正當防衛(wèi)的理論基礎

李東熹

（國立警察大學,韓國 牙山市 31539）

大韓民國的現(xiàn)行《刑法》制定于1953年9月18日（法律第293號，1953年10月3日施行），由規(guī)定刑法上共通的法律原則的“第一編總則”與規(guī)定個別犯罪以及作為其法律效果的刑罰的“第二編細則”構成。①刑法一般被定義為規(guī)定犯罪與刑罰以及刑事制裁（包含保安處分的概念）的法律規(guī)范的總體。刑法區(qū)分為狹義的刑法和廣義的刑法，前者是指1953年制定的上述“刑法”（稱為刑法典），后者是不僅包含作為狹義的刑法的刑法典，還包含作為規(guī)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總體的“特別刑法”的概念。關于第一編總則，由“第一章刑法的適用范圍”（第1條～第8條），“第二章罪”（第9條～第40條）和“第三章刑”（第41條～第86條）構成，刑法總論中的犯罪理論和刑罰理論分別與上述第二章以及第三章相對應。

作為本文主題的《刑法》第21條的“正當防衛(wèi)”被規(guī)定于第二章②《刑法》第一篇總則的第二章“罪”的具體的下級體系以及條文排列如下：第一節(jié)罪的成立與刑的減免（第9條～第24條），第二節(jié)未遂犯（第25條～第29條），第三節(jié)共犯（第30條～第34條），第四節(jié)累犯（第35條～第36條），第五節(jié)競合犯（第37條～第40條）。的第一節(jié)“罪的成立與刑的減免”（第9條～第24條）中一般被解釋為違法性阻卻事由的《刑法》第20條至第24條的部分①《刑法》第20條（正當行為），第21條（正當防衛(wèi)），第22條（緊急避險），第23條（自救行為），第24條（受害者的承諾）。。

《刑法》第21條（正當防衛(wèi)）①對于為防衛(wèi)對自己或他人的法益的當前的不正當侵害而采取的行為，當存在正當理由時，不予以處罰。②當防衛(wèi)行為超出一定程度時，可酌情減輕或免除刑罰。③在前一款的情況下，當該行為是在夜間等令人不安的狀態(tài)下出于恐懼、驚愕、興奮或慌張而實施時，不予以處罰。

《刑法》第21條第1款規(guī)定：“對于為防衛(wèi)對自己或他人的法益的當前的不正當侵害而采取的行為，當存在正當理由時，不予以處罰。”并且，同條第2款規(guī)定：“當防衛(wèi)行為超出一定程度時，可酌情減輕或免除刑罰”，將所謂的防衛(wèi)過當行為規(guī)定為刑罰的任意減免事由。并且，同條第3款規(guī)定，在前一款的情況下，當該行為“是在夜間等令人不安的狀態(tài)下出于恐懼、驚愕、興奮或慌張而實施時，不予以處罰”，一并制定了關于雖為防衛(wèi)過當，但不構成犯罪，不予以處罰的防衛(wèi)過當?shù)拿魑囊?guī)定。

本文的目的在于，在中國吉林大學法學院舉辦的第17屆中韓刑法國際學術會議中，介紹關于韓國刑法上的正當化事由中的“正當防衛(wèi)”的理論基礎?；谶@種目的，以下為了更準確地理解正當防衛(wèi)理論，首先介紹在韓國展開的關于違法性阻卻事由的一般理論（本文一），然后探討正當防衛(wèi)的概念及依據(jù)（本文二），以及正當防衛(wèi)的成立條件（本文三）。接著為了理解在實際的具體案例中如何運用正當防衛(wèi)，按照判例和偵查實務中的運用狀況（本文四）的順序進行討論。

一、關于違法性阻卻事由的一般理論

（一）違法性阻卻事由的概念及種類

1.概念。通常，符合構成條件的行為原則上構成違法，僅限于例外地認定違法性阻卻事由的情況，視作不構成違法。在符合違法性阻卻事由的情況下，不構成違法，屬正當，因此將違法性阻卻事由稱為正當化事由。

2.種類。在韓國《刑法》第20條以下，作為違法性阻卻事由，規(guī)定了正當行為（第20條），正當防衛(wèi)（第21條），緊急避險（第22條），自救行為（第23條），受害者的承諾（第24條）。上述違法性阻卻事由中，第20條正當行為規(guī)定：“對于基于法令的行為或出于業(yè)務的行為等未違背社會常規(guī)的行為，不予以處罰”，此處的“未違背社會常規(guī)的行為”符合關于違法性阻卻事由的一般規(guī)定，第20條的其余規(guī)定和第21條至第24條被解釋為對特別的違法性阻卻事由的規(guī)定。

