作品標(biāo)題的法律保護問題研究

寧立志 趙豐　

[摘 要] 在作品標(biāo)題的法律保護問題上，我國理論界和實務(wù)界存在權(quán)益認(rèn)定與保護路徑缺乏共識，法律調(diào)整與規(guī)范適用界限不清的基本問題。綜合相關(guān)理論分析與域外經(jīng)驗，作品標(biāo)題不宜作為《著作權(quán)法》的客體（作品）予以保護，而應(yīng)視為經(jīng)營者（作者）創(chuàng)作服務(wù)成果（作品）的商業(yè)標(biāo)志，這一正當(dāng)性主要來源于知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制及商業(yè)標(biāo)志權(quán)益保護的理論基礎(chǔ)。同時，囿于作品標(biāo)題的特殊性和禁止市場混淆構(gòu)成要件的法定性，應(yīng)對經(jīng)營者權(quán)益賦予的內(nèi)容和條件施加必要的限制。

[關(guān)鍵詞] 作品標(biāo)題 商業(yè)標(biāo)志權(quán)益 法律適用 禁止市場混淆

[中圖分類號] G237[文獻標(biāo)識碼] A[文章編號] 1009-5853 （2020） 04-0022-10

Research on the Legal Protection of the Work Titles

Ning Lizhi Zhao Feng

（School of Law，Wuhan University，Wuhan，430072）

[Abstract] On the issue of legal protection of the work titles， in Chinas theoretical and practical circles， there lacks of consensus on the identification of rights and the path of protection ， as well as the basic issues of unclear boundaries between legal adjustment and norms. Combining relevant theoretical analysis and external experience， the title of the work should not be protected as the object （work） of the Copyright Law， but should be regarded as a commercial sign of the creative service of the operator （author）. The legitimacy is mainly the intellectual property rights balance mechanism and the theoretical basis for the protection of the rights and interests of commercial signs. At the same time， due to the particularity of the title of the work and the statutory nature of the prohibition of market substitution， it should limit the necessary restrictions on the content and conditions caused by the rights and interests of the operator.

[Key words] Titles of works Rights and interests of trade marks Application of law Prohibition of market confusion

1 問題的提出

從早期的“五朵金花案”“哇哈哈案”，到近些年來的“邦德007 BOND案”“人在泰囧案”“功夫熊貓系列案”“鐵臂阿童木案”“紅星照耀中國糾紛”等，有關(guān)作品標(biāo)題的法律爭議一直在實務(wù)界與理論界延燒，本質(zhì)上也反映了學(xué)界對于作品標(biāo)題的權(quán)益認(rèn)定、保護路徑及規(guī)范適用等問題缺乏必要的共識。作品標(biāo)題，顧名思義為《著作權(quán)法》意義上的作品的題目，也有學(xué)者稱之為作品名稱[1]，而按照《德國商標(biāo)與其他標(biāo)志保護法》的規(guī)定，作品標(biāo)題是指印刷作品、電影作品、錄音作品、舞臺作品或其他同比性作品（游戲或計算機程序）的名稱或特別標(biāo)志[2]，也就是說，在德國商標(biāo)法的視角下，一方面作品標(biāo)題既包括作品名稱也涵蓋作品的特別標(biāo)志，另一方面在作品類型上亦延展至其他同比性的“作品”。而基于研究對象的明確性和聚焦性，本文則主要以我國法定類型作品的作品標(biāo)題這一內(nèi)容為研究的出發(fā)點。當(dāng)然需指出的是，囿于作品與其他同比性作品的同質(zhì)性，本文的研究思路和解決路徑亦對上述范圍的拓展具有積極的借鑒意義。

1.1 權(quán)益認(rèn)定與保護路徑缺乏共識

在關(guān)于作品標(biāo)題的權(quán)益屬性認(rèn)定與保護路徑設(shè)計的問題上，各國理論與實踐的態(tài)度并不一致，譬如作為大陸法系國家的法國、俄羅斯與巴西，在其知識產(chǎn)權(quán)法典或民法典中明確作品標(biāo)題在符合獨創(chuàng)性的要件時賦予作品標(biāo)題與作品本身同等的著作權(quán)保護。但同屬大陸法系國家的德國與意大利則選擇了區(qū)別于前述著作權(quán)模式的權(quán)利賦予及保護路徑，如德國主要通過《商標(biāo)與其他商業(yè)標(biāo)識保護法》（Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen）為作品標(biāo)題提供商業(yè)標(biāo)志意義上的法律保護，而意大利則在其《著作權(quán)法》（Legge sul Copyright）中，界分了作品標(biāo)題與作品本身作為不同的法律客體，僅賦予作品標(biāo)題相應(yīng)的鄰接權(quán)模式的保護。反觀以英美為首的普通法系國家，一方面美國《版權(quán)法》（Copyright Law of the United States）明確“賦予作者獨創(chuàng)性作品的版權(quán)保護不得擴及到思想、概念等，亦無論作品以何種形式對其進行描述、解釋、說明及體現(xiàn)”，凸顯出美國《版權(quán)法》對作品標(biāo)題的版權(quán)保護所持的消極謹(jǐn)慎態(tài)度，另一方面美國的版權(quán)實務(wù)部門與各級法院在作品標(biāo)題不能獲得美國版權(quán)法保護的問題上亦具有一定的共識，甚至在英國，相關(guān)司法判例已然擴展至小說名稱、期刊名稱等內(nèi)容，并明確即便簡短的作品標(biāo)題再凝聚多少創(chuàng)作者的智慧與勞動，亦不能構(gòu)成版權(quán)法意義上的文字作品。而作為引入知識產(chǎn)權(quán)制度的后發(fā)國家，我國理論界與實務(wù)界的觀點也無法避免受到上述各國的立法與司法實踐的影響，但頗為遺憾的是，現(xiàn)實爭議并未凝成共識，其具體體現(xiàn)可作如下分類：第一，基于著作權(quán)規(guī)則的視角，我國理論界與實務(wù)界在作品標(biāo)題的權(quán)益認(rèn)定問題上呈現(xiàn)出可版權(quán)性與非可版權(quán)性的爭論，進而也引致作品標(biāo)題是否可依據(jù)《著作權(quán)法》進行保護的路徑差異;第二，如按照商業(yè)標(biāo)志權(quán)益進行保護，囿于學(xué)者們對域外經(jīng)驗借鑒的不同，對于作品標(biāo)題的保護路徑上亦出現(xiàn)了到底是對創(chuàng)設(shè)權(quán)益（包括標(biāo)題權(quán)、商品化權(quán)益等）進行保護，還是擇一既有權(quán)益（未注冊商標(biāo)權(quán)、在先權(quán)利、禁止市場混淆利益等）進行保護的爭執(zhí)。

