論軟法在行政執(zhí)法中的微觀應(yīng)用及模式構(gòu)建
——以教育行政執(zhí)法為切入對(duì)象

周蘇湘

(東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 211189)

在對(duì)法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)國(guó)家壟斷法律資源的國(guó)家中心主義傾向和形式主義法律觀反思的基礎(chǔ)上形成的軟法，為共同體的法治化提供了工具和路徑[1]，被行政執(zhí)法所廣泛引入與應(yīng)用。然而，盡管很多智識(shí)著述強(qiáng)調(diào)軟法在權(quán)力約束、程序指導(dǎo)等方面的作用，但囿于軟法寬泛的外延，繁雜的表現(xiàn)形式，軟法應(yīng)用在實(shí)踐中多局限于精神指導(dǎo)層面，流于形式，浮于表面。軟法的籠統(tǒng)應(yīng)用不僅有礙軟法的整體作用發(fā)揮，同時(shí)也阻礙了共同體的話語表達(dá)在社會(huì)治理中的落實(shí)。在此境況下，有必要強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法中的軟法微觀應(yīng)用?；诖?，筆者以教育行政執(zhí)法為例，試圖構(gòu)建行政執(zhí)法中軟法的微觀應(yīng)用模式，從微觀角度分析不同形式的軟法在具體執(zhí)法過程中的應(yīng)用空間與應(yīng)用程度，以期紓解上述問題。

一、行政執(zhí)法中軟法微觀應(yīng)用之命題證偽

硬法的局限催生出軟法在行政執(zhí)法領(lǐng)域中的應(yīng)用(1)。然而，鑒于軟法來源寬泛、載體形態(tài)多種多樣，實(shí)務(wù)界多將其應(yīng)用局限于精神指導(dǎo)層面，學(xué)術(shù)界也有不少學(xué)者持保守立場(chǎng)。因此，探討行政執(zhí)法中軟法的微觀應(yīng)用模式設(shè)計(jì)這一命題時(shí)首先需對(duì)該命題進(jìn)行證偽。筆者認(rèn)為，在行政執(zhí)法中對(duì)軟法有必要進(jìn)行微觀應(yīng)用，具體體現(xiàn)在兩個(gè)層面。

(一)契合“公共治理”型執(zhí)法模式的發(fā)展

在政府管制模式基礎(chǔ)上形成的傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式“以貫徹行政主體的單方意志為基本目標(biāo)，以強(qiáng)制性為主要手段，以管理相對(duì)方為基本內(nèi)容”[2]，然而，對(duì)執(zhí)法力度的迷信使得傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式呈現(xiàn)出“以權(quán)壓人”的特點(diǎn)。伴隨著社會(huì)問題的復(fù)雜化，其弊病日益凸顯。同時(shí)，現(xiàn)代行政法下法律保留原則已不能保證行政權(quán)的民主正當(dāng)性，尤其是在法規(guī)存在滯后與空白的情況下，強(qiáng)調(diào)權(quán)力行使法治化、程序化的傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式無法實(shí)現(xiàn)邏輯自洽，與當(dāng)下社會(huì)發(fā)展需求的矛盾日益突出。基于此，人們渴求新的行政執(zhí)法模式。在此背景下，圍繞著“公共治理”概念構(gòu)建的“公共治理”型執(zhí)法模式應(yīng)運(yùn)而生，并得到迅速發(fā)展。主張行政機(jī)關(guān)積極尋求社會(huì)其他治理主體的幫助，在建立新型合作關(guān)系的基礎(chǔ)上各發(fā)所長(zhǎng)，共同實(shí)現(xiàn)社會(huì)“善治”效果是“公共治理”型執(zhí)法模式與傳統(tǒng)執(zhí)法模式相區(qū)別的本質(zhì)特征。圍繞著該特征，“公共治理”型執(zhí)法模式在實(shí)踐中側(cè)重于柔性執(zhí)法手段，偏好通過協(xié)商、會(huì)談等方式平衡各方利益，以淡化傳統(tǒng)執(zhí)法模式的高權(quán)色彩。而作為民主協(xié)商的產(chǎn)物，軟法無論是在合作關(guān)系的建立與運(yùn)行上，還是柔性執(zhí)法手段的應(yīng)用上都具有很強(qiáng)的引導(dǎo)作用，同時(shí)也有助于公權(quán)力執(zhí)行者在權(quán)力的擁有者——人民之間形成“持續(xù)不中斷且可回溯之聯(lián)結(jié)”[3]，從而彌補(bǔ)在硬法不足的境況下行政執(zhí)法的民主正當(dāng)性之欠缺。可以說，軟法與“公共治理型”執(zhí)法模式相伴相生、緊密聯(lián)系。

然而，由于軟法的外延廣泛，表現(xiàn)形式多樣(2)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)工作人員在具體執(zhí)法過程中對(duì)應(yīng)用何種軟法及應(yīng)用程度難以把握。實(shí)踐中，執(zhí)法主體往往為圖一時(shí)便利，抑或是規(guī)避因錯(cuò)誤應(yīng)用軟法而帶來的風(fēng)險(xiǎn)，將被應(yīng)用的軟法局限于執(zhí)政黨組織、行政機(jī)關(guān)制定的“紅頭”文件。事實(shí)上，行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)自治組織制定的章程、標(biāo)準(zhǔn)，以及適用于高校內(nèi)部的文件也是我國(guó)軟法體系的重要組成部分。作為市場(chǎng)與國(guó)家溝通的橋梁，社會(huì)自治組織是以實(shí)現(xiàn)某一行業(yè)的公共利益為宗旨，其制定的章程、標(biāo)準(zhǔn)很大程度上彰顯了某一行業(yè)的特征、體現(xiàn)了其發(fā)展趨勢(shì)和利益需求，而高等院校、研究所等針對(duì)內(nèi)部成員、學(xué)生行為制定的章程最貼合院校的特殊性和該校(所)的發(fā)展方針。將應(yīng)用的軟法局限于“紅頭文件”，其本質(zhì)是拒絕了民主協(xié)商理念和其他社會(huì)主體利益訴求在行政執(zhí)法中的進(jìn)一步滲透與落實(shí)，與“公共治理”型執(zhí)法模式的發(fā)展背道而馳。而軟法的微觀應(yīng)用模式旨在通過對(duì)不同形式軟法的具體應(yīng)用以杜絕上述現(xiàn)象，強(qiáng)化行政執(zhí)法的民主正當(dāng)性基礎(chǔ)，符合“公共治理”型執(zhí)法模式的內(nèi)在要求和發(fā)展。