3.韓國《刑法》第20條的“社會常規(guī)”。稱為“未違背社會常規(guī)的行為”的違法性阻卻事由與其他違法性阻卻事由的關系可視為一般法與特別法的關系。因此，探討違法性阻卻事由時，首先探討是否符合特別的違法性阻卻事由，最后探討是否違背社會常規(guī)。

（二）關于違法性阻卻的依據(jù)的學說

對于違法性阻卻的依據(jù)，在學說上區(qū)分為一元論和多元論。前者是認為所有違法性阻卻事由都存在共通的正當化原理的見解，后者是認為每個違法性阻卻事由的違法性阻卻依據(jù)均不相同的見解。在韓國，多元說是通說和判例的立場。

1.一元說。德國刑法學界的代表性主張為目的說和利益較量說。其中目的說認為，當構成條件符合行為屬于在受國家約束的共同生活中為達成正當目的的正當手段時，不構成違法。目的說是基于將違法性的本質(zhì)視為違反國家認可的共同生活的目的的思想的主張。但是，目的說使用了正當目的、正當手段這樣的模糊概念，因此被批判，最終只是“對于未違法的行為，違法性阻卻”的同義反復。

2.多元說。他們認為，所有違法性阻卻事由共同的違法性阻卻的一般原理是不存在的，每個違法性阻卻事由的違法阻卻的依據(jù)都可能是互不相同的立場。多元說的代表性理論為德國的麥茨格主張的二分說。二分說將違法性阻卻事由的一般原理分類為利益闕如原則（Prinzip des mangelnden Interesses）和優(yōu)越的利益原則（Prinzip des überwiegenden Interesses），受害者的承諾或推定的承諾符合前者，此外的違法性阻卻事由屬于后者。

在韓國，一元說說明，基于受害者的承諾（第24條）的行為根據(jù)利益闕如原則違法性阻卻，緊急避險（第22條）和自救行為（第23條）根據(jù)優(yōu)越的利益原則，正當防衛(wèi)（第21條）根據(jù)緊急性，正當行為（第20條）中基于法令的行為和處于業(yè)務的行為根據(jù)其依據(jù)法令，未違背社會常規(guī)的行為根據(jù)社會常規(guī)分別違法性阻卻。［1］多元說認為，正當行為、正當防衛(wèi)、基于承諾的行為根據(jù)目的說不構成行為非法，由此違法性阻卻，緊急避險和自救行為根據(jù)利益較量原則不構成結果非法，由此違法性阻卻。

（三）關于違法性的本質(zhì)

所謂的結果非法（結果反價值）和行為非法（行為反價值）對立的根源出于關于違法性的本質(zhì)的看法差異，因此，違法性阻卻的依據(jù)以及一般原理是什么的問題也是最為明顯地顯示出結果非法與行為非法的對立的部分。將違法性的本質(zhì)解釋為法益侵害的結果反價值論以法益為標準說明違法性阻卻。具體來說，在“法益不存在的情況”或“被侵害法益與被保全利益相比，被保全利益優(yōu)越的情況，或兩者等同的情況”下，屬于違法性阻卻。與之相比，根據(jù)認為違法性的本質(zhì)在于“行為”違反社會倫理規(guī)范的行為反價值論，結合行為的目的等判斷違法性阻卻。

圍繞應將什么視為違法的本質(zhì)的問題，行為反價值論與結果反價值論曾對立。在強調(diào)刑法的保障性功能的近代初期，認為法益的侵害或侵害危險性等結果反價值因素正是非法的本質(zhì)的結果反價值論以及客觀非法論占優(yōu)勢，一度也有人主張，非法并不是結果反價值因素，而是僅由故意、過失等主觀因素構成的行為反價值論以及主觀非法論。今天的主流觀點為，非法是由行為反價值因素和結果反價值因素共同構成的。

二、正當防衛(wèi)的概念以及正當化的依據(jù)

（一）正當防衛(wèi)的概念

韓國《刑法》第21條第1款規(guī)定：“對于為防衛(wèi)對自己或他人的法益的當前的不正當侵害而采取的行為，當存在正當理由時，不予以處罰?！被谶@個規(guī)定，正當防衛(wèi)的概念被定義為“為防衛(wèi)對自己或他人的法益的當前的不正當侵害而采取的具有正當理由的行為”。

正當防衛(wèi)是為了防衛(wèi)當前的不正當侵害的行為，因此，構成不正對正的關系，區(qū)別于被害者對加害者構成正對正的關系的緊急避險。并且，在緊急避險①《刑法》第22條，緊急避險：a.對于為躲避對自己或他人的法益的當前的危險而采取的行為，當存在正當理由時，不予以處罰。b.對于對無法躲避危險存有責任者，不適用前一款的規(guī)定。c.前一條第2款和第3款的規(guī)定準用于本條。中，要求不存在其他手段的補充性和保護法益與侵害法益之間的均衡性，但在正當防衛(wèi)中，并不像緊急避險一樣嚴格要求補充性或法益的均衡性。

