī)定并不多見，在國內(nèi)外學(xué)者的著作中對此概念的描述大同小異：

《瑞典賠償法》第2條規(guī)定：“根據(jù)本法，純粹金錢上損失是一種在任何方面與人身損害和財產(chǎn)損害都沒有關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)損失?！?/p>

純粹財產(chǎn)損害系非因人身或所有權(quán)等權(quán)利受侵害產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)或財產(chǎn)損失。

純粹經(jīng)濟(jì)損失是指非因人身或財產(chǎn)受到侵害而遭受的有形損害之外經(jīng)濟(jì)利益損失。[ ]

比較法上的觀察

羅馬法講求私權(quán)神圣和權(quán)利本位原則，損害賠償責(zé)任僅在因過錯致使有形財產(chǎn)損害時發(fā)生。[ ]近現(xiàn)代，法律的遵循由權(quán)利本位逐漸轉(zhuǎn)向社會本位，為了協(xié)調(diào)權(quán)利保護(hù)和自由維護(hù)之間的衡平關(guān)系，并不是所有的權(quán)利或利益受損之后，都能夠受到侵權(quán)法無微不至的保護(hù)，同樣地，也沒有哪一個國家對一切純粹經(jīng)濟(jì)損失提供或拒絕提供救濟(jì)途徑。不同的國家和地區(qū)，基于歷史沿革、思想淵源和信仰的差別，分別對此作出了不同的規(guī)定。

（四）侵權(quán)與契約的競合

德國法對純粹經(jīng)濟(jì)損失作出區(qū)別對待，原因的之一是認(rèn)為若對純粹財產(chǎn)損害提供無限制的侵權(quán)救濟(jì)，將損害契約法的風(fēng)險分配機(jī)制，[ ]在本文的第二部分已經(jīng)有所提及。有觀點認(rèn)為，侵權(quán)法原則上只為絕對權(quán)提供保護(hù)，例外地為“權(quán)利之外的利益”提供保護(hù)，契約法的任務(wù)，在于通過意思自治，在當(dāng)事人之間分配權(quán)益和風(fēng)險。因此，給予侵權(quán)法和契約法不同的涵攝范圍和救濟(jì)路徑，對于“權(quán)利”和“利益”做出區(qū)分，從而能夠更好地厘清“原則”和“例外”的界限。也正因如此，在法國法“概括保護(hù)”的原則之下，發(fā)展出“法條競合”原則，當(dāng)事人存在契約關(guān)系時，排除侵權(quán)法的適用。與此相對應(yīng)，因德國法對“權(quán)利”和“利益”采“具體保護(hù)”的方式，發(fā)展出“請求權(quán)競合”原則，對于兩種途徑的救濟(jì)，當(dāng)事人得擇一主張。[ ]楊立新教授指出，現(xiàn)代侵權(quán)法，只保護(hù)絕對權(quán)的時代已經(jīng)過去。管見以為，明確區(qū)分“權(quán)利”和“利益”，實能進(jìn)一步劃清侵權(quán)法和契約法之間的涇渭，但這種劃清是相對的，即便排除了加害給付的情形，亦有觀點認(rèn)為債權(quán)的歸屬屬于絕對權(quán)的范疇，（本文第二部分有簡要論述）對侵犯債權(quán)的救濟(jì)并不僅僅限制于契約法的范圍內(nèi)，侵權(quán)法與契約法的界限，僅僅通過區(qū)分“權(quán)利”與“利益”是很難完成的。況且，就“區(qū)分”本身而言，侵權(quán)法所保護(hù)的“權(quán)利”和“利益”的對比關(guān)系也不是一成不變的。[ ]例如，人格權(quán)的種類和保護(hù)方法隨著民法的發(fā)展已不可同日而語，隨著社會行為的不斷豐富，一些亟待保護(hù)的利益亦會被“權(quán)力化”，如臺灣民法所規(guī)定之“營業(yè)權(quán)”，此為區(qū)分理由之四。

我國實證法上的探討

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條通過列舉式的規(guī)定，表明了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍。第6條規(guī)定了一般侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。需要追問的是，第2條的“等”字，是否包含純粹經(jīng)濟(jì)損失，如果包含，其歸責(zé)原則是否當(dāng)然適用該法第6條的規(guī)定？

（一）保護(hù)范圍問題

此問題的提出，可追溯到《民法通則》時期。我國《民法通則》106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹凇肚謾?quán)責(zé)任法》起草的過程中，有學(xué)者提出要效仿德國和我國臺灣地區(qū)的做法，區(qū)別對待“權(quán)利”和“利益”，并規(guī)定不同的侵權(quán)構(gòu)成要件。但從結(jié)果來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條仍然大體延續(xù)了《民法通則》106條的規(guī)定。[ ]從對“通則”106條的探討上來看，我國大多數(shù)學(xué)者對其保護(hù)范圍包括純粹經(jīng)濟(jì)損失。王利明教授認(rèn)為，“通則”采取了“財產(chǎn)”和“人身”，而非“財產(chǎn)權(quán)”和“人身權(quán)”，故此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其已經(jīng)將純粹經(jīng)濟(jì)損失納入了管轄范圍。[ ]楊立新教授也認(rèn)為：“純粹經(jīng)濟(jì)利益屬于財產(chǎn)利益的范疇”。[ ]筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條雖然將諸多絕對權(quán)納入了關(guān)于我國民法對民事權(quán)益的保護(hù)，但并不意味著當(dāng)然地將“純粹財產(chǎn)上利益”排除在保護(hù)的范圍內(nèi)。相反地，本法第2條屬于概括列舉而非封閉列舉，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，就保護(hù)的范圍而言，我國《侵權(quán)責(zé)任法》與法國法上的“開放模式”最為接近。