(二)契合社會(huì)治理精細(xì)化的要求

精細(xì)化治理是指“在社會(huì)治理活動(dòng)中引入精細(xì)化理念與原則, 利用更低的成本、更專業(yè)的治理手段, 實(shí)現(xiàn)更優(yōu)質(zhì)、更關(guān)注細(xì)節(jié)和更加人性化的治理效果”[4]。與傳統(tǒng)治理理念不同，精細(xì)化治理強(qiáng)調(diào)“精細(xì)化”。其中“精”是強(qiáng)調(diào)對(duì)完美的追求，“細(xì)”是指“明晰治理事務(wù)的具體事項(xiàng)，將其按照一定的邏輯再進(jìn)行細(xì)化分解，直至不能再進(jìn)行細(xì)分”[5]。軟法的微觀應(yīng)用模式契合社會(huì)治理精細(xì)化的要求具體在以下兩個(gè)方面得以體現(xiàn)。

第一，軟法的微觀應(yīng)用模式強(qiáng)調(diào)軟法的細(xì)化應(yīng)用，契合社會(huì)治理精細(xì)化中對(duì)“細(xì)”的要求。前已述及，實(shí)踐中執(zhí)法主體在具體執(zhí)法過程中對(duì)軟法的應(yīng)用程度難以把握，以致軟法呈現(xiàn)出應(yīng)用粗糙的問題，具體表現(xiàn)為少數(shù)執(zhí)法主體鑒于軟法的民主價(jià)值和其應(yīng)用日益普及的趨勢(shì)，將社會(huì)上不同形式的軟法等同視之，不加甄別徑行應(yīng)用。然而，需提及的是，盡管社會(huì)自治組織具有一定的公益性，但囿于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，以及政府對(duì)規(guī)制萬能主義的誤解，我國(guó)社會(huì)自治組織呈現(xiàn)出先天發(fā)展不足的特點(diǎn)。無論是內(nèi)在管理體制還是功能發(fā)揮，我國(guó)的社會(huì)自治組織普遍未達(dá)到“成熟”地步，以致經(jīng)常出現(xiàn)組織失靈的局面，行業(yè)的公共利益常為組織部分成員綁架，成為其謀取市場(chǎng)份額的借口。而其他社會(huì)個(gè)體制定的章程更是立足于自我發(fā)展的需求。與此呈對(duì)比的是，公益性是公權(quán)力運(yùn)行的正當(dāng)性基礎(chǔ)，是行政執(zhí)法的內(nèi)核。如果在行政執(zhí)法中不加甄別地適用軟法，勢(shì)必會(huì)使得夾帶“私貨”軟法滲透于執(zhí)法活動(dòng)中，魚目混珠，進(jìn)而影響整個(gè)執(zhí)法活動(dòng)的公益性和形象。軟法的微觀應(yīng)用模式旨在從微觀角度分析不同場(chǎng)合下不同形式軟法的應(yīng)用程度，在確保執(zhí)法公益性的基礎(chǔ)上將軟法應(yīng)用細(xì)化到執(zhí)法流程中的每個(gè)環(huán)節(jié)和軟法的不同形式，以避免粗放式思維在其應(yīng)用過程中的滲透，從而為精細(xì)化社會(huì)治理提供助力。

第二，軟法的微觀應(yīng)用模式旨在更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理效果，契合社會(huì)治理精細(xì)化中對(duì)“精”的要求。實(shí)踐中，軟法應(yīng)用還呈現(xiàn)出應(yīng)用浮于表象的問題。鑒于軟法內(nèi)容龐雜，很多執(zhí)法主體意識(shí)到并非所有軟法都能應(yīng)用于行政執(zhí)法中，但苦于沒有好的辨別和應(yīng)對(duì)措施，為圖應(yīng)用便利和風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避，將軟法的應(yīng)用局限于精神指導(dǎo)層面。需指出的是，精神指導(dǎo)本身是“飄忽不定”、難以解釋的，這也導(dǎo)致在執(zhí)法實(shí)踐中精神指導(dǎo)常表現(xiàn)為只認(rèn)可“紅頭”文件，而排斥其他載體形態(tài)的軟法。同時(shí)，將軟法的作用限于精神指導(dǎo)，大大局限了軟法在民主價(jià)值貫徹、權(quán)力約束等方面的整體作用。而軟法的微觀應(yīng)用模式力圖通過對(duì)軟法的細(xì)化應(yīng)用，避免上述應(yīng)用浮于表象的問題，其本質(zhì)是在軟法應(yīng)用的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善，以更好地服務(wù)于社會(huì)治理，與精細(xì)化社會(huì)治理的追求相一致。

與“公共治理”型執(zhí)法模式、精細(xì)化社會(huì)治理需求的契合性決定了在行政執(zhí)法領(lǐng)域里有必要對(duì)軟法進(jìn)行微觀應(yīng)用。

二、邏輯前提：以硬法為中心，軟法為外圍的應(yīng)用視角

鑒于公益性是公權(quán)力運(yùn)行的基礎(chǔ)，故而并非所有的軟法都能應(yīng)用于行政執(zhí)法中?；诖耍杂卜橹行?，軟法為外圍的應(yīng)用視角是軟法微觀應(yīng)用模式設(shè)計(jì)的邏輯前提。該視角強(qiáng)調(diào)軟法的作用發(fā)揮僅限于作為硬法的補(bǔ)充方案，而不能越俎代庖。其具體內(nèi)涵如下：第一，若既有的硬法成熟完善，且能妥善應(yīng)對(duì)執(zhí)法領(lǐng)域中的問題，則軟法的應(yīng)用可有可無，如果已有的硬法尚存在模糊地帶或不足之處，則需應(yīng)用不與既有硬法的法律框架、內(nèi)容以及立法精神相沖突的軟法，以化解硬法中的模糊地帶、彌補(bǔ)硬法的不足；第二，如硬法處于完全缺位的狀態(tài)，且實(shí)踐面臨著執(zhí)法的緊迫性，此時(shí)可以直接應(yīng)用軟法。值得注意的是，在此情況下，被應(yīng)用的軟法須與當(dāng)前國(guó)家政策、行政權(quán)力運(yùn)行基本原則相契合，同時(shí)符合被規(guī)制對(duì)象的發(fā)展趨勢(shì)。之所以強(qiáng)調(diào)軟法的微觀應(yīng)用模式需以上述視角為邏輯前提，主要基于其內(nèi)在的科學(xué)性與現(xiàn)實(shí)價(jià)值的考量。