（二）正當防衛(wèi)的違法性阻卻依據(jù)

在正當防衛(wèi)中，不正當侵害的對象為當事人的法益和共同體的法律秩序。關于正當防衛(wèi)，違法性阻卻的依據(jù)為自我保護原理和法律秩序維護原理以及法確證原理。這些原理不僅僅是在韓國，在德國、日本等其他國家也是通用的法律原理。

1.自我保護原理。正當防衛(wèi)出于個人的自我保護以及自我保全的本能，因此被視為違法性阻卻。個人在受到對自己的法益的侵害時，原則上不應采用自力救濟，而應向國家機關請求救濟，但在緊急情況下例外地允許自力救濟，這就是正當防衛(wèi)。從歷史上來看，自羅馬法以來，一直認定正當防衛(wèi)是人類的固有權，是不再需要其他依據(jù)的自然法上的權利。［2］

2.法律秩序維護以及法確證原理。正當防衛(wèi)是為維護法律秩序而采取的行為，因此被視為違法性阻卻?！胺o須向非法讓步”的命題形成基本思想。并且，為了確證通過認可對當前的不正當侵害的反擊保護個人法益的法的現(xiàn)存而視作違法性阻卻。②將正當防衛(wèi)視為與違法侵害相對應的防衛(wèi)者的法律秩序維護行為的法律秩序維護原理可以說是從Hegel的哲學中發(fā)展而來。根據(jù)Hegel的哲學，法是現(xiàn)實的、理性的，相反地，非法是非現(xiàn)實的、非理性的，因此，否定非法的正當防衛(wèi)行為是市民的權利，同時也是一種義務。正當防衛(wèi)不僅是為“自己”，為保護“他人”的法益也是可行的，強調(diào)了正當防衛(wèi)作為這種社會層面的自然權的性質(zhì)。

三、關于正當防衛(wèi)的成立條件

（一）正當防衛(wèi)狀況的存在

1.“對自己或他人的法益”的侵害。正當防衛(wèi)不僅僅是對自己的法益，對他人的法益的侵害也是被允許的。此處的法益被視作包含生命、身體、自由、名譽、隱私、業(yè)務、財產(chǎn)等依法受到保護的所有利益的概念。正當防衛(wèi)原本是為保護個人的法益而被認可，因此，對于侵害國家及社會法益的行為，原則上不允許實施正當防衛(wèi)。③參照：大法院1993年6月8日宣告93DO766判決。但是，當國家及社會法益與個人法益相關時，可為了保護該法益而實施正當防衛(wèi)，對于這點，觀點是一致的。例如，制止欲在公共場所縱火之人的行為可構成正當防衛(wèi)。［3］

對法益的侵害是指剝奪法益或使其無法享有法益的全部或一部分。行為不僅僅是基于作為，也可以是基于不作為的侵害④但是，對于基于不作為的侵害的情況，僅限在不作為犯的法理上的作為義務（保證人的位置）被認定時，認定侵害。參考：韓國《刑法》第18條（不作為犯）“當具有防止危險的發(fā)生的義務或因自己的行為引發(fā)危險發(fā)生的原因者未防止該危險的發(fā)生時，根據(jù)產(chǎn)生的結果予以處罰”。。侵害必須基于人類的行為，但當基于動物的侵害是受到人類唆使時，則為基于將動物作為道具利用之人的侵害，因此可實施正當防衛(wèi)。

2.不正當侵害。為了使正當防衛(wèi)成立，侵害行為必須是“不正當”的。此處的不正當侵害是指客觀上侵害法律秩序的所有違法行為。對于未違法的行為，即使通過該行為侵害了法益，也不可實施正當防衛(wèi)。侵害行為在客觀上不正當即可，不要求侵害行為者有責。因此，對于醉酒者或精神病患者等無責任能力者的違法行為，也認可正當防衛(wèi)。