1.2 法律調(diào)整與規(guī)范適用界限不清

從我國現(xiàn)實的司法實踐與法律規(guī)范來看，在作品標(biāo)題的法律調(diào)整問題上，相關(guān)判決明顯呈現(xiàn)出規(guī)范適用界限不清的問題，進而模糊了權(quán)益保護的正當(dāng)性及沖擊了法律體系的穩(wěn)定性。歸結(jié)下來主要體現(xiàn)為以下三個方面：第一，著作權(quán)法與其他法律的適用關(guān)系問題。在我國的相關(guān)司法案件中，一些裁判者在否定作品標(biāo)題的可版權(quán)性或獨創(chuàng)性后，也去尋求其他法律的救濟，有時甚至不能跳脫著作權(quán)法的體系框架，而導(dǎo)致著作權(quán)法與其他法律之間是補充適用還是排除適用，抑或是擇一適用等關(guān)系不明確，如“ASTRO BOY”商標(biāo)異議復(fù)審案及“功夫熊貓”案中，相關(guān)法院在摒棄著作權(quán)保護模式的同時，卻仍以鼓勵智慧成果的創(chuàng)作激情與財產(chǎn)投入為正當(dāng)理由，甚至宣誓著《著作權(quán)法》第一條立法目的中的“促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法精神，而適用《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)則來裁判，這明顯具有適法邏輯錯位的嫌疑。第二，商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的規(guī)范體系化問題。這事實上也根源于我國現(xiàn)有立法規(guī)范本身，譬如我國《商標(biāo)法》第三十二條、第十三條凸顯出我國對于未注冊商標(biāo)的保護提供的是禁止狹義混淆的保護，但我國《反不正當(dāng)競爭法》在修法過后，其有關(guān)禁止市場混淆行為的規(guī)定也以“一定影響力加足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆”為構(gòu)成要件而提供禁止廣義混淆且附加行政救濟的保護，因此會導(dǎo)致實踐中權(quán)益人傾向于向《反不正當(dāng)競爭法》尋求救濟的可能。更重要的是，《商標(biāo)法》第五十八條僅就“企業(yè)名稱”的問題做了單獨的法律適用選擇的處理，而沒有明確其他在《反不正當(dāng)競爭法》第六條中所列舉的商業(yè)標(biāo)識客體如與前述商標(biāo)法的規(guī)范發(fā)生競合時如何解決的問題。第三，《反不正當(dāng)競爭法》一般條款與具體條款之間的適用關(guān)系問題，事實上這也牽涉到商業(yè)標(biāo)識權(quán)益與商品化權(quán)益的救濟模式與界限，譬如，僅從《反不正當(dāng)競爭法》第六條的具體規(guī)范來看，其對上述權(quán)益的保護提供的僅是一種禁止混淆的保護，而非其他防止淡化、侵占商業(yè)價值等涉及誠信及商業(yè)道德內(nèi)容的利益保護，但在司法實踐中，包括“金庸訴江南”案等則直接跳過具體條款的適用而向一般條款逃逸，既違反了一般條款的法律適用方法，也不當(dāng)擴充了商業(yè)標(biāo)識權(quán)益與商品化權(quán)益的保護界限與范圍。

2 法理與實踐：“作品”認(rèn)定路徑的否定

從立法層面來講，依照我國《著作權(quán)法》總則第一條至三條的規(guī)定，我國《著作權(quán)法》的保護客體僅限于作品本身，而未明確是否包含作品標(biāo)題，如依照我國《著作權(quán)法實施條例》第四條的規(guī)定：“文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品?！逼渲幸参疵鞔_列舉作為文字表達形式之一的作品標(biāo)題。因此，這種立法規(guī)范就會產(chǎn)生兩種解讀：一是，將作品標(biāo)題與作品本身嚴(yán)格對立起來看，如有學(xué)者認(rèn)為：“作品標(biāo)題與作品本身不同”[3]，那么，作品標(biāo)題將不受我國《著作權(quán)法》的保護，實踐中“哇哈哈”著作侵權(quán)糾紛案也是按照該邏輯判決的[4]，該案認(rèn)為“由于法律沒有明文規(guī)定對作品標(biāo)題予以保護，作品標(biāo)題不在我國《著作權(quán)法》保護之列，那么請求保護作品標(biāo)題的主張就無現(xiàn)行法上的依據(jù)”。二是，從作品標(biāo)題和作品本身可轉(zhuǎn)化的角度來講，作品標(biāo)題可仿照作品的獨創(chuàng)性來進一步判斷其是否符合保護的要件。如有學(xué)者提出：“根據(jù)《著作權(quán)法》法理，只要作品標(biāo)題具備獨創(chuàng)性，完全可以與作品本身受到同等保護?！盵5]甚至有學(xué)者進一步認(rèn)為：“作品標(biāo)題可以轉(zhuǎn)化為作品本身，即如果作品標(biāo)題非常新穎別致，具有強烈的個性和獨到特色，就應(yīng)成為具有獨創(chuàng)性的作品受到保護?！盵6]顯然上述觀點的對立凸顯出學(xué)界對于作品標(biāo)題的可版權(quán)性及獨創(chuàng)性問題仍持有不同的法律解釋和理論思維。

