知識產權侵權懲罰性賠償構建

【摘 要】 知識產權懲罰性賠償制度的建構已經勢不可擋，雖然當前對引入懲罰性賠償制度仍存有爭議，主要是“損害填平原則”“被害人獲利的正當性”方面，但并非不可解決。從上海首例案件中探索懲罰性賠償?shù)臉嫵梢谶m用上適當放寬，通過限制懲罰賠償金的數(shù)額限制被害人獲得利益，就能很好平衡雙方利益，以保護知識產權市場的健康發(fā)展。

【關鍵詞】 懲罰性賠償 知識產權 規(guī)則構建

2019年11月24日，《關于強化知識產權保護的意見》中指出，“加快在專利、著作權等領域引入侵權懲罰性賠償制度。大幅提高侵權法定賠償額上限，加大損害賠償力度”?？梢妵以絹碓街匾晫χR產權的保護，引入侵權懲罰性賠償制度正是對權利人維權“舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀本置娴幕貞窃诋斍皟H《商標法》規(guī)定了侵權懲罰性賠償，且2019年修法中將賠償?shù)淖罡哳~提升至5倍?！吨鳈喾ā返谌嗡蛯徃逯幸矊戇M了侵權懲罰性賠償?shù)臈l款，以及《專利法》征求意見稿中也有涉及，但目前都還未正式通過。2019年9月6日上海浦東新區(qū)人民法院作出上海市首例知識產權侵權懲罰性賠償案件，從側面看出懲罰性賠償在當下的現(xiàn)狀，故有必要就“知識產權侵權懲罰性賠償”的構建進行探索。

一、知識產權懲罰性賠償制度

（一）法條解析

1.《商標法》

2013年的《商標法》中已經有了懲罰性賠償規(guī)定，第六十三條第一款“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。”2019年《商標法》將賠償數(shù)額的倍數(shù)改為一至五倍以下，數(shù)額上限從三百萬元提高到五百萬元，對此的解釋是“為了進一步加重侵權成本，懲罰惡意侵權人，嚴格保護商標專用權，給予權利人更加充分的補償?！?/p>

雖然明確了提高懲罰力度的目的，但是在構成要件上依然不甚明朗，首先對于“惡意”，有觀點認為“故意”和“惡意”是有區(qū)別的，“惡意”比“故意”更惡劣，但法院常常將惡意解釋為故意。筆者認為“惡意”和“故意”是從對象上區(qū)分，從用法上看“惡意”在主觀上偏向于針對“人”的惡，而“故意”偏向是說自己的行為，如“我對你沒有惡意”，“我不是故意（這么做）的”，所以“惡意”有報復受害人的想法，那么在行為上就一定是采取不法手段，因此在“惡意”和“故意”的主觀狀態(tài)下實施的行為沒有實質的差別，并且在當前加大打擊知識產權侵權行為的背景下，對這兩個詞也無需做過多的區(qū)分是妥當?shù)倪x擇。其次，對于“情節(jié)嚴重”法條也沒有明確的定義，即便是《刑法》對情節(jié)嚴重也沒有一個統(tǒng)一的標準，取決于法官的自由心證，加上各地經濟發(fā)展不平衡，懲罰性賠償?shù)呐e證責任又落在原告一方，勢必會增加原告訴累，但將其作為要件確有必要，如王利明教授認為“情節(jié)嚴重”作為客觀要件，可以和主觀要件相互作用，有利于防止懲罰性賠償?shù)姆夯灿欣诜乐箲土P過度、確?！傲P當其責”。因此若要將“情節(jié)嚴重”作為適用懲罰性賠償?shù)臉嫵梢?，可通過列舉概括性因素體現(xiàn)“情節(jié)嚴重”。