判例表示，當在為免遭非法逮捕而進行反抗的過程中對警察施加了傷害時，作為為防衛(wèi)違法侵害而采取的行為，構成正當防衛(wèi)。①大法院2002年5月10日宣告2001DO300判決：“在未被認定具備作為現(xiàn)行犯的條件的情況下，若警察欲逮捕或強制帶走拒絕同行者，無法視作合法的公務執(zhí)行，在為免遭逮捕而反抗的過程中對警察施加了傷害的行為作為為擺脫非法逮捕造成的對身體的當前的不正當侵害而采取的行為，符合正當防衛(wèi)，阻卻違法性。”根據(jù)另一個判例，對于打斗的情況，比起為防衛(wèi)受害者的不正當攻擊的情況，將其視作在以相互攻擊的意圖進行打斗的過程中，先受到攻擊后進行對抗而施加傷害的情況更為正當，該加害行為是防御行為，同時也帶有攻擊行為的性質(zhì)，因此原則上不認可正當防衛(wèi)。但是，對于在打斗中斷后再次挑釁并實施另一個加害行為的情況②大法院1957年3月8日宣告4290-18判決：“對于為防衛(wèi)在打斗中止后受害者再次挑起的另一個加害行為而以短刀刺傷對方腹部的行為，應判定為符合正當防衛(wèi)?！保鲈诖蚨分锌深A想的理所當然的程度，使用殺人兇器等的情況下③在打斗中，當搏斗者中的一人的攻擊超出在該搏斗中可預想到的理所當然的程度，使用殺人兇器等時，不得不說這是“不正當侵害”，因此，應允許對此進行正當防衛(wèi)。，可認可正當防衛(wèi)。對于雖然表面上看起來是相互打斗但實際上只是一方當事人單方面地施加違法攻擊，對方為了保護自己脫離這種傷害而以武力作為抵抗手段的情況，只要該行為不被評價為新的積極的攻擊，則具有在社會觀念上可被允許的正當性，違法性阻卻。④大法院2010年2月11日宣告2009DO12958判決：“在相互打斗者之間，攻擊行為和防御行為接連實施，防御行為帶有同時也是攻擊行為的雙面性質(zhì)，一般難以分辨出哪一方當事人的行為符合為防御而采取的‘正當行為’或‘正當防衛(wèi)’。但是，對于雖然表面上看起來是相互打斗但實際上只是一方當事人單方面地施加違法攻擊，對方為了保護自己脫離這種傷害而以武力作為抵抗手段的情況，只要該行為不被評價為新的積極的攻擊，則具有在社會觀念上可被允許的適當性，阻卻違法性。”

3.當前的侵害。僅對當前的侵害認可正當防衛(wèi)，對于過去發(fā)生的侵害或將來發(fā)生的侵害，不認可正當防衛(wèi)。“當前的侵害”是指侵害近在眼前或侵害已經(jīng)開始還未結束。因此，對于在侵害者喪失攻擊的能力或意志之后攻擊侵害者的行為，不被認定為正當防衛(wèi)。并且，當前性并不是要求到達侵害行為開始實施的階段，因此，在到達預備及陰謀階段的最后關頭的階段也可被認可，在到達既遂階段之后，若法益侵害處于持續(xù)的狀態(tài)，當前性也被認可。［4］侵害的當前性與否并不是由被侵害者的主觀意識決定的，而是必須根據(jù)客觀狀況決定。⑤大田地方法院2006年10月18日宣告2006GO合102判決，在平時一直遭受丈夫的持續(xù)性暴力及虐待的被告殺害處于睡眠中的丈夫的案件中，即便肯定社會心理學者的見解 （“虐待或暴力的持續(xù)性再經(jīng)歷”）或長期遭受丈夫的暴力及虐待的被告的特殊心理狀態(tài)，但僅以此為由，難以視作殺害當時客觀上存在對被告等的法益的侵害或危險，因此否定正當防衛(wèi)或緊急避險的成立的案例。由于這種侵害的當前性條件，作為為提前防衛(wèi)將來會重復發(fā)生的侵害的危險而采取的行為的所謂“預防性正當防衛(wèi)”原則上是無法被認可的。⑥但是，作為特別法的“暴力行為等處罰相關法”在刑法總則上制定了未明文規(guī)定正當防衛(wèi)（第21條）的當前性條件的被放寬條件的正當防衛(wèi)規(guī)定（該法第8條），關于與之相關的解釋論等，將在本文三的部分中詳述。

（二）防衛(wèi)意圖

1.主觀正當化因素的需要與否。為使正當防衛(wèi)成立，是否需要防衛(wèi)意圖？關于違法性的實質(zhì)存疑。主觀正當化因素是指實施符合構成條件的行為者認知到或期望自己正在實施正當行為，即被違法性阻卻的行為的內(nèi)心狀態(tài)，可以說是違法性阻卻事由的主觀成立因素。例如，在X懷著殺害A的意圖殺害了A，而在那一瞬間發(fā)現(xiàn)A曾欲殺害X的事實的情況（偶然防衛(wèi)案例）下，雖然滿足了所謂正當防衛(wèi)的客觀條件，但作為保護自己的主觀正當化因素的防衛(wèi)意圖并不存在。在學說上有必需說和無需說。從無需說［5］以結果非法（結果反價值）判斷違法性的立場來看，由于不存在主觀正當化因素，因此即使存在行為非法，也構成違法性阻卻。但是，從必需說的立場來看，論據(jù)有A.《刑法》第21條對“為防衛(wèi)而采取的行為”的規(guī)定意味著需要主觀正當化因素，B.違法性的本質(zhì)在于行為非法，因此，只有存在主觀正當化因素，才能排除行為非法，C.為了完全否定違法性，不僅僅是結果非法，行為非法也必須不存在等。通說為必需說，判例也采取了必需說的立場。①大法院2016年5月12日宣告2013DO115616判決：“若要認可正當防衛(wèi)，必須具備：第一，該行為的動機或目的的正當性。第二，行為的手段或方法的適當性。第三，保護法益與侵害利益的法益均衡性。第四，緊急性。第五，除該行為外不存在其他手段或方法的補充性等條件?！比缤瑯嫵蓷l件由客觀構成條件因素和主觀構成條件因素構成一般，刑法中規(guī)定的個別的違法性阻卻事由也視作由客觀因素和主觀因素構成。例如，為了使某種行為符合正當防衛(wèi)，客觀上必須存在“對自己或他人的當前的不正當侵害”這個狀況，主觀上必須存在防衛(wèi)意圖。②即使存在正當防衛(wèi)狀況，在不存在防衛(wèi)意圖的情況下，則出現(xiàn)所謂“偶然防衛(wèi)”的問題。一般將構成違法性阻卻事由的客觀因素稱為“客觀正當化狀況”，將主觀因素稱為“主觀正當化因素”。只要是以防衛(wèi)意圖為主，即使還存在憎惡、憤怒、復仇等其他動機，也構成正當防衛(wèi)。