2.1 可版權(quán)性的理論辯駁

著作權(quán)作為一項絕對權(quán)利，其也遵循著權(quán)利法定的體系和理論，而著作權(quán)保護客體法定則是著作權(quán)法定的應(yīng)有之義[7]，這在我國《著作權(quán)法》的立法和歷次修訂中也得到了充分體現(xiàn)。不過，值得注意的是，正如德國并未在其著作權(quán)法上明確否定作品標(biāo)題的可版權(quán)性空間，我國立法在此問題上也處于模棱兩可的狀態(tài)，同時，即便如部分學(xué)者將作品本身與作品標(biāo)題對立或并列起來看待，卻仍舊不能否定作品標(biāo)題具備文字表達形式這一基本特征。而我國立法對于文字作品的界定，則是在小說、詩詞、論文等典型客體的列舉基礎(chǔ)之上，以“等”字突出了文字作品的類推適用的空間，其核心特征就在于“以文字形式表現(xiàn)的作品”，故，僅從文義解釋的角度，正如廣告語一樣，作為文字表達形式之一的作品標(biāo)題亦有成為文字作品的可能，包括其成為區(qū)別于小說、詩詞等其他客體形式的文字作品或者作品標(biāo)題本身構(gòu)成詩詞等所列舉的典型客體。某種程度上可以說，文字作品的規(guī)范條文為作品標(biāo)題的著作權(quán)法保護提供了一定的規(guī)范基礎(chǔ)，但現(xiàn)實是，這種樸素的規(guī)范解釋背后也面臨著一些理論質(zhì)疑。

第一，作品標(biāo)題作為作品眾多組成要素的一部分欠缺獨立整體保護的理論基礎(chǔ)。一方面，在上述文義解釋之中，固然作品標(biāo)題具有文字表達的外觀形式，使得其具有成為文字作品的可能，但與此相比，美國版權(quán)辦公室就曾明確將標(biāo)題、口號等成分或內(nèi)容的簡單列舉視為一種思想而非表達[8]。當(dāng)然，從思想表達二分法的判斷來看，作品標(biāo)題仍應(yīng)被視為是一種思想的表達，不過正如前述學(xué)者所強調(diào)，作品標(biāo)題是作品的元素之一，其是整部作品濃縮思想的抽象表達，脫離了作品本身將使其缺乏具體化的表達而減損其獨立整體保護的理論支撐，否則將等同于為作品的組成元素或構(gòu)成部分提供了與作品本身同樣的著作權(quán)保護。另一方面，一些學(xué)者所強調(diào)的只要符合獨創(chuàng)性就應(yīng)認(rèn)可相關(guān)智力成果的可版權(quán)性并賦予其著作權(quán)的思路，也不完全符合著作權(quán)的法理基礎(chǔ)。正如歐盟法院在“食品味道案”中明確指出的，“符合獨創(chuàng)性是《版權(quán)指令》第2條（a）款保護作品的必要條件，但并不能反向推導(dǎo)，任何滿足獨創(chuàng)性的客體均可自動認(rèn)定為是可受保護的客體”[9]，亦即智力成果具備的獨創(chuàng)性僅是其可版權(quán)性并被賦予著作權(quán)的必要而非充分條件，因此英國法院才強調(diào)無論作品標(biāo)題凝聚多少創(chuàng)作者的智慧與勞動都不能認(rèn)定其為作品。

第二，著作權(quán)制度的利益平衡機制決定了《著作權(quán)法》對于作品的認(rèn)定和保護應(yīng)受到合理的限制。相比于商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)客體，作品本身還肩負(fù)著思想自由和文化傳播的重任，因此，對作品標(biāo)題可版權(quán)性和獨創(chuàng)性秉持謹(jǐn)慎態(tài)度是符合本旨的。一方面，對詞語及短標(biāo)題的過度保護可能會導(dǎo)致詞匯在作品的創(chuàng)作過程中出現(xiàn)壟斷的局面而影響社會公共利益，如在“紅星照耀中國”糾紛案中，若其他作品將“紅星照耀中國”改為“太陽照耀中國”進行使用，如此就侵犯了原著作權(quán)人的保護作品完整權(quán)嗎？抑或是形成了新的演繹作品嗎？顯然如果賦予作品標(biāo)題獨立完整的著作權(quán)，則容易導(dǎo)致著作權(quán)人的權(quán)利擴張，甚至與作品本身的著作權(quán)產(chǎn)生權(quán)利重疊，而損害信息交流及文化的傳播與繁榮，尤其是對于“紅星照耀中國”這類演繹作品來說影響更甚。另一方面，從著作權(quán)的權(quán)利設(shè)計與規(guī)范來看，《著作權(quán)法》中所規(guī)定的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)等權(quán)利內(nèi)容，也與作品標(biāo)題在商業(yè)領(lǐng)域的實際運用并不相符，或者說，即便作品標(biāo)題有著獨創(chuàng)性價值，作品本身的著作權(quán)人也往往并非就作品標(biāo)題單獨或特別行使發(fā)表權(quán)或修改權(quán)等，因此，如按照前述的類推或擴大解釋賦予作品標(biāo)題以可版權(quán)性空間，無疑也會沖擊著作權(quán)的法定性特征。