2.《著作權法》

現(xiàn)行著作權法并沒有關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在第四十九條規(guī)定的是“實際損失”“違法所得”“合理開支”或“法定賠償額”的“填補性”損害賠償，但是《著作權法第三次送審稿》第七十六條第二款，“對于兩次以上故意侵犯……人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！睂τ诒究钜?guī)定，需要有“兩次以上侵權和主觀上是故意”兩個構成要件，相比現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定，沒有要求達到“情節(jié)嚴重”，舉證責任相對較輕，但對于“兩次以上”才予以處罰存在疑惑，因為當前著作權侵權行為比較隱蔽，要發(fā)現(xiàn)“兩次”其客觀上還是會對被害人維權設置隱形障礙。

3.《專利法》

現(xiàn)行專利法與著作權法一樣沒有規(guī)定懲罰性賠償，但是在法定賠償數(shù)額上較著作權法規(guī)定的最高額要大。關于專利權領域的懲罰性賠償，在2015年國家知識產權局發(fā)布的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》第六十五條第三款提到，“對于故意侵犯專利權的行為……將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍?！北究钜?guī)定相比《商標法》和《著作權法》構成要件更少，而給了法院更多的裁量權。

綜上所述，目前只有《商標法》規(guī)定了懲罰性賠償，但是從以上條款的分析來看，懲罰性賠償制度的規(guī)定還是存在不足之處，立法是嚴謹和細致的工作，而三部法律對懲罰性賠償?shù)臉嫵梢s存在差異，構成要件少被害人舉證責任輕，可能會導致對懲罰性賠償?shù)臑E用;反之，又可能會使被害人維權困難，加害人逃脫懲罰，因此需要分析懲罰性賠償制度適用的現(xiàn)狀和設置的目的來完善該制度。

（二）懲罰性賠償適用的現(xiàn)狀及原因

從上海市首例知識產權侵權懲罰性賠償案件可以看出，自2013年《商標法》出臺懲罰性賠償6年以來，懲罰性賠償條款幾乎很少被適用，通過中國裁判文書網檢索“《中華人民共和國商標法》第六十三條”獲得的32167篇文書中，關鍵詞“懲罰性賠償”的案件只有77件，習總書記說“有了法律不能有效實施，那再多法律也是一紙空文，依法治國就會成為一句空話?！碑斎粦土P性條款的制定目的是希望通過私力救濟的方式，懲罰知識產權侵權行為，打擊行為人，至于極少被引用的原因，詹映教授對2012年到2015年我國11984件的知識產權侵權司法判例做了深度分析，認為1.原告普遍怠于對損害賠償額進行舉證，一方面是因為舉證難，二是為了節(jié)約訴訟成本和訴訟時間。2.法院對原告索賠額舉證采信率較低。就上海首例懲罰性賠償案件來看，原告不僅要主張被告存在侵權事實，還要證明損害及賠償依據(jù)，原告主張以“侵權人因侵權所獲得的利益”來計算賠償數(shù)額，具體公式為“侵權獲利=產品銷售量×（產品單價-產品成本）”被告對此不予認可，但并未就賠償數(shù)額的計算提出自己的依據(jù)及方法。但按照《商標法》第六十三條第二款的推定，法院認可了原告主張，也就是說在司法實踐中，被告極有可能隱藏了自己侵權所獲利益，又無法推翻原告主張的情況下，承擔比實際較少的懲罰性賠償數(shù)額。其次，對于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，本案原告主張三倍懲罰性賠償300萬，法院認為“上述確定的侵權獲利金額的三倍已超過300萬元，鑒于原告在本案中主張包含合理支出在內總計300萬元的損害賠償金額，因此對其主張予以全額支持?！笨紤]到被告可能隱藏實際侵權獲利及本條的懲罰目的，法院是否可以依照職權適當調整賠償金額，都是未來懲罰性賠償制度需要考慮的。