(一)該應(yīng)用視角之科學(xué)性辨析

在行政領(lǐng)域里，軟法與硬法之間分工與合作的關(guān)系決定了以硬法為中心，軟法為外圍的應(yīng)用視角具有可行性。以國(guó)家強(qiáng)制力為支撐的硬法一旦對(duì)社會(huì)自治領(lǐng)域的問題進(jìn)行規(guī)范，其彰顯的是國(guó)家公權(quán)力對(duì)社會(huì)自治領(lǐng)域的干預(yù)與控制。而實(shí)踐中很多軟法是基于組織自身發(fā)展需要而制定的，其生成路徑反映了社會(huì)自治的內(nèi)在需求?；谟邢拚碚?，當(dāng)下軟法與硬法在行政領(lǐng)域里的分工應(yīng)是，凡是涉及社會(huì)自治問題及社會(huì)自治組織成員的事物和問題時(shí)，應(yīng)盡可能由軟法來調(diào)整，硬法不能對(duì)其進(jìn)行過多的干預(yù)。在超出社會(huì)自治范疇的事務(wù)抑或是硬法無可替代的問題時(shí)，硬法需予以規(guī)范。二者相互區(qū)別，相互分工，共同作用于教育行政領(lǐng)域，促進(jìn)其發(fā)展。

而之所以強(qiáng)調(diào)軟法的外圍地位，主要基于以下因素：第一，在軟法亦法的語境下，其“造法”主體的局限決定了軟法在行政執(zhí)法中不能逾越硬法。軟法的制定主體十分龐雜，既有黨組織、行政機(jī)關(guān)，也有行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)個(gè)體等。社會(huì)自治組織與社會(huì)個(gè)體，其公益性在不同程度有所欠缺。因此，無論是從道德基礎(chǔ)上考慮還是從政治基礎(chǔ)上考慮，軟法的制定主體決定了其不能成為行政執(zhí)法規(guī)則應(yīng)用體系的中心。值得注意的是，由于共產(chǎn)黨代表中國(guó)最廣大人民的根本利益，而黨政文件是黨組織針對(duì)社會(huì)問題出臺(tái)的意見，所以黨政文件具備很強(qiáng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。而此處之所以強(qiáng)調(diào)其制定的軟法也不能成為行政執(zhí)法規(guī)則應(yīng)用體系的中心，主要是因?yàn)橐坏┯庠綉?yīng)用，會(huì)對(duì)依法行政產(chǎn)生消極影響(3)。

第二，公共治理模式的地位與我國(guó)商談立法的現(xiàn)狀構(gòu)成決定了軟法在行政執(zhí)法法規(guī)則應(yīng)用體系的外圍地位。盡管近幾年在黨中央的號(hào)召下，探索新的治理機(jī)制，發(fā)展公共治理模式是大熱話題，但立足于實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，公共治理模式對(duì)民主環(huán)境、執(zhí)法人員和執(zhí)法技術(shù)有著較高的要求，而這些因素恰是我國(guó)目前尚有欠缺的地方。因此，目前我國(guó)社會(huì)治理仍以行政管制模式為主，公共治理模式為輔。其次，商談立法的現(xiàn)實(shí)處境決定了當(dāng)前軟法作用發(fā)揮應(yīng)局限于硬法的補(bǔ)充方案。立法有兩種形態(tài)，一種是工具立法，一種是商談立法[6]。前者是以主權(quán)和強(qiáng)制為基礎(chǔ)，主權(quán)者(國(guó)家)通過特定程序制定規(guī)則，要求附屬于主權(quán)的公民服從該規(guī)則，通過制裁，引導(dǎo)公民去遵守[7]。后者主要是各社會(huì)治理主體通過協(xié)商制定的法規(guī)。民主協(xié)商是商談立法的核心，也是維系其正當(dāng)性基礎(chǔ)，然而，令人惋惜的是，盡管民主協(xié)商能有效彌補(bǔ)非傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)之民主正當(dāng)性缺失，但由于其在實(shí)踐中尚未形成具有操作性的機(jī)制，也無程序保障，以致其更多表現(xiàn)為一種觀念形態(tài)。此外，值得注意的是，傳統(tǒng)立法機(jī)關(guān)成員的精英化決定了工具立法往往能遵循立法原則、程序與技術(shù)，相應(yīng)的法規(guī)內(nèi)容往往會(huì)因此而邏輯嚴(yán)密，具有很強(qiáng)的科學(xué)性。商談立法卻與此不同，信息、教育等方面落差使得由多元主體參與形成的民主協(xié)商很有可能演變?yōu)槊翊?，?nèi)容的科學(xué)性與公益性無法得到保障?；诖耍鳛樯陶劻⒎ǖ牡湫托问?，軟法一旦優(yōu)位行使，會(huì)帶來人治逾越法治的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)該應(yīng)用視角之現(xiàn)實(shí)意義考量

強(qiáng)調(diào)以硬法為中心，軟法為外圍的應(yīng)用視角，對(duì)于行政執(zhí)法中軟法的微觀應(yīng)模式設(shè)計(jì)而言還具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，主要表現(xiàn)為以硬法為中心，軟法為外圍的應(yīng)用視角有助于軟法應(yīng)用的理性化。制定軟法歸根到底是應(yīng)用于實(shí)踐中，促進(jìn)現(xiàn)實(shí)問題的解決。然而，實(shí)踐中，沒有法律人的參與，沒有專家的建言，使得當(dāng)下軟法雖數(shù)量多，卻存在違背事物發(fā)展規(guī)律，抑或是與上位法存在沖突等問題，質(zhì)量參差不齊。如2005年河北省東光縣文教局下發(fā)文件，明確要求某實(shí)驗(yàn)小學(xué)將今年的招生對(duì)象確定為“縣城內(nèi)黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位在編干部職工子女”，有違平等原則[8]。再如2009年湖北省公安縣政府出臺(tái)“紅頭文件”，要求全鄉(xiāng)各學(xué)校的抽煙任務(wù)為140條，各單位工作人員不得抽外地香煙[9]。軟法非理性化問題比較嚴(yán)重，不僅無助于實(shí)質(zhì)問題的解決，同時(shí)也是造成軟法稀釋依法行政的主要因素。以硬法為中心，軟法為外圍的應(yīng)用視角，強(qiáng)調(diào)被應(yīng)用的軟法內(nèi)容必須圍繞硬法展開，不得與硬法相沖突，即使是在硬法的空白地帶，被應(yīng)用的軟法也必須符合既有的政策和基本法律原則?？梢哉f，該應(yīng)用視角在很大程度上保障了被應(yīng)用的軟法與既有的法律法規(guī)相銜接，以及理性化與科學(xué)性，從而有助于減少非理性軟法對(duì)行政執(zhí)法的消極影響。