2.2 獨創(chuàng)性的實踐否定

事實上，在司法實踐中，前述學(xué)者所提出的獨創(chuàng)性說法不僅沒有助力于作品標(biāo)題得到著作權(quán)法的保護，反而促使作品標(biāo)題在實踐認(rèn)定中更有可能被認(rèn)定為不具有獨創(chuàng)性。如在“‘舌尖上的中國著作權(quán)糾紛案”中，法院就認(rèn)為：“涉案書名‘舌尖上的中國系兩個通用名詞的簡單組合，缺乏相應(yīng)的長度和必要的深度，無法充分地表達和反映作者的思想感情或研究成果，無法體現(xiàn)作者對此所付出的智力創(chuàng)作，不符合作品獨創(chuàng)性的要求，不是我國著作權(quán)法所保護的作品?！盵10]同時，相較于數(shù)例成功的廣告語著作權(quán)維權(quán)案，在我國司法中還沒有簡短的作品標(biāo)題被認(rèn)定為享有著作權(quán)的案例[11]。同樣的情況也發(fā)生在同為大陸法系的德國、法國，即德、法兩國的法院雖然在理論上認(rèn)可作品標(biāo)題的可版權(quán)性，但尚未出現(xiàn)過一例肯定保護的判例[12]。這某種程度上也顯現(xiàn)了域外司法實務(wù)界對于作品標(biāo)題的獨創(chuàng)性持有較高的標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的態(tài)度，并通過否定其獨創(chuàng)性來限制其可版權(quán)性的空間。同時，值得注意的是，我國國家版權(quán)局版權(quán)管理司曾發(fā)布過兩個答復(fù)來回應(yīng)這一爭議問題，如其在1996年7月17日的《關(guān)于作品標(biāo)題是否受著作權(quán)保護的答復(fù)》中指出：“我國著作權(quán)法沒有明確規(guī)定，標(biāo)題可否作為單獨的作品受到著作權(quán)法的保護。鑒于國外的實踐經(jīng)驗，如果只對具有獨創(chuàng)性的標(biāo)題給予著作權(quán)保護，在司法審判中就必須劃定是否具有獨創(chuàng)性的界限，這無疑會給司法審判工作帶來很大困難。因此，我們認(rèn)為，作品的標(biāo)題宜由《反不正當(dāng)競爭法》保護，而不宜由《著作權(quán)法》保護。”[13] 2001年12月25日，版權(quán)管理司還作出（2001）65號文對昆明市中級人民法院進行了同樣意涵的答復(fù)，即其認(rèn)為：“作品標(biāo)題是否受著作權(quán)法保護取決于該名稱是否具有獨創(chuàng)性，如具有獨創(chuàng)性則應(yīng)保護，同時認(rèn)為對作品標(biāo)題適用《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整更為恰當(dāng)?！盵14]

綜上可見，理論與實踐在“作品標(biāo)題是否可單獨受到著作權(quán)法保護”的這一問題上并沒有達成共識。但是，我們可在爭執(zhí)中大致梳理出以下幾個要點：第一，我國《著作權(quán)法》對作品標(biāo)題是否可單獨受到保護的問題并無直接明確的規(guī)定;第二，即便認(rèn)可作品標(biāo)題可以通過分析其獨創(chuàng)性來判斷其是否可獲得《著作權(quán)法》的保護，但在實踐認(rèn)定中也囿于作品標(biāo)題缺乏必要深度和長度而容易被否定;第三，從我國版權(quán)行政管理部門的角度觀之，其更傾向于通過《反不正當(dāng)競爭法》來保護作品標(biāo)題，而非通過《著作權(quán)法》來保護。故，筆者認(rèn)為，不宜將作品標(biāo)題作為《著作權(quán)法》的客體（作品）予以保護，且即便在法理上尚可說得通，但在實踐中也不易行得通。

3 理據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)：“商業(yè)標(biāo)志”認(rèn)定路徑的衡量

與上述著作權(quán)法的保護模式相比，將作品標(biāo)題作為商業(yè)標(biāo)識及其商品化權(quán)益的認(rèn)定路徑也逐漸被我國理論與實務(wù)界所重視和熱議。但值得注意的是，相關(guān)學(xué)說在作品標(biāo)題作為商業(yè)標(biāo)志的正當(dāng)性論證上與保護強度上仍存在較大的分歧，尤其是在具體規(guī)范的適用方法上，囿于實務(wù)界缺乏方法論共識仍導(dǎo)致了司法實踐中規(guī)范依據(jù)適用混亂的情形。