（二）保護(hù)路徑問題

如上文所述，倘若在保護(hù)范圍的問題上，認(rèn)為我國《侵權(quán)行為法》與法國法基本一致，能否進(jìn)而認(rèn)為我國對“利益”的保護(hù)力度與法國法同樣，原則上提升到了與絕對權(quán)保持一致的程度？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。從現(xiàn)行立法來看，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲞@樣的結(jié)論：純粹經(jīng)濟(jì)利益雖然屬于“財產(chǎn)”概念的外延范圍之內(nèi)，但不論在形式上還是實質(zhì)上，較絕對權(quán)而言想要獲得侵權(quán)法上的救濟(jì)仍然需要滿足更加嚴(yán)格的限定條件。[ ]例如，商業(yè)秘密作為一種純粹財產(chǎn)利益沒有被“權(quán)利化”，對商業(yè)秘密的保護(hù)與絕對權(quán)相比，在構(gòu)成要件上存在區(qū)別?！斗床徽?dāng)競爭法》第9條規(guī)定，僅在以“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫”以及其他不法手段侵犯他人商業(yè)秘密的，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

[ ]顯然，法律對于商業(yè)秘密的保護(hù)，與絕對權(quán)是存在程度差別的。故此，我國侵權(quán)責(zé)任法對“純粹經(jīng)濟(jì)損失”的保護(hù)，在形式上遵循了法國法的“開放模式”，但絕不意味著我國侵權(quán)法沒有劃清“權(quán)利”與“利益”的界限，更不意味著這樣的區(qū)分沒有意義。[ ]

（三）對司法實踐中“泛權(quán)力化”的一些看法

在我國司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生的一個現(xiàn)象是，公民自認(rèn)為自己享有的某些“利益”是法律賦予的權(quán)利，并以觀念上權(quán)利化的利益對抗第三人。人們將“利益”權(quán)利化，究其原因，是基于一個既有認(rèn)知基礎(chǔ)之上得出的結(jié)論，即法律對權(quán)利和利益提供不同的救濟(jì)，法律對權(quán)利的保護(hù)更為周全。法國法對“純粹經(jīng)濟(jì)損失”采取了“立法開放，實務(wù)節(jié)制”的處理方式，倘若認(rèn)為在立法層面，我國《侵權(quán)責(zé)任法》完全與法國法的“開放模式”相一致，在司法層面又不細(xì)化具體的“節(jié)制”機(jī)制，無疑賦予了司法者過大的裁量空間，一方面容易造成法律適用上的分歧和混亂，另一方面，如果在司法實踐中將“利益”等同于絕對權(quán)加以保護(hù)，也與我國學(xué)界和實務(wù)界通說觀點不相符合。也正因如此，上海高院民一庭下發(fā)的《侵權(quán)糾紛辦案要件指南》第5條規(guī)定：“現(xiàn)行侵權(quán)法調(diào)整之權(quán)益，包括權(quán)利與利益兩個方面內(nèi)容。民法系采列舉的方式設(shè)定權(quán)利，而法律設(shè)定的諸多利益未固化為權(quán)利，但因法律專門設(shè)有保護(hù)之規(guī)定，成為法律所保護(hù)之利益。故侵權(quán)法所保護(hù)之對象，以權(quán)利為原則，以法益為例外”?！皩τ谇趾?quán)利的行為，無論行為人故意或過失，均有救濟(jì)途徑。但對于財產(chǎn)利益損失，原則上僅在行為人故意的場合予以保護(hù)?！钡牵杂胁簧俜ㄔ簩Υ藛栴}的認(rèn)識存在偏差，如在“王保富遺囑無效案”中，法院認(rèn)為“三信律師事務(wù)所因履行職責(zé)中的過錯，侵害了王保富依遺囑繼承財產(chǎn)的權(quán)利”，繼而援引《民法通則》106條第2款作出了判決，至少在我國《侵權(quán)責(zé)任法》的語境下，不存在“依遺囑繼承財產(chǎn)權(quán)”。按照相關(guān)學(xué)術(shù)觀點，“專門職業(yè)者提供不實信息或不良服務(wù)”造成他人損失，應(yīng)當(dāng)歸屬于“純粹經(jīng)濟(jì)損失”中的直接侵害。[ ]雖然在比較法上，法國、德國、英國皆對此種損害的賠償采肯定態(tài)度，但法院通過司法將“利益”確認(rèn)為“權(quán)利”并直接適用《民法通則》第106條第2款進(jìn)行歸責(zé)的做法值得商榷。

本文就純粹經(jīng)濟(jì)損失概念的提出及民事權(quán)利和“利益的區(qū)分”進(jìn)行了簡要闡述，以比較法的視角嘗試分析了世界主要大陸法系國家的立法方式，并以立法方式背后的原理為切入，分析了我國《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》對“純粹財產(chǎn)性利益”的救濟(jì)途徑。人類對“自由”的追求是永無止境的，對“秩序”的依賴亦是不可避免的，如何平衡二者的關(guān)系，是民法學(xué)界永恒的話題。需要持續(xù)拷問的是，如何在現(xiàn)有的體制格局和意識形態(tài)之下，找到風(fēng)險和活力的平衡點;如何在既有法律規(guī)范體系的安排之下，使得“權(quán)利”和“利益”的保護(hù)得到妥善的解釋和適用。孟德斯鳩曾言：“自由不是無限制的自由，而是一種能做法律許可的任何事的權(quán)利。”而法學(xué)者要做的，即是要明確“法律許可”的邊界，為自由的生長提供扎實的土壤，這也正是筆者對民法始終懷揣熱忱之心并為之不懈奮斗的原因。