三、行政執(zhí)法中軟法微觀應(yīng)用模式的宏觀框架構(gòu)建

軟法的籠統(tǒng)應(yīng)用是當(dāng)前軟法作用局限于精神指導(dǎo)的主要致因。為更好地論述軟法微觀應(yīng)用模式，筆者以教育行政執(zhí)法為例，從其宏觀框架和微觀建構(gòu)兩個(gè)層面進(jìn)行論述。不同形式的軟法在不同行政執(zhí)法活動(dòng)中的應(yīng)用空間與程度不同?；诖?，筆者構(gòu)建的軟法微觀應(yīng)用模式的宏觀框架是以軟法形式為縱向坐標(biāo)，以執(zhí)法活動(dòng)為橫向坐標(biāo)，通過不同執(zhí)法活動(dòng)與軟法形式的組合設(shè)計(jì)出其微觀應(yīng)用模式。

前已述及，寬泛的外延決定了軟法在教育行政執(zhí)法實(shí)踐中的具體形式多種多樣，如果對(duì)其應(yīng)用根據(jù)每個(gè)具體表現(xiàn)形式進(jìn)行具體分析，會(huì)顯得極為繁瑣?；诖?，筆者在“國(guó)家—社會(huì)—市場(chǎng)”三元主體框架下，對(duì)教育行政執(zhí)法領(lǐng)域里的軟法依照制定主體進(jìn)行類型化：

(1)國(guó)家主導(dǎo)制定的軟法。國(guó)家主導(dǎo)制定的軟法是指能代表國(guó)家意志的黨政機(jī)關(guān)主導(dǎo)制定的軟法，其中黨政機(jī)關(guān)宜從廣義理解，即包括黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等。在教育行政執(zhí)法領(lǐng)域里，國(guó)家主導(dǎo)制定的軟法表現(xiàn)形式主要為教育政策文件(如《國(guó)家教育事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》)、教育行政指導(dǎo)規(guī)范(如《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》)，以及以通知、標(biāo)準(zhǔn)等形式出現(xiàn)的軟法。值得注意的是，在教育行政執(zhí)法中，被應(yīng)用的軟法并不局限于教育領(lǐng)域，還有與執(zhí)法相關(guān)聯(lián)的指導(dǎo)文件、紀(jì)要等。

(2)社會(huì)自治組織主導(dǎo)制定的軟法。在教育領(lǐng)域里不乏社會(huì)組織，如以教工會(huì)、青年教師協(xié)會(huì)等。這些自治組織制定有關(guān)成員行為、活動(dòng)的章程與規(guī)則等都屬于軟法，都可能會(huì)與教育行政執(zhí)法相關(guān)聯(lián)，尤其是有關(guān)行為規(guī)范的團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)，往往在教育行政執(zhí)法中具有很大參考價(jià)值，如《中小學(xué)智慧書法教室裝備規(guī)范》《中國(guó)教育裝備行業(yè)團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》等。

(3)市場(chǎng)個(gè)體制定的軟法。市場(chǎng)個(gè)體制定的軟法多應(yīng)用于個(gè)體內(nèi)部，在教育領(lǐng)域里多表現(xiàn)為面向教育行業(yè)的法人制定的標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)校制定的有關(guān)學(xué)生管理章程、教師行為規(guī)范要求等。值得注意的是，就公立高等院校而言，市場(chǎng)化改革并不是將其改造成市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體[10]，因此將其納入到市場(chǎng)個(gè)體范疇并不嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確。但基于公立高等院校的戰(zhàn)略管理和策略日益迎合市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)這一客觀事實(shí)，以及其制定的章程、規(guī)則只適用于該校內(nèi)部，為將其與社會(huì)自治組織區(qū)分開，筆者將其納入市場(chǎng)個(gè)體范疇。

之所以將軟法按照制定主體進(jìn)行分類，是因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，不同制定主體制定出來的軟法與硬法所彰顯或暗示的國(guó)家意志，以及新社會(huì)形勢(shì)下國(guó)家政策的疏離程度不同，具體如圖1所示。代表國(guó)家意志的黨政機(jī)關(guān)往往既是國(guó)家政策、硬法草案的制定者或主導(dǎo)者，因此，理想上其制定的軟法在內(nèi)容上應(yīng)是與國(guó)家意志、國(guó)家政策緊密聯(lián)系，疏離程度最低。而社會(huì)自治組織，盡管其不具有廣泛代表性，但鑒于其以實(shí)現(xiàn)某一行業(yè)的公共利益為宗旨，是國(guó)家與市場(chǎng)主體之間的橋梁，基于行業(yè)發(fā)展必須順應(yīng)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)與國(guó)家政策，因此，其制定的軟法也與國(guó)家意志、國(guó)家政策聯(lián)系著。唯相較于黨政機(jī)關(guān)，其疏離程度較高。至于市場(chǎng)個(gè)體，由于其多具有“經(jīng)濟(jì)人”特征，甚至部分市場(chǎng)主體為謀取利益，選擇鋌而走險(xiǎn)，游走在違法邊緣，因此其制定的軟法在實(shí)踐中，往往與國(guó)家意志、國(guó)家政策的疏離程度最高。需提及的是，軟法應(yīng)用歸根到底是軟法內(nèi)容的應(yīng)用，論證到此處時(shí)，必然會(huì)帶來疑問——為何不直接從軟法內(nèi)容與國(guó)家意志的疏離程度入手？以制定主體界分相應(yīng)的軟法與國(guó)家意志的疏離程度并不十分精確，實(shí)踐中也有國(guó)家主體制定的軟法脫離于國(guó)家的大政方針。對(duì)此，筆者認(rèn)為，目前實(shí)務(wù)人員在軟法識(shí)別、甄別的能力局限導(dǎo)致上述軟法應(yīng)用的問題，直接從軟法內(nèi)容著手，其本質(zhì)還是要求實(shí)務(wù)人員回歸到軟法內(nèi)容本身，并沒有提供可操作的軟法甄別辦法。而以制定主體界分相應(yīng)的軟法與國(guó)家意志的疏離程度是建立在普遍性的基礎(chǔ)上，這一標(biāo)準(zhǔn)有利于實(shí)務(wù)人員迅速甄別軟法，具有很強(qiáng)的操作性與便捷性。