3.1 對主流學(xué)說的述評

3.1.1 強保護模式

在學(xué)者們所提出的眾多保護思路中，有學(xué)者借鑒德國商業(yè)標(biāo)識法的保護體系意圖為作品標(biāo)題提供較為全面的強保護模式，即根據(jù)作品標(biāo)題所起到的實際作用和功能賦予相應(yīng)權(quán)限，具體來看則分為三層保護：首先，如作品標(biāo)題能起到標(biāo)志作品的功能，那么立法者應(yīng)賦予其創(chuàng)設(shè)的“標(biāo)題權(quán)”，即通過為標(biāo)題權(quán)設(shè)定積極的利用權(quán)、排他權(quán)，以及禁止權(quán)、損害賠償請求權(quán)，以防止他人在后使用相同或足以引起混淆的近似作品標(biāo)題;其次，如在作品傳播過程中，其作品標(biāo)題還具備了標(biāo)志作品出處（指向作者或出版社等）的功能，那么還應(yīng)認(rèn)可其構(gòu)成未注冊商標(biāo)權(quán)予以保護;最后，如若作品傳播這一首次利用獲得了較高人氣和盛名，從而對其他商品產(chǎn)生了宣傳和促銷的功能，那么還應(yīng)對這種商品化權(quán)益予以法律保護[15]。德國這種尊重商業(yè)標(biāo)志特殊性的立法模式和規(guī)范，確實為作品標(biāo)題賦予了充分的動態(tài)性保護。但美中不足的是，一方面我國如美國一樣奉行的是以商標(biāo)權(quán)為基礎(chǔ)的保護體系，“標(biāo)題權(quán)”等特殊商業(yè)標(biāo)志權(quán)利的創(chuàng)設(shè)既需要花費較大的立法成本，亦短時間內(nèi)很難在學(xué)界凝聚共識;另一方面，切合本土的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展水平也應(yīng)是選擇保護模式的一個考量重點，尤其是在國內(nèi)外版權(quán)貿(mào)易呈現(xiàn)較大逆差的情況之下，賦予作品標(biāo)題較大的保護強度固然能幫助我國企業(yè)獲得域外發(fā)達國家的對等保護，但某種程度上也會擠壓國內(nèi)的文創(chuàng)空間。

3.1.2 弱保護模式

有些學(xué)者亦提出弱保護模式的思路，即僅為作品標(biāo)題提供商品化權(quán)益的保護路徑。至于其論證邏輯則為，只有經(jīng)過實際商品化運作的作品標(biāo)題才能成為受保護的現(xiàn)實法益，否則將進入公有領(lǐng)域，且此種法益應(yīng)最終定位為商業(yè)標(biāo)識權(quán)益，進而依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條或商標(biāo)確權(quán)程序中的《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“有一定影響的商標(biāo)”來進行保護[16]。值得指出的是，該說所倡保護模式特別強調(diào)的明確利益平衡機制下《著作權(quán)法》的制度界限問題確實是一個值得深思的問題，不過從論證邏輯的角度考察，該說在具體說理方面卻仍存在以下兩點問題有待進一步商榷。首先，該說主張的保護條件要求作品標(biāo)題的商品化權(quán)益必須源于原作品以外的實際商品化行為，而非基于作品本身的知名度所派生或既有的在先權(quán)利。但是，從1993年11月WIPO國際局發(fā)布的《角色商品化報告》（Report of Character Merchandising）關(guān)于角色商品化的定義來看，角色的商品化權(quán)益并未要求以虛擬角色的創(chuàng)作者或者自然人率先進行二次利用為前提。同時，該學(xué)說強調(diào)源于原作品以外的實際商品化行為應(yīng)包括許可、使用等二次開發(fā)行為，但如果在不承認(rèn)商品化權(quán)益可作為潛在利益的前提之下，權(quán)益人以何種法律基礎(chǔ)進行許可呢？其次，該學(xué)說用商品化權(quán)益的構(gòu)成要件去論證作品標(biāo)題應(yīng)作為知名商品特有名稱或有一定影響力的未注冊商標(biāo)進行保護的結(jié)論，有架空所謂商品化權(quán)益保護模式的嫌疑，甚至具有疊床架屋之感。因如果不認(rèn)可商品化權(quán)益的潛在性，那么實際利用本身也完全可以用現(xiàn)有的商業(yè)標(biāo)志規(guī)范進行保護，也無需繞道商品化權(quán)益這一各國尚乏共識的理論進行相關(guān)證成，更會導(dǎo)致作品的權(quán)利人被迫地需要在多個商品、服務(wù)類別上提前注冊作品標(biāo)題或進行其他商標(biāo)性使用而無法專心地投入創(chuàng)作。

3.2 法理正當(dāng)性分析

在作品標(biāo)題商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的保護正當(dāng)性問題上，我國相關(guān)司法判例援引了勞動價值論、激勵創(chuàng)作論、侵占商業(yè)價值論、市場混淆論等試圖為作品標(biāo)題提供禁止混淆，甚至是防止淡化的保護，但事實上這些理論的適用也正遭遇著著作權(quán)法定主義及其利益平衡機制的指責(zé)與考驗。

3.2.1 立法選擇與制度邊界的困境與突破

首先值得指出的是，在上述弱保護模式的理論敘述中，囿于立法者在法律體系中并未如一些域外國家給予作品標(biāo)題以商品化權(quán)益的立法安排，這將導(dǎo)致司法實踐在擯棄著作權(quán)法保護模式的情況下，作品標(biāo)題是否具有尋求他法保護空間的問題，尤其是會遭受來自著作權(quán)法定主義的拷問，如作品標(biāo)題的商業(yè)標(biāo)志權(quán)益是否是基于作品本身派生的權(quán)益？而從強保護模式的視角來看則答案是肯定的，但此回答也會引發(fā)這是否會破壞著作權(quán)利益平衡機制的質(zhì)疑。這某種程度上可以說，如上的規(guī)范與理論的探討陷入了立法論和解釋論的困境，這也是我國相關(guān)法院判決和司法解釋遭到弱保護模式支持者批判的重要癥結(jié)。因為毋庸置疑的是，與一般商業(yè)標(biāo)志不同，賦予作品標(biāo)題以商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的保護與作者著作財產(chǎn)權(quán)的擴張之間有著重疊的脈絡(luò)，正如有學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)保護的經(jīng)濟理性就是，文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品是商品，這些商品創(chuàng)造了市場及其外部性和適當(dāng)性問題，其也是實現(xiàn)作者經(jīng)濟利益和激勵功能的必要途徑[17]。那么，也就是說，作者的著作財產(chǎn)權(quán)在依附于傳統(tǒng)上的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、演繹權(quán)等法定權(quán)利的同時，如能以作品標(biāo)題獲得防止混淆的商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的救濟，無疑是為作者著作財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)又增添了新的權(quán)益輔助，反之也意味著對公共利益的侵蝕，進而也動搖了原有的著作權(quán)利益平衡體制。顯然，現(xiàn)實的司法實踐演進已經(jīng)基于道德價值（抑或是道德直感）的評判在著作權(quán)制度邊界問題上做了諸多突破性嘗試，并試圖將這種利益取舍融入到現(xiàn)有的規(guī)范體系之中，且域外立法的多元化途徑也說明了原有的著作權(quán)利益平衡體制并非就應(yīng)該固守其理，正如實用性物品設(shè)計在專利法的框架下，依然可在一定條件下獲得著作權(quán)法的保護[18]，因此基于作品本身的商品屬性及商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的理論基礎(chǔ)去思考這個問題，也仍然具有強烈的現(xiàn)實意義。