二、民事懲罰性賠償制度探析

（一）起源與發(fā)展

懲罰性賠償是一種源于英美法的責任形式，現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度首先在英國確立，英國1275年的《復數(shù)損害賠償條款》和1763年的Wilkes v. Wood案，都體現(xiàn)了懲罰性賠償制度的雛形，也在許多英聯(lián)邦國家得到了試用和拓展，后來英國最高法院為了使法律更為合理，著力抑制懲罰性制度的發(fā)展，但是一些英聯(lián)邦國家并未采取相同的路徑，比如美國，其將之用于損毀他人尊嚴、傷害他人，導致精神痛苦、以及恃強凌弱、利用社會權勢傷害他人等案件中。在其后發(fā)展中，美國將懲罰性賠償制度廣泛引入到商業(yè)侵權。

大陸法系由于遵循“完全賠償，損害填平”、“被害人不能從侵權行為中獲利”等原則的限制，懲罰性賠償制度一直不被大陸法系的國家所接受，但近些年來，法國在懲罰性賠償制度的立法上逐漸突破，其中最明顯的就是在知識產權法領域，還有德國2006年公布的《一般平等待遇法》第15條第2項，首次引入了懲罰性賠償制度。我國偏向大陸法系，自1993年在《消費者權益保護法》初次引入懲罰性賠償制度，就存在爭議和分歧。

（二）我國民事領域的適用

《消費者權益保護法》第五十五條第二款“受害者……有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償?！敝苯訉懨鳌皯土P性賠償”，但“王海打假”事件后集中出現(xiàn)否認懲罰性賠償作為法律制度的正當性基礎。尤其針對“私人執(zhí)法”的問題，認為只有國家才能作為法律執(zhí)行的合格主體。這種理解其實質是對“私人執(zhí)法”翻譯的誤讀，混淆了我國關于“執(zhí)法”和“司法”之間的概念界定，在司法訴訟活動中，既然法律賦予了被害人提起“懲罰性賠償”之請求權，那么只要提供證據(jù)達到證明標準足以使法院采信并支持，并未違背基本法理。此后懲罰性賠償制度又被引入到《侵權責任法》、《食品安全法》等民事法律規(guī)范當中，最高法在指導案例第23號更是通過判例釋明“不論其購買時是否明知食品不符合安全標準，人民法院都應予支持”適當放寬了懲罰性賠償制度。民事法律規(guī)范除了有救濟被害人的作用，也有規(guī)范民事主體行為的作用，具體可以體現(xiàn)為民事主體的自覺遵守或是通過他人“請求”遵守。

懲罰性賠償制度作為侵權法律規(guī)范，散落在其他一些部門法之中，體現(xiàn)的理念是相同的。由于過分強調侵權法的“被害人不能因侵權獲利”的理念，而遺忘了“預防侵權”的重要價值，最高法正是通過放寬標準，鼓勵更多的消費者或被害人能夠提起懲罰性賠償?shù)脑V訟請求，來規(guī)范行為人，故此情形中的“被害人獲利的正當性”可以看成是國家對這些主體的獎勵，對維護良好的市場環(huán)境、社會秩序都有很好的示范作用，反之，若將“懲罰性賠償條款”閑置，不通過判決對明晰條款適用，行為人可能更加肆無忌憚的實施不法行為，獲得收益，這在知識產權領域體現(xiàn)的更為明顯，因為客體的無形性，對損害的價值無法精確衡量，也正是如此，立法機關對2015年形成的《專利法修訂草案（送審稿）》中增加的多倍賠償規(guī)定更側重于強調它的“補償性”。

三、上海首例知識產權侵權懲罰性賠償案件評析

中央已經強調要“加快在專利、著作等領域引入懲罰性賠償制度”，對于懲罰性賠償?shù)暮侠硇灾疇幰呀洓]有必要，本案是在《關于強化知識產權保護的意見》出臺前兩個月做出的，對于探索知識產權懲罰性賠償制度具有很好的示范作用。