行政執(zhí)法活動(dòng)根據(jù)強(qiáng)制性程度的強(qiáng)度分為剛性執(zhí)法活動(dòng)和柔性執(zhí)法活動(dòng)。所謂柔性執(zhí)法，是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織運(yùn)用非強(qiáng)制手段依法實(shí)施行政行為”[11]。剛性執(zhí)法則是以國(guó)家強(qiáng)制力為保障的執(zhí)法方式。由于柔性執(zhí)法“更多地代表了民主、協(xié)商與溝通的法治價(jià)值，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的平等、獨(dú)立、民主、責(zé)任、寬容、尊重、信任和合作的人文主義精神”[12]，因而近年來成為重要的執(zhí)法方式。無論是“眼神執(zhí)法”還是“鮮花執(zhí)法”，都是柔性執(zhí)法的體現(xiàn)。

四、行政執(zhí)法中軟法微觀應(yīng)用模式的具體展開

(一)在剛性執(zhí)法中軟法的微觀應(yīng)用

欲構(gòu)建軟法在行政執(zhí)法中微觀應(yīng)用模式，還需明確軟法在剛性執(zhí)法中是否有應(yīng)用空間的問題。由于剛性執(zhí)法以國(guó)家強(qiáng)制力為保障，實(shí)踐中多表現(xiàn)為行政強(qiáng)制、行政處罰、行政許可等，而這些執(zhí)法手段已有成熟的法律法規(guī)進(jìn)行約束，所以，執(zhí)法主體權(quán)力運(yùn)用以及活動(dòng)展開都有相對(duì)比較成熟的機(jī)制。在此境況下，軟法應(yīng)用只是錦上添花，所以，在程序指導(dǎo)、權(quán)力約束等方面軟法的應(yīng)用空間被大幅擠壓。然而，這并不意味著軟法在剛性執(zhí)法中沒有應(yīng)用空間，只不過相比于柔性執(zhí)法，其應(yīng)用空間要小很多，典型例子便是《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等文件中有關(guān)正當(dāng)程序的內(nèi)容被廣泛應(yīng)用于行政許可、行政處罰中。

審視當(dāng)下剛性執(zhí)法活動(dòng)不難發(fā)現(xiàn)，其活動(dòng)是圍繞以下邏輯線展開，即首先粗略判斷事物是否需要公權(quán)力干預(yù)，然后沿襲調(diào)查和認(rèn)定案件事實(shí)、解釋和確定法律規(guī)范的構(gòu)成要件、涵攝和確定法律效果的案件法律適用四階段的思維采取具體的行政行為。就案件事實(shí)認(rèn)定而言，生活中發(fā)生的每一件事實(shí)并非都屬于案件事實(shí)。正如卡爾·拉倫茨所言，作為陳述的案件事實(shí)并非自始“既存地”顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)[13]。執(zhí)法主體在面對(duì)已發(fā)生的生活事實(shí)時(shí)，需對(duì)該事實(shí)進(jìn)行評(píng)判，將其特征進(jìn)行提煉，并在此基礎(chǔ)上與法定構(gòu)成要件要素相比較，從而決定是否繼續(xù)后續(xù)法律適用階段行為?？梢钥闯?，該過程就是執(zhí)法主體結(jié)合法的初步判斷對(duì)未經(jīng)加工的生活事實(shí)予以思想加工處理，使之成為在法規(guī)層面上具有使用意義的法律事實(shí)。就解釋和確定法律規(guī)范構(gòu)成要件而言，其往往涉及不確定法律概念的解釋，而法律適用的涵攝被視為執(zhí)法者將查明的案件事實(shí)適用到構(gòu)成要件的過程[14]。按照三段論邏輯推理過程，其本質(zhì)是將案件事實(shí)推演至法律規(guī)范的構(gòu)成要件下，確定法律效果。然而，這一過程并不是機(jī)械的，尤其是在評(píng)價(jià)案件事實(shí)哪些因素可以歸屬于法律規(guī)范的構(gòu)成要件，往往需要執(zhí)法主體對(duì)人的行為、社會(huì)環(huán)境、價(jià)值取向等多方面因素的判斷。綜上所述，就剛性執(zhí)法而言，行政執(zhí)法主體在案件事實(shí)認(rèn)定與解釋法律規(guī)范構(gòu)成要件過程中，不可避免地會(huì)遇到不確定法律概念和看似不確定的確定概念，而在法律適用的涵攝階段，行政執(zhí)法主體有很大的判斷空間。至于法律效果，由于剛性執(zhí)法是以國(guó)家強(qiáng)制力為支撐，具有很強(qiáng)的侵益性，立法機(jī)關(guān)往往會(huì)制定完備成熟的硬法加以規(guī)制，再加之近幾年迅速發(fā)展的行政裁量基準(zhǔn)(4)，使得剛性執(zhí)法活動(dòng)在法律效果階段的主觀空間被大幅擠壓，因此，軟法在其中的應(yīng)用微乎其微。

看似不確定的確定概念使內(nèi)涵和外延看似很明確完整，但由于人類理解局限容易產(chǎn)生多種解釋或解釋歧義的概念[15]。在執(zhí)法實(shí)踐中此種概念頗為常見，如在“上海再勝源干細(xì)胞工程有限公司與上海市衛(wèi)生局行政強(qiáng)制決定糾紛上訴案”中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)臍帶血是否屬于《血站管理辦法(暫行)》中所稱的血液范疇。此種類型的確定概念由于其看似內(nèi)涵和外延完整，往往不為硬法所重視，但多義性和容易引發(fā)歧義的特點(diǎn)是客觀存在的，且會(huì)隨著實(shí)踐發(fā)展顯得日益棘手。因此，利用軟法對(duì)其進(jìn)行明確解釋，避免執(zhí)法主體在理解確定概念時(shí)發(fā)生歧義，從而降低案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用的錯(cuò)誤概率是常見做法。例如交通執(zhí)法中的對(duì)廢舊共享單車的清除，諸如上海、北京等地方行政部門制定或聯(lián)合社會(huì)團(tuán)體一同制定《單車服務(wù)規(guī)范》中有關(guān)廢舊車輛的標(biāo)準(zhǔn)成為地方執(zhí)法機(jī)關(guān)直接參考的對(duì)象。