3.2.2 作為商業(yè)標(biāo)志權(quán)益保護的正當(dāng)性

有域外學(xué)者曾呼吁作品標(biāo)題的使用應(yīng)服從于反不正當(dāng)競爭規(guī)則[19]。事實上，作品標(biāo)題能在德國商業(yè)標(biāo)志法體系下，從競爭利益提升為專有權(quán)利，也反映了作品標(biāo)題在商業(yè)標(biāo)識權(quán)益保護正當(dāng)性上有著一定的理論基石。

首先，在我國《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第41類第5項“文娛、體育活動的服務(wù)”中已明確列明“歌曲創(chuàng)作”“劇本編寫”“詼諧詩創(chuàng)作”等幾項服務(wù)類型，這就意味著，作者可視為提供創(chuàng)作服務(wù)的主體或經(jīng)營者， 而作品標(biāo)題則可作為創(chuàng)作服務(wù)成果的商業(yè)標(biāo)志與作者聲譽之間建立穩(wěn)定乃至唯一的對應(yīng)關(guān)系，創(chuàng)作服務(wù)成果的商品屬性和市場價值也決定了作品標(biāo)題具有一般商業(yè)標(biāo)志的功能及其獲得保護的需求。正如知識產(chǎn)權(quán)的激勵保護與知識社會的繁榮進步都離不開知識產(chǎn)權(quán)客體在市場中的價值流通和變現(xiàn)[20]，當(dāng)今時代所熱捧的“大IP”也某種程度上凸顯了作品愈發(fā)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢。而在作品被投入市場時，作品標(biāo)題作為作者精心創(chuàng)設(shè)的符號有時在其中也發(fā)揮著區(qū)分創(chuàng)作服務(wù)來源、傳遞創(chuàng)作者思想以及促進廣告宣傳等功效，而商業(yè)標(biāo)識保護規(guī)則維護的正是作為符號的指代功能，而非符號或作品本身，其商業(yè)標(biāo)志的價值也來源于上述商業(yè)活動[21]?，F(xiàn)實中，雖然作品標(biāo)題并非導(dǎo)致消費者產(chǎn)生創(chuàng)作服務(wù)混淆的唯一癥因，但基于作品標(biāo)題影響力而引人誤認(rèn)的情況也不乏其例，故而在傳播流通過程中累積較高市場聲譽和價值的創(chuàng)作服務(wù)成果在面臨不誠信的來源欺騙時也有著相應(yīng)的救濟訴求，這也契合了傳統(tǒng)上保護知識財產(chǎn)的勞動理論、人格理論、激勵理論以及市場混淆理論。

其次，從競爭規(guī)則和動態(tài)效率視角出發(fā)，作品本身在市場交易中一方面作為具有合法壟斷權(quán)的智力成果存在，另一方面也是市場交易中的競爭性商品，而作品標(biāo)題則在一定條件下?lián)?fù)著標(biāo)志創(chuàng)作服務(wù)來源的競爭工具的角色，因此，對故意或過失混淆的市場競爭行為的規(guī)制也是消解市場失靈的一種法律手段，亦符合動態(tài)效率的理論[22]。當(dāng)然，賦予作品標(biāo)題以有限的商業(yè)標(biāo)志權(quán)益，也是在商業(yè)表達自由與標(biāo)識權(quán)益保護之間的權(quán)衡選擇。對于前者，囿于經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱，商業(yè)表達對消費者或其他經(jīng)營者的損害可能性會增加，正是基于這一潛在的消極影響，法律對其進行了相應(yīng)的管制，并呈現(xiàn)出保護力度低于非商業(yè)表達自由的強度[23]，進而使得作品標(biāo)題在從思想表達自由向商業(yè)表達自由的轉(zhuǎn)換過程中，對其的規(guī)制視角和力度也將呈現(xiàn)出某些變化，如限制一定程度的商業(yè)表達自由來規(guī)范市場競爭秩序和維護消費者合法利益等。

最后，不局限于著作權(quán)利益體制的視角，從知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制的角度來看，作品標(biāo)題的商業(yè)標(biāo)志模式保護在影響著作權(quán)公共利益的同時，也能在反哺于競爭秩序維護及消費者利益保護中達成新的平衡。正如有的實務(wù)界人士所指出的那樣，現(xiàn)實中消費者在為相關(guān)作品付出對價時，往往能通過作者、出版社、目錄，甚至是版式設(shè)計等對不同的作品進行一定程度的區(qū)分和甄別，但這導(dǎo)致混淆的情況卻并不常見[24]，因此，如將對作品標(biāo)題的商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的保護限縮在禁止混淆的消極權(quán)益范圍內(nèi)，僅是打擊那些違背誠信和商業(yè)倫理的故意或過失的搭便車行為，那么其對于著作權(quán)公共利益的影響也相對有限，并可作為一把懸在空中的劍的存在，對維護競爭秩序和消費者利益產(chǎn)生裨益，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)的利益再平衡。