2.主觀正當化因素的內(nèi)容。關于主觀正當化因素的具體內(nèi)容，A.認為僅憑對客觀正當化狀況的認知已足夠的見解，B.認為除對客觀正當化狀況的認知外，還需要意圖因素的見解相互對立。前者被稱為認知說，后者被稱為意圖說。判例認為，“為了使正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過度或緊急避險、避險過當成立，必須存在防衛(wèi)意圖或避險意圖”，采取了后者意圖說的立場。③大法院1997年4月17日宣告96DO3376判決。

3.不存在主觀正當化因素的情況的效果。關于缺乏主觀正當化因素的偶然防衛(wèi)的情況，對于其效果，分為A.認為因不存在結果非法而違法性阻卻，判定無罪的無罪說，B.認為存在違法性阻卻事由的客觀條件，行為者在不可實施違法行為的情況下誤認為可實施違法行為，因此，類推適用《刑法》第26條關于不能犯未遂的規(guī)定，C.認為盡管產(chǎn)生了構成條件性結果，視為未遂是不當?shù)?，結果反價值未被消除，因此應當作為既遂犯予以處罰的既遂說。

（三）防衛(wèi)行為的正當性：“正當理由”

防衛(wèi)行為包括使侵害無法再繼續(xù)或解除侵害的所有行為。不只是單純的防守性防衛(wèi)，還包括積極反擊的反擊防御的形態(tài)。④大法院1992年12月22日宣告92DO2540判決：“若要使正當防衛(wèi)成立，必須結合侵害行為侵害的法益的種類、程度，侵害的方法，侵害行為的緩急和防衛(wèi)行為侵害的法益的種類、程度等所有的具體狀況得出防衛(wèi)行為在社會角度為適當行為，作為正當防衛(wèi)的成立條件的防御行為不僅僅是單純的防守性防御，還包括積極反擊的反擊防御的形態(tài)，但該防御行為必須是為防衛(wèi)對自己或他人的法益侵害而采取的具有適當理由的行為?！睙o須要求不存在其他躲避方法。⑤大法院1966年3月5日宣告66DO63判決。但是，為使防衛(wèi)行為被認定為正當防衛(wèi)，必須存在正當理由，因此，防衛(wèi)行為必須處于防衛(wèi)所需的限度內(nèi)①大法院1991年9月10日宣告91DA19931判決?；蛘呔S持在社會觀念上可被允許的程度。②大法院1984年4月24日宣告84DO242判決。關于防衛(wèi)行為是否存在正當理由，結合被侵害行為侵害的法益的種類、程度，侵害的方法，侵害行為的緩急和被防衛(wèi)行為侵害的法益的種類、程度等所有具體狀況作出判斷。③大法院2003年11月13日宣告2003DO3606判決。正當防衛(wèi)是針對當前的侵害的自我保護以及法律秩序維護手段，因此，一般為了認可正當性，只要防衛(wèi)行為是為防衛(wèi)對自己或他人的法益的當前的不正當侵害所必需的行為即可（必需性），并不嚴格要求若不實施防衛(wèi)行為則不存在其他躲避侵害的方法（補充性），或者欲通過防衛(wèi)行為保護的法益比因實施防衛(wèi)行為而侵害的法益更為優(yōu)越（均衡性）。④在《刑法》第22條的緊急避險中，也規(guī)定了“適當性”作為其成立條件，關于處于正對正的關系中的緊急避險的適當性條件，相對更為嚴格地要求補充性和法益的均衡性。此處的必需性是指防衛(wèi)者必須在可選的手段中選擇對侵害者造成最輕微的傷害的手段，且在防衛(wèi)侵害所必需的限度內(nèi)使用。根據(jù)判例，在為保護貞潔和身體而造成舌部切斷傷的案例中，認可正當性，⑤大法院1989年8月8日宣告89DO358判決。但是在一個遭受繼父的強奸行為貞潔被毀后持續(xù)被迫發(fā)生性關系的被告以菜刀刺中處于睡眠中的繼父的心臟將其殺害的案例中，否定正當性。⑥大法院1992年12月22日宣告92DO2540判決。