無論是立法，還是司法與執(zhí)法，不確定法律概念始終是不可回避的基礎(chǔ)概念。在行政法學(xué)中，“不確定法律概念”可細(xì)分為“經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念”和“規(guī)范性不確定法律概念”。前者是指授權(quán)法中對(duì)事物或事實(shí)進(jìn)行描述的法律概念、往往也被稱為事實(shí)概念或敘述概念，后者則是與主觀之價(jià)值觀念結(jié)合的概念[16]。實(shí)踐中，經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念的解釋以一般人的經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)，不涉及行政的專業(yè)領(lǐng)域與價(jià)值判斷。然而，由于教育領(lǐng)域具有很強(qiáng)烈的專業(yè)性，也很少為公眾多知曉，因此，所謂的“一般人經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”往往并不是徹頭徹尾的公眾主觀感知，而是需要專業(yè)技術(shù)、科學(xué)知識(shí)加以驗(yàn)證。而軟法有很多內(nèi)容是針對(duì)專業(yè)領(lǐng)域的文件，具備很強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)，可以在執(zhí)法主體解釋經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念過程中提供指導(dǎo)作用，甚至可以直接援用。例如在有關(guān)教學(xué)條件保障執(zhí)法過程中，《中華人民共和國(guó)教育法》第二十七條規(guī)定了符合標(biāo)準(zhǔn)的教學(xué)場(chǎng)所及設(shè)施、設(shè)備。甄別哪些教育器材屬于需行政規(guī)制時(shí)，執(zhí)法主體可以直接援用教育部門發(fā)布的《小學(xué)體育器材設(shè)施配備標(biāo)準(zhǔn)》《初中體育器材設(shè)施配備標(biāo)準(zhǔn)》等一系列官方標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，以消除概念的不確定性。易言之，在剛性執(zhí)法過程中，有關(guān)事物描述性的軟法內(nèi)容可以將實(shí)踐遇到的經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念轉(zhuǎn)化為確定性法律概念。

規(guī)范性不確定法律概念的解釋則需要執(zhí)法主體立足于行政機(jī)關(guān)自身的經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)，通過價(jià)值判斷、利益衡量的方式實(shí)現(xiàn)。為避免解釋的隨意性，實(shí)踐中主要有兩種解釋路徑：一是通過價(jià)值補(bǔ)充使規(guī)范意旨具體化[17]；二是壓縮價(jià)值判斷的空間、去主觀化。其中，價(jià)值補(bǔ)充需要適法者考量諸如道德、政策、習(xí)慣、倫理秩序等法規(guī)范外因素[18]。價(jià)值判斷空間的壓縮則往往借助其他成文規(guī)則加以實(shí)現(xiàn)。規(guī)范性不確定法律概念的存在是客觀現(xiàn)象，而硬法對(duì)法的穩(wěn)定性的追求決定了其不能對(duì)規(guī)范性不確定法律概念進(jìn)行詳細(xì)解釋，尤其是教育行政領(lǐng)域，否則有侵犯學(xué)術(shù)權(quán)之嫌，同時(shí)也違背了立法的基本技術(shù)要求。作為社會(huì)行為規(guī)范，軟法具有成文性的特點(diǎn)，甚至很多軟法的本質(zhì)就是將政策、習(xí)慣、倫理秩序等法規(guī)范外因素成文化?；诖?，可將規(guī)范性不確定法律概念的解釋重任寄托于軟法，從概念解釋的維度看，既能實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷空間的壓縮，又能促進(jìn)價(jià)值補(bǔ)充，從整個(gè)執(zhí)法體系的維度看，此舉能實(shí)現(xiàn)法的有限開放。例如對(duì)《中華人民共和國(guó)教師法》第三十七條規(guī)定中有關(guān)教師“品行不端”的理解，可借助《新時(shí)代高校教師職業(yè)行為十項(xiàng)準(zhǔn)則》《新時(shí)代中小學(xué)教師職業(yè)行為十項(xiàng)準(zhǔn)則》等文件加以理解。值得注意的是，人類認(rèn)知的局限和語言固有的不周延性使得規(guī)范性不確定法律概念的解釋始終帶有一定的模糊性，易言之，即使應(yīng)用軟法也無法使規(guī)范性不確定法律概念中主觀判斷的空間縮減為零，因此必要時(shí)仍需參酌社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等。

確定軟法在多釋義確定法律概念和規(guī)范性不確定法律概念、經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念中的應(yīng)用，從而推導(dǎo)其在案件事實(shí)認(rèn)定、法律規(guī)范構(gòu)成要件以及涵攝方面的應(yīng)用空間。由于剛性執(zhí)法是執(zhí)法主體借助硬法的強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)“命令—控制”的執(zhí)法過程，其實(shí)施帶有強(qiáng)烈的高權(quán)色彩，這也決定了相較于柔性執(zhí)法，剛性執(zhí)法對(duì)公益性因素的要求標(biāo)準(zhǔn)更高?；诖?，并非所有形式的軟法都能在剛性執(zhí)法中等同應(yīng)用。在前述軟法分類的框架基礎(chǔ)上，唯有國(guó)家主導(dǎo)制定的理性化軟法才能在剛性執(zhí)法中有應(yīng)用空間。而社會(huì)自治組織和市場(chǎng)主體制定的軟法，即使其具備理性要素，但由于制定主體的構(gòu)成和制定過程的局限，決定了其不能應(yīng)用于剛性執(zhí)法中，否則將有礙于公益性的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也會(huì)增加執(zhí)法主體對(duì)軟法甄別的工作量。當(dāng)然，有一種軟法比較特殊，即為國(guó)家主體所認(rèn)同的社會(huì)自治組織制定的軟法。由于該軟法被國(guó)家主體認(rèn)同，其內(nèi)容的科學(xué)性、公益性在一定程度上有所保障，同時(shí)也因國(guó)家主體的認(rèn)同而被賦予一定的權(quán)威。值得注意的是，國(guó)家主體的認(rèn)同不等同于部門領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)同，即國(guó)家主體的認(rèn)同需限制在行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)制定的法律法規(guī)、規(guī)范性文件的公開認(rèn)同，否則將會(huì)給人治和權(quán)力濫用留下空間。