作品標(biāo)題畢竟不是一般的商業(yè)標(biāo)志，同時也關(guān)涉到已有著作權(quán)利益平衡體制與知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制，因此對其的權(quán)益賦予的條件也應(yīng)具有其特殊性，正如德國立法及司法在其標(biāo)題權(quán)的建構(gòu)中也設(shè)計了諸多限制。更重要的是，在我國反不正當(dāng)競爭規(guī)則體系中，僅是以商標(biāo)權(quán)為參照為他類商業(yè)標(biāo)志賦予了禁止廣義混淆的保護，而并未特別區(qū)分這些不同的他類商業(yè)標(biāo)志的保護條件，因此，如不考量作品標(biāo)題的具體情況而一律賦予禁止廣義混淆的保護，則將導(dǎo)致其保護范圍過寬而有損利益平衡，故，明確賦予作品標(biāo)題商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的內(nèi)容、條件及其限制顯得尤為必要。以《反不正當(dāng)競爭法》第六條市場混淆條款為基本依據(jù)，可以型構(gòu)和完善上述條件，第一，應(yīng)明確賦予作品標(biāo)題商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的內(nèi)容僅為禁止混淆的消極權(quán)益，而非防止淡化、侵占商業(yè)價值等權(quán)益;第二，顯著性特征應(yīng)是商業(yè)標(biāo)志受到保護的必要條件，因此不具有顯著性的作品標(biāo)題（如“春”“神話”等）即便其獲得了一定的影響力仍不能享有該消極權(quán)益;第三，須滿足市場混淆條款的構(gòu)成要件，即作品標(biāo)題應(yīng)具備一定的影響力及引人誤認(rèn)的效果，即引人誤認(rèn)為是他人的創(chuàng)作服務(wù)成果或者與他人存在特定聯(lián)系;第四，在主觀條件上，行為人應(yīng)具有故意或過失;第五，應(yīng)區(qū)分作品標(biāo)題在傳播過程中所具效果的不同情況，即，應(yīng)結(jié)合具體情形考察其是否為商標(biāo)性使用，是否起到了標(biāo)志創(chuàng)作服務(wù)來源的效果及其影響的程度為何，以此相應(yīng)賦予狹義或廣義的禁止混淆的保護;第六，應(yīng)注意作品類型差異所影響的作品標(biāo)題保護的正當(dāng)性和強度的問題，譬如相較于單一作品創(chuàng)作服務(wù)的商業(yè)標(biāo)志，系列作品創(chuàng)作服務(wù)的商業(yè)標(biāo)志更易獲得禁止廣義混淆的保護等。

3.2.3 商品化權(quán)益的理論評價與適法處理

在商品化權(quán)益理論尚未形成定論的情況下，我國司法實踐顯然已有所超前，從“邦德007 BOND”案、“TEAM BEATLES添·甲蟲”案以及最近的“金庸訴江南”案等，相關(guān)法院均通過勞動理論、侵占商業(yè)價值理論、禁止商業(yè)混淆理論等賦予了作品標(biāo)題或角色名稱等以商品化權(quán)益，這也遭致一些專家的猛烈批判[25]。從理論發(fā)展來看，對自然人姓名和肖像的保護本依賴于隱私權(quán)制度，但對于一些娛樂及體育明星來說，囿于其姓名和肖像早已公之于眾，使得法律實踐中不得不發(fā)展出形象權(quán)以阻止他人對名人的姓名和肖像不當(dāng)利用，關(guān)于這一點域內(nèi)外學(xué)界早有共識，而演變到作品中的虛擬角色等的商品化權(quán)時，相關(guān)學(xué)者則持有不同的意見，譬如以日本（我國最初的商品化權(quán)益概念就取材于日本）為例，日本在目前的判例法理中，對物、作品之影像和名稱的商品化權(quán)則持較為消極的態(tài)度[26]。美國知名學(xué)者如馬克·A.萊姆利（Mark A. Lemley）等也曾撰文明確反對商品化權(quán)[27]。而擱置上述理論爭議，僅從我國現(xiàn)有立法規(guī)范來看，我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條第3款明確列舉了“社會組織名稱、姓名等”保護對象，某種程度上也可以視為是對法人、自然人的形象權(quán)的保護，舉重以明輕，即便對第六條中的“等”或“其他”做類推解釋賦予虛擬角色或作品標(biāo)題以商品化權(quán)益，也僅能說明我國《反不正當(dāng)競爭法》對于商品化權(quán)益的保護提供的只是禁止混淆的保護，這種情況下又會與作品標(biāo)題作為商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的保護產(chǎn)生疊床架屋的沖突[28]。故，考量到上述情形，我國對于作品標(biāo)題的保護應(yīng)謹(jǐn)守商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的底線，而非另起爐灶引致商品化權(quán)益的岔路而徒增困擾。

3.3 法律適用依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)

3.3.1 《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的適用選擇

在相關(guān)司法裁判中，法官們援引的法律適用依據(jù)既有《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》，亦有《反不正當(dāng)競爭法》，而這種情況的成因與錯綜復(fù)雜的法理邏輯和訴訟案由具有直接的關(guān)系。首先，值得指出的是，在司法實踐中，部分法官仍未擯棄著作權(quán)法的保護思路，而這將導(dǎo)致《著作權(quán)法》的規(guī)則被反復(fù)提及，甚至引發(fā)裁判思路迥異的情形，因此，正如前文所析，這種適用實無必要;其次，當(dāng)一些法官將作品標(biāo)題視為一種商業(yè)標(biāo)志時，應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)標(biāo)志權(quán)益獲得的正當(dāng)性主要來源于知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制及商業(yè)標(biāo)志權(quán)益保護的理論基礎(chǔ)，而非著作權(quán)規(guī)則內(nèi)的立法理論及宗旨;最后，關(guān)于《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的適用關(guān)系問題，一方面《商標(biāo)法》第三十二條主要從認(rèn)定在先權(quán)利、禁止商標(biāo)搶注的程序性視角為作品標(biāo)題這一可能的商業(yè)標(biāo)志權(quán)益提供法律保護，另一方面《反不正當(dāng)競爭法》主要從禁止混淆行為的實體性視角為其提供相適應(yīng)的保護規(guī)則，如此區(qū)分也能夠進一步明晰未注冊商業(yè)標(biāo)志在兩部法律中的規(guī)范邏輯。