（四）對正當防衛(wèi)的社會倫理限制

1.“社會倫理限制”的討論背景。關于正當防衛(wèi)，原則上只要認定必需性即可，不要求補充性或法益均衡性，因此屬于強力的自我保護及法律秩序維護的手段。在強調(diào)個人的自由和權利的近代初期，正當防衛(wèi)被認為過于寬泛。

進入20世紀后，出于對這種極端的自由主義以及個人主義的反省，德國和日本強烈提出必須基于社會倫理的觀點適當限制正當防衛(wèi)的范圍的主張。在德國，從所謂的“水果盜竊犯案例”⑦“水果盜竊犯案例”源于德國的Buri對于若要徹底貫徹“法無須向非法讓步”的法諺，將會得出若不存在其他方法，甚至可以用槍射殺拎著破爛褲子逃跑的盜竊犯或欲吃偷來的水果的孩子這一結論的批判。中可見，基于從社會倫理的角度來看過度擴展正當防衛(wèi)并不理想的主旨，轉向了限制正當防衛(wèi)的方向，這種變化在立法論上促成了在1925年以及1927年的德國《刑法》修訂案中將正當性規(guī)定為一種條件。［6］但是，這種立法試圖存在一刀切地限制正當防衛(wèi)的可能性，因此最終未能實現(xiàn)立法化，德國的學說以現(xiàn)行法⑧德國《刑法》第32條：“a.對于被視為正當防衛(wèi)的行為，阻卻違法性。b.正當防衛(wèi)是為防御對自己或他人的當前的不正當攻擊所必需的防衛(wèi)行為”。為基礎，從社會倫理的觀點展開了在個別案例中例外地限制正當防衛(wèi)的理論，促成了在解釋論上的采納。［7］

日本也受到德國的影響，在1927年《刑法》修訂預備草案和1931年修訂《刑法》臨時案（總則篇）中規(guī)定了正當性條件，但在實際立法中未能實現(xiàn)。然而，學說和判例展開了現(xiàn)有的日本刑法上的“逼不得已而采取的行為”的條件⑨日本《刑法》第36條第1款：“對于為防衛(wèi)自己或他人的權利而逼不得已對緊急的不正當侵害采取的行為，不予以處罰。”同時包含必需性和正當性的含義的解釋論。

2.韓國的“正當性”條件與“社會倫理限制”的關系。韓國在1953年制定現(xiàn)行刑法時受到這種思潮的影響，為了從社會倫理的觀點確保正當防衛(wèi)的限制可能性，將“正當性”規(guī)定為正當防衛(wèi)的條件。①可以確認的是，最早在1951年4月13日，為制定刑法，國會提出的法典編纂委員會草案以及政府草案（在法典編纂委員會草案的基礎上追加通奸罪雙罰規(guī)定條文）第12條規(guī)定“對于為防衛(wèi)對自己或他人的法益的當前的侵害而采取的必要行為，不予以處罰。當防衛(wèi)行為超出必要的程度時，可酌情減輕或免除刑罰”，未規(guī)定現(xiàn)行法律規(guī)定中的“正當性”條件，而是僅規(guī)定了“必要性”條件。但是，法制司法委員會確定了提出“正當性”條件比“必要性”條件更為妥當?shù)男抻啺?，?953年制定的刑法中將“正當性”條件明文化。這種主旨可通過記錄現(xiàn)行刑法制定時的刑法審議過程的國會速記記錄等進行確認。主導1953年《刑法》制定的議員嚴詳燮在當時的國會全體會議中發(fā)言：“原本關于正當防衛(wèi)，可采取為防衛(wèi)自己的權利所需的任何行為。（中略）例如，一塊手表被盜時，（中略）即使射殺對方，也處于正當防衛(wèi)的范圍內(nèi)。（中略）但是，當時至少為阻止一塊手表被盜而采用其他的方法，采用不射殺對方的方法（中略）以我們的常識來看，不該為了一塊手表而殺人，這就出現(xiàn)了正當性的問題?！保?］

對于社會倫理限制在體系上的地位，有觀點認為這是區(qū)別于正當性的另一個條件，但多數(shù)說認為其包含于正當性的內(nèi)容中。在社會倫理的觀點上，正當防衛(wèi)受到限制的案例有：A.像身心障礙者、醉酒者等這樣，雖然違法但阻卻責任的侵害的情況，B.夫妻、親屬等具有親密關系者之間的侵害的情況，C.輕微的侵害的情況，D.防衛(wèi)行為者誘發(fā)攻擊的情況等。