(二)在柔性執(zhí)法中軟法的微觀應(yīng)用

在探討軟法在柔性執(zhí)法中的微觀應(yīng)用時(shí)，首先需明確柔性執(zhí)法方式與剛性執(zhí)法方式在執(zhí)法活動(dòng)中的優(yōu)先次序，這是論述、判斷軟法在柔性執(zhí)法中具體應(yīng)用空間的前提。從執(zhí)法效果追求層面出發(fā)，柔性執(zhí)法往往優(yōu)于剛性執(zhí)法。但立足于執(zhí)法思維過程不難發(fā)現(xiàn)，在實(shí)踐操作中，執(zhí)法主體并非在執(zhí)法伊始就決定直接適用柔性執(zhí)法方式，而是分不同情況：第一，沿襲前述法律適用思維過程得出法律效果的基礎(chǔ)上，判斷是否有選擇執(zhí)法方式的空間，并就同一案件事實(shí)采取不同執(zhí)法方式的優(yōu)劣進(jìn)行對(duì)比衡量，如果柔性執(zhí)法能較好地實(shí)現(xiàn)執(zhí)法效果，且法律風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)都在可控范圍內(nèi)，執(zhí)法主體才會(huì)選擇柔性執(zhí)法方式，進(jìn)而采取諸如行政合同、約談、獎(jiǎng)勵(lì)等具體柔性執(zhí)法行為。第二，依舊沿襲法律適用思維，包括案件事實(shí)甄選和法律規(guī)范構(gòu)成要件分析，然而，當(dāng)執(zhí)法主體發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)不能為法律規(guī)范構(gòu)成要件所涵攝時(shí)，執(zhí)法主體需衡量問題的緊迫性以及已有法規(guī)的基本立場(chǎng)，采取柔性執(zhí)法方式，進(jìn)而選擇、實(shí)施合適的具體行為。為更好地表達(dá)展示上述論述內(nèi)容，筆者用流程圖表示，具體如圖2所示。從上述思維過程可以看出，軟法在柔性執(zhí)法中的應(yīng)用空間的確廣闊，包括在決定柔性執(zhí)法方式時(shí)因沿襲法律適用思維而產(chǎn)生的軟法應(yīng)用空間，還包括具體柔性執(zhí)法行為確定與實(shí)施過程中。

因沿襲法律適用思維而產(chǎn)生的具體軟法應(yīng)用空間，前已述及，在此筆者不再贅述。而在具體柔性執(zhí)法行為確定與實(shí)施過程中，由于柔性執(zhí)法本是在執(zhí)法主體裁量空間內(nèi)行使，其具體執(zhí)法行為，如行政合同、約談等，無論是行為作出條件，還是行為程序往往都不被硬法嚴(yán)格規(guī)制。值得注意的是，盡管柔性執(zhí)法行為因手段溫和，從理論上講，其給相對(duì)人帶來的權(quán)益侵害可能性會(huì)更低，但這并不意味著柔性執(zhí)法已然可以恣意妄為。事實(shí)上，行政主體與行政相對(duì)人的事實(shí)不平等關(guān)系決定了公權(quán)力無論借助何種方式運(yùn)行，都會(huì)給相對(duì)人帶來直接或間接的權(quán)益影響。例如上文所提及的“眼神執(zhí)法”，該行為本身因執(zhí)法人員聚集一起就已經(jīng)對(duì)相對(duì)人的正常經(jīng)營(yíng)行為產(chǎn)生不利影響。因此，具體柔性執(zhí)法行為確定與實(shí)施應(yīng)給予一定的規(guī)制?；诖?，在具體柔性執(zhí)法行為確定與實(shí)施過程中，軟法的應(yīng)用空間不局限于法律適用過程，還包括行為程序、執(zhí)法主體能力資格要求等方面。

在軟法應(yīng)用的廣闊空間基礎(chǔ)上，是否不同形式的軟法都能等同應(yīng)用？對(duì)這一問題，筆者認(rèn)為答案無疑是否定的。正如上述分析，柔性執(zhí)法行為并非想當(dāng)然就直接適用，其確定與實(shí)施的思維過程包含三個(gè)階段：第一階段，法律適用；第二階段，利益平衡(是否需要規(guī)制的利益平衡或執(zhí)法方式選擇的利益平衡)；第三階段，行為確定與實(shí)施。不同階段不同形式的軟法應(yīng)用空間與程度皆不同。就法律適用階段而言，由于在適用該思維方式初期，執(zhí)法主體對(duì)執(zhí)法方式的選擇究竟是剛性執(zhí)法還是柔性執(zhí)法尚處于不確定狀態(tài)中，具體執(zhí)法行為的確定也不可能預(yù)測(cè)到，否則就會(huì)有結(jié)果主義導(dǎo)向之嫌。在不確定狀態(tài)下，執(zhí)法主體在法律適用階段無疑是按照依法行政的理念進(jìn)行案件事實(shí)甄選與法律規(guī)范構(gòu)成要件分析，軟法也只是在特殊情況下得以應(yīng)用，即硬法規(guī)范模糊抑或是存在空白的時(shí)候。易言之，在此階段軟法必須謹(jǐn)慎應(yīng)用。囿于不同載體形態(tài)的軟法對(duì)國(guó)家意志、國(guó)家政治方針的疏離程度不同，在該階段被應(yīng)用的軟法應(yīng)局限于國(guó)家主導(dǎo)制定的軟法，抑或是國(guó)家主體認(rèn)可的社會(huì)自治組織制定的軟法，而不能包括純粹的社會(huì)自治組織制定的軟法和市場(chǎng)個(gè)體制定的軟法，否則會(huì)有礙于法制統(tǒng)一與法治秩序。而在執(zhí)法方式權(quán)衡階段或問題規(guī)制必要性考量階段中，由于該階段行政執(zhí)法方式選擇余地已經(jīng)確定，抑或是剛性執(zhí)法方式已被排除，此時(shí)正是柔性執(zhí)法確定的論證階段。而柔性執(zhí)法方式選擇的前提是執(zhí)法主體在執(zhí)法問題上享有裁量權(quán)和判斷權(quán)，加之柔性執(zhí)法強(qiáng)調(diào)彈性與靈活?；诖耍啾扔诜蛇m用階段，在該階段，行政執(zhí)法主體的主觀能動(dòng)空間比較大，社會(huì)自治組織制定的軟法可作為利益考量的參酌因素被適度應(yīng)用。由于在利益衡量階段還未確定具體的執(zhí)法行為，執(zhí)法主體在利益衡量時(shí)往往是立足于普遍執(zhí)法對(duì)象，而非單個(gè)個(gè)體，因此，個(gè)體制定的軟法在該階段不宜被應(yīng)用。在具體柔性執(zhí)法行為確定、實(shí)施階段，由于單個(gè)執(zhí)法對(duì)象業(yè)已確定，此時(shí)執(zhí)法主體在一定程度上可參酌市場(chǎng)個(gè)體制定的軟法，如教育行政執(zhí)法部門針對(duì)某院校師生違法違規(guī)行為，該校制定的內(nèi)部行為規(guī)章可作為具體柔性執(zhí)法行為確定與實(shí)施的參考因素。