3.3.2 《反不正當(dāng)競爭法》市場混淆條款與一般條款之間的適用順位

雖然仍有立法參與者主張“人民法院在處理不正當(dāng)糾紛時，根據(jù)案件的實際情況，既可以適用本法第二章的規(guī)定，也可以適用本法第二條一般條款的規(guī)定”[29]。但從一般條款的規(guī)范起源與域外實踐來看，一般條款應(yīng)是認(rèn)定法律未列舉行為的開放性依據(jù)[30]，而非與具體條款之間存在選擇適用關(guān)系。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)界對于“公平交易法”解讀的通說觀點一樣，“具體條款并不排除概括條款的適用，只不過是在法條援引上，如果有具體禁止規(guī)范可供引用，就無須再援引概括條款，因兩者之間只有‘補充原則關(guān)系之適用”[31]。德國立法也明確了特別規(guī)定與一般條款的適用關(guān)系，即行為如果滿足“附錄”即所謂的“黑名單”中所列舉的30項不正當(dāng)商業(yè)行為的構(gòu)成要件，則不需要審查其侵害的顯著性，就構(gòu)成不合法行為，屬于行為本身不合法，這也減輕了商業(yè)交易的負(fù)擔(dān)[32]。雖然我國在立法中并未通過“其他”“絕對、相對禁止條款”的立法形式明確第二章具體不正當(dāng)競爭行為與一般條款的適用關(guān)系，但遵循一般條款的本源功能和學(xué)界主流，這一補充適用關(guān)系應(yīng)在理論和實務(wù)界被奉為共識。在此大前提下，應(yīng)優(yōu)先適用市場混淆條款，包括對“等”“其他”之類推[33]的適用，而凡是落入該具體條款的規(guī)制行為類型之內(nèi)的，則不管該糾紛行為是否符合具體條款規(guī)范的構(gòu)成要件，之后不得再依據(jù)一般條款進行重復(fù)判斷和救濟，除非其規(guī)則適用后的結(jié)果將導(dǎo)致明顯的利益失衡或違反正義。

4 結(jié) 語

正如美國最高法院在相關(guān)判例中的闡述，商業(yè)標(biāo)識權(quán)與版權(quán)的區(qū)別就在于前者并不禁止他人使用單詞或詞語，而僅是保護其所有人的聲譽不被他人在銷售商品時所冒用。申言之，將作品的組成要素之一作品標(biāo)題適用著作權(quán)法予以保護，無疑將威脅文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作與傳播，并與著作權(quán)法的立法目的背道而馳。與此相比，現(xiàn)代意義上的商業(yè)標(biāo)識自誕生之初，就作為防止消費者混淆商品來源的工具，以保護消費者免受虛假商標(biāo)陳述的侵害為旨趣，并根植于信息傳播和產(chǎn)權(quán)賦予等基礎(chǔ)理論，服務(wù)于競爭資源的公平分配、消費者利益的合理保障及社會整體福利的有效促進等。而作品標(biāo)題作為經(jīng)營者創(chuàng)作服務(wù)成果的符號標(biāo)識，在一定條件下，實現(xiàn)了識別商品來源的原始功能，提供了消費者尋求該服務(wù)成果創(chuàng)作者的途徑，理應(yīng)根據(jù)我國商業(yè)標(biāo)志的相關(guān)規(guī)則進行規(guī)范和保護。從具體規(guī)范和構(gòu)成要件的適用來說，除禁止搶注等程序性保護《商標(biāo)法》外，作品標(biāo)題的實體性保護理應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》如第六條第（一）款的規(guī)定，如其規(guī)則適用后的結(jié)果未導(dǎo)致明顯的利益失衡或違反正義，那不得再適用一般條款。至于，作品標(biāo)題獲得禁止混淆保護的法定構(gòu)成要件則包括顯著性、影響力、主觀條件及引人誤認(rèn)效果等。同時，作品標(biāo)題作為特殊的商業(yè)標(biāo)志，其保護強度也受制于作品類型及實際功能的調(diào)整和限制，從適法的科學(xué)性及穩(wěn)定性來講，這也亟待更為權(quán)威的立法建構(gòu)或法律解釋。

注 釋

[1]楊遠斌，朱雪忠.論作品名稱的法律保護[J]知識產(chǎn)權(quán)，2000（6）：43

[2]范長軍.德國商標(biāo)法[M]北京： 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：4

[3]張偉君.書名本身不受著作權(quán)法保護[N].北京日報，2018-08-14

[4]上海市第二中級人民法院（1998）滬二中知初字第5號民事判決書。

[5][12]熊琦.翻譯出版有哪些相關(guān)的版權(quán)問題[N].中國新聞出版廣電報，2018-08-23

[6]馮曉青.著作權(quán)法[M].北京：法律出版社，2010：45

[7][9]王遷.作品類型法定：兼評“音樂噴泉案”[J].法學(xué)評論，2019（3）：11-12

[8]盧海君.論思想表達二分法的法律地位[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（9）：24

[10]北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第09636號民事判決書。

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（收稿日期：2020-04-01）