四、防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)

（一）防衛(wèi)過當

1.概念?！缎谭ā返?1條第2款②第21條第2款：“當防衛(wèi)行為超出一定程度時，可酌情減免或免除刑罰?！钡姆佬l(wèi)過當是指雖然是為了防衛(wèi)當前的不正當侵害而采取的行為，但超出一定程度的情況。即是指因超出程度而不認可正當性的情況。③大法院1985年9月10日宣告85DO1370判決：“無理由地遭受群毆的被告在難以再躲避的情況下，為了進行防御而胡亂揮動鎬柄，導致其中一人死亡，對其余人造成傷害，這顯然超出了反擊行為的一定程度，構成防衛(wèi)過當?！狈佬l(wèi)過當成為可減輕或免除刑罰的任意減免事由。為使防衛(wèi)過當成立，必須具備除“正當理由”以外的其他正當防衛(wèi)的所有條件。

2.法律效果。對于成為任意減免事由的理由有：A.非法的減少乃至抵消說，B.非法及責任的減少乃至抵消說，C.責任的減少乃至抵消說，D.非法及責任的減少和預防性處罰的必要性等。在刑罰的減免以及刑罰免除的情況下，以犯罪本身的成立為前提。

3.第3款的防衛(wèi)過當：犯罪不成立。當防衛(wèi)過當是在夜間等令人不安的狀態(tài)下出于恐懼、驚愕、興奮或慌亂而實施時，不予以處罰（第21條第3款）。在韓國《刑法》中，“不予以處罰”這個表達通常意味著不構成犯罪。在這樣的情況下犯罪不成立的理由在于，雖然視作非法減少，但一般不存在對合法行為的期待可能性，因而視作責任阻卻。

從立法史的角度來看，第3款規(guī)定的防衛(wèi)過當不存在于刑法制定時的政府草案中，而包含于國會法制司法委員會的修訂案中而被立法化。根據(jù)修訂案的提案意見，將其說明為適用于當超出正當范圍時無法滿足第1款的正當防衛(wèi)的條件，但即使是在這樣的情況下，鑒于當時社會狀況存在強盜盛行等各種社會性不安成分的情況或深夜令人不安的狀態(tài)，任何人都會在這樣的狀況下采取防衛(wèi)行為者的行為的情況的規(guī)定。［9］反對意見提出，對此已經(jīng)在第2款中制定了超出正當性時可減輕或免除刑罰的規(guī)定，為何還需要追加第3款，但基于根據(jù)罪刑法定主義原則細分規(guī)定明示不成立的方向這個回答，新設被通過。［10］

（二）假想防衛(wèi)

1.概念。假想防衛(wèi)是指在客觀上不具備正當防衛(wèi)條件的情況下誤認為具備而實施防衛(wèi)的情況。一般是指對正當防衛(wèi)的前提事實的錯誤，即雖然知道正當防衛(wèi)在法律上的成立條件，但在不存在滿足正當防衛(wèi)的客觀條件的事實的情況下誤認為存在滿足條件的事實而采取防衛(wèi)行為的情況。例如，將進入自家前院的郵遞員誤認為盜竊犯而施加暴力的情況。

2.法律效果。假想防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)，因此不是違法性阻卻。但是，因符合這種假想防衛(wèi)，即存在關于違法性阻卻事由的前提事實錯誤的情況，關于其處罰，隨著對這種錯誤的評價而產(chǎn)生不同的結論。

假想防衛(wèi)與假想避險、假想自救行為一樣，被認識為介于事實錯誤（《刑法》第15條）和法律錯誤（《刑法》第16條）中間的一種錯誤狀態(tài)。圍繞著是重視對事實判斷的錯誤而認可過失犯的效果，還是重視對法律評價的錯誤而視為法律的錯誤，不同的見解呈對立狀態(tài)。具有代表性的有：A.將包含關于違法性阻卻的前提事實的錯誤在內(nèi)的與違法性相關的所有錯誤均視為法律的錯誤的嚴格責任說，B.認為違法性阻卻事由的前提事實的錯誤與一般的法律錯誤不同，視作存在事實關系的錯誤，欲認定過失犯的責任的限制責任說。

3.假想防衛(wèi)過度。假想防衛(wèi)超出一定程度且不存在正當理由的情況被稱為假想防衛(wèi)過度。即是指假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過度結合的情況。關于是將假想防衛(wèi)過度視為假想防衛(wèi)，還是視為防衛(wèi)過度，不同的觀點也呈對立狀態(tài)。防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)以及假想防衛(wèi)過度都被認定違法性，因此向行為者追究怎樣的責任成為一個問題。關于此，存在：A.與假想防衛(wèi)等同看待，必須按照嚴格責任說進行處理的見解，B.將認知到過當性的狹義的假想防衛(wèi)作為防衛(wèi)過當處理，將因錯誤而超出一定程度的廣義的假想防衛(wèi)與假想防衛(wèi)等同處理的見解。