不同載體形態(tài)的軟法之間應(yīng)用序位也不同。盡管在上述有的階段里，國(guó)家主導(dǎo)制定的軟法和社會(huì)自治組織制定的軟法以及市場(chǎng)主體制定的軟法都可能被應(yīng)用，但無論從權(quán)威性角度還是對(duì)不同群體利益兼顧的角度考慮，國(guó)家主導(dǎo)制定的軟法優(yōu)于社會(huì)自治組織制定的軟法，優(yōu)于市場(chǎng)個(gè)體制定的軟法，具體序位如圖3所示。這也意味著當(dāng)不同形式軟法在內(nèi)容上存在沖突時(shí)，為實(shí)現(xiàn)執(zhí)法活動(dòng)公共利益的最大化，宜以按照上述序位展開應(yīng)用，以避免公權(quán)力被少部分組織綁架、利用的局面發(fā)生。

軟法是道德思維在法律規(guī)則中的滲透和延伸[19]，在執(zhí)法行為程序、執(zhí)法主體能力資格要求等方面，由國(guó)家主體制定的軟法，無論是基于權(quán)威基礎(chǔ)還是基于公益性基礎(chǔ)，其都具備應(yīng)用的可能。盡管該軟法并無強(qiáng)制力，但基于貫徹行政自我拘束原則的需要，以及黨對(duì)國(guó)家事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)，行政執(zhí)法主體有必要主動(dòng)遵循有關(guān)軟法對(duì)其要求。軟法如何應(yīng)用于執(zhí)法行為程序，目前已有很多文章論述過，在此筆者不再贅述。而社會(huì)自治組織制定的軟法與市場(chǎng)個(gè)體制定的軟法，盡管其是民主協(xié)商的產(chǎn)物，如果應(yīng)用于執(zhí)法主體上，固然有助于在執(zhí)法主體與社會(huì)民眾之間建立正當(dāng)聯(lián)結(jié)，但囿于其制定主體的權(quán)威局限以及公益性的不足，無論從政治立場(chǎng)的角度出發(fā)還是從實(shí)踐應(yīng)用的角度出發(fā)，都不能代表普遍民眾，因此，不能應(yīng)用于執(zhí)法主體自身上。同時(shí)，從已有的實(shí)踐看，社會(huì)自治組織和市場(chǎng)個(gè)體制定的軟法內(nèi)容一般都針對(duì)某一行業(yè)或領(lǐng)域，不會(huì)涉及執(zhí)法主體行為程序和執(zhí)法主體能力資格方面，否則有越俎代庖之嫌，因此，其也無應(yīng)用的可能性。

五、結(jié)語

行政執(zhí)法中軟法的微觀應(yīng)用模式，意在以微觀視角觀察不同形式的軟法在不同執(zhí)法方式的應(yīng)用空間與應(yīng)用程度，以及應(yīng)用序位，以期對(duì)實(shí)踐中軟法切實(shí)應(yīng)用提供助力，從而避免軟法應(yīng)用流于表面與形式，抑或是局限于精神指導(dǎo)，而非強(qiáng)調(diào)軟法在行政執(zhí)法活動(dòng)中的機(jī)械化應(yīng)用。由于目前我國(guó)很多軟法在內(nèi)容上更多呈現(xiàn)著空泛的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的內(nèi)容比較少，這也決定了軟法在行政執(zhí)法活動(dòng)中的應(yīng)用不可能像軟件程序一般按照既有編碼機(jī)械進(jìn)行。同時(shí)，軟法的普及與應(yīng)用得益于其較大的彈性空間，能給予行政權(quán)力靈活運(yùn)用的空間，如果強(qiáng)求軟法機(jī)械應(yīng)用，無疑違背了軟法應(yīng)用的初衷。

注釋：

(1)硬法的局限主要表現(xiàn)為：第一，嚴(yán)苛的程序增加了相關(guān)法規(guī)制定難度和修訂難度，加劇硬法的滯后性；第二，硬法的具體條文在很多場(chǎng)合里呈現(xiàn)出僵化的特點(diǎn)，不能靈活應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)復(fù)雜情況；第三，硬法要兼顧不同場(chǎng)合的客觀條件，往往會(huì)為了法律規(guī)范適用的普遍性和穩(wěn)定性而犧牲一定的公平性。

(2)有關(guān)軟法的表現(xiàn)形式和外延，目前學(xué)界尚處于爭(zhēng)議中。如梁劍兵教授認(rèn)為軟法的外延是除卻硬法所有的規(guī)范、規(guī)則，甚至包括作為硬法的半成品的法律淵源中的有關(guān)種類、法律意識(shí)與法律文化以及道德規(guī)范等。姜明安教授認(rèn)為軟法的外延應(yīng)包括行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)自治組織、基層群眾自治組織、人民政協(xié)、社會(huì)團(tuán)體、國(guó)際組織、執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范其組織、活動(dòng)及其成員行為的章程、規(guī)則、原則，以及法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款。筆者認(rèn)為姜明安教授對(duì)軟法外延的界定符合當(dāng)下有關(guān)軟法的通說定義，故在此傾向姜明安教授的觀點(diǎn)。參見粱劍兵：《軟法律論綱——對(duì)中國(guó)法治本土資源的一種界分》，出自羅豪才：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第341頁；姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期，第25-36頁。

(3)立足于我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)在法治不完善的時(shí)期里，黨政機(jī)關(guān)發(fā)布的“紅頭”文件，領(lǐng)導(dǎo)的拍板儼然高于已有的法律，甚至是憲法。這種現(xiàn)象造成了個(gè)人主義崇拜與人治因素干擾著國(guó)家與社會(huì)的日常治理，人民的合法權(quán)益常常遭受行政恣意的侵害。在此背景下，1996年江澤民同志提出“依法行政”，隨后在人大會(huì)議上，依法行政被多次強(qiáng)調(diào)、闡釋。基于此，如果讓黨政機(jī)關(guān)發(fā)布的“紅頭”文件優(yōu)先于硬法，成為執(zhí)法應(yīng)用規(guī)則體系的中心，無疑是歷史的倒退。

(4)裁量基準(zhǔn)屬于硬法還是軟法目前仍是爭(zhēng)議問題，周佑勇教授認(rèn)為裁量基準(zhǔn)屬于軟法范疇，姜明安教授則認(rèn)為行政裁量基準(zhǔn)式規(guī)則屬于硬法范疇。為避免喧賓奪主，本文無意討論裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)，故在此僅作為例證一筆帶過。參見周佑勇：《在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位》，《法學(xué)論壇》2009年第4期，第12-16頁；姜明安：《行政裁量的軟法規(guī)制》，《法學(xué)論壇》2009年第4期，第5-11頁。