法院在審理本案過程中對《商標法》懲罰性賠償?shù)恼J定，只要符合“惡意”和“情節(jié)嚴重”的適用要件。首先針對“惡意”，法院認為被告使用的侵權標識與原告的權利商標標識完全相同，原告在2011年發(fā)現(xiàn)被告侵權時發(fā)函警告，但時隔幾年后被告再次實施侵權行為，違背誠實信用原則，認定被告侵權惡意明顯。《著作權法（送審稿）》中關于“兩次以上侵權”的構成要件的情形與本案極其相似，故對“惡意”的理解可以通過侵權行為的次數(shù)考察。其次，關于“情節(jié)嚴重”法院也是將其作為構成要件之一，從有形和無形兩個方面考察，有形方面認為侵權產品銷售渠道、經營規(guī)模等影響較大，無形方面認為還會對原告的商業(yè)信譽產生負面評價。故法院認為被告的行為構成“惡意+情節(jié)嚴重”，支持原告的懲罰性賠償請求。

該案在程序方面也有值得注意的地方，因為證明責任由原告承擔，但本案原告在承擔了大部分的證明責任之后，對無法提交且證據(jù)在被告手中的情況，依據(jù)《商標法》第六十三條第二款的規(guī)定，推定原告主張成立，體現(xiàn)出對原告證明責任的放寬。

四、知識產權懲罰性賠償制度的構建

2018年11月8日，習近平在首屆中國國際進口博覽會開幕式明確提出，要“引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本”，這彰顯了我國對于知識產權保護的高度重視。

（一）統(tǒng)一構成要件，推進以案釋法

在知識產權領域侵權行為具有相似性，比如惡意侵權，可以具體體現(xiàn)為“兩次以上”“攀附、傍名牌”等，因此可以考慮統(tǒng)一知識產權懲罰賠償制度的構成要件，再把情節(jié)嚴重也作為構成要件之一，有利于確認懲罰性賠償數(shù)額的依據(jù)，比如被告能夠證明自己準備實施或剛開始實施馬上又放棄等情節(jié)比較輕微的情況時，就不需支持原告的懲罰性賠償請求。因此法院在受理有關“懲罰性賠償?shù)脑V訟請求”時要做好對構成要件的說理工作，通過對構成要件的不斷明晰和案例的累積，不但有利于法院今后節(jié)約訴訟資源也有利于鼓勵原告積極的提起懲罰性賠償之訴，維護自己的權利。

（二）懲罰賠償?shù)臄?shù)額的限制

首先，對懲罰賠償數(shù)額計算的基數(shù)有三種選擇“實際損失”、“通過侵權行為獲利”、“法定”，而不同的選擇所產生的賠償數(shù)額也是不同的，相對應的證明的責任也不同;其次，對于懲罰賠償金的倍數(shù)的選擇，本案原告以主張3倍賠償加提出具體金額，法院最后認定主張的300萬在3倍數(shù)額以內以支持了原告，體現(xiàn)出對原告的限制，通過“選擇倍數(shù)+主張具體金額”的方式，相對限制原告權利，因為不能排除在實踐中有個別原告，可能想借懲罰性賠償從中獲利的行為，《商標法》在提高懲罰性賠償倍數(shù)的同時，法院對倍數(shù)是否可以適當調整，平衡雙方的權益。

五、結語

上海首例知識產權懲罰性賠償案件的審理，對探索構建知識產權懲罰性賠償制度有很好的示范作用，判決之后的幾個月中央又明確要加強對知識產權的保護，引入懲罰性賠償制度，雖然當前對引入懲罰性賠償制度仍存有爭議，但只要在每次適用時加強對構成要件說理，形成知識產權懲罰性賠償?shù)莫毺匾?guī)則，達到懲罰行為人、保護被害人利益的平衡，以保護知識產權市場的健康發(fā)展。

【注 釋】

[1] 上海首例侵權懲罰性賠償案件，系2019年9月6日上海浦東新區(qū)人民法院所作的（2018）滬0115民初53351號民事判決書。

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作者簡介：於王林（1996年生），男，漢族，浙江臺州。研究生在讀，研究方向：知識產權，單位：浙江工商大學法學知識產權學院，浙江省杭州市，郵編：310000。