五、比較法的討論以及最近的立法動向

此處作為比較法的討論，以在刑法史上與韓國相關的德國和日本，以及被視為比較刑法研究的對象的中國為對象，當然再加上韓國，介紹推進關于正當防衛(wèi)的新的法律修訂的內(nèi)容。

（一）韓國、德國、日本的刑法上的正當防衛(wèi)規(guī)定的比較

從法系調(diào)查的角度來看，現(xiàn)行的韓國刑法與德國刑法以及日本刑法密切相關。韓國與日本是在19世紀以后繼承了大陸法系的法律體系，關于刑法及其學說，可以說韓國、德國、日本三個國家存在很多基本類似的部分。比較三個國家的刑法上關于正當防衛(wèi)的規(guī)定如下表所示，規(guī)定的文句本身在大框架上是相似的，對成立條件的解釋也類似。但是，韓國刑法上的正當防衛(wèi)的情況中將“正當理由”明文規(guī)定為成立條件這一點（第1款），以及規(guī)定了雖為防衛(wèi)過當，但在特殊情況下不處罰的例外情況這一點（第3款）尤其與德國刑法形成對比。日本刑法中也不存在防衛(wèi)過當?shù)牟惶幜P規(guī)定，但通過“逼不得已而實施的行為（やむを得ずにした行爲）”這樣的語句的解釋導出了正當性條件。日本的判例將其視作意味著“反擊行為作為對侵害的防御手段具有正當性”。①日本最高裁判所判決昭和24818刑集3巻9號1465頁。

如上所述，關于未明文要求“正當性”條件的德國刑法，以“社會倫理限制”的法理這個解釋論防止極度喪失法益均衡性的防衛(wèi)行為被擴展為正當防衛(wèi)，②德國的正當防衛(wèi)權經(jīng)歷了這種變化的路程，因此，“現(xiàn)代德國的正當防衛(wèi)權的推移被稱為社會倫理層面的限制的歷史”。這與在實定法中將正當性條件明文化的韓國的情況相比，改變了解釋論的前提。

作為實際案例的比較，在德國的判例中，關于打斗的狀況，在以木棍攻擊的受害者擊打了被告的大腿，因路滑摔倒木棍掉落，此時被告以刀刃長24cm的長刀刺入欲起身的受害者的左胸將其殺害的案件中，肯定了被告的正當防衛(wèi)。③BGH，Urteilvom 9.8 2005-1StR99/05（NStZ2006，152）。關于這種德國判例的態(tài)度，若在韓國或日本，由于受害者處于摔倒且掉落木棍的狀態(tài)，因此沒有理由實施以刀刺胸口造成致命傷的程度的防御行為，因而否定正當防衛(wèi)的可能性很高，由此形成對比。［11］

（二）中國和韓國的正當防衛(wèi)規(guī)定的比較：中國《刑法》第20條的正當防衛(wèi)

中國《刑法》第20條關于正當防衛(wèi)作出了規(guī)定，如下表所示，與韓國《刑法》第21條相比，A.明文規(guī)定了對“國家和公共的利益”的正當防衛(wèi)（中國《刑法》第20條第1款），B.與將防衛(wèi)過當規(guī)定為任意減免事由的韓國刑法不同，中國刑法將其規(guī)定為必要減免事由（同條第2款），并且制定了“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”（同條第3款）的規(guī)定，關于正當防衛(wèi)認可“無限防衛(wèi)權”，［12］這一點存在差異。

該規(guī)定的特征在于存在上述狀況的情況下，即使正當防衛(wèi)行為者故意殺害非法侵害人，也屬于防衛(wèi)權的行使，不得處罰，［13］這一點與韓國刑法中非常限制性地肯定正當防衛(wèi)這一點形成對比。

（三）作為特別法的《暴力行為等處罰相關法》第8條的正當防衛(wèi)成立條件的放寬

1.意義。1961年6月，制定了《暴力行為等處罰相關法》（以下簡稱為《暴力行為處罰法》），與《刑法》第21條的正當防衛(wèi)相比，出現(xiàn)了確定正當防衛(wèi)成立的新的立法形態(tài)。當時該法第8條規(guī)定：“對于在犯下本法規(guī)定的罪者以兇器或其他危險物品等加害或欲加害他人時，為對此進行預防或防衛(wèi)而采取的行為，不予以處罰?！雹佻F(xiàn)行《暴力行為處罰法》（2016年1月6日部分修訂法律第13718號）第8條：“對于在犯下本法規(guī)定的罪者以兇器或其他危險物品等加害或欲加害他人時，為對此進行預防或防衛(wèi)而采取的行為，不予以處罰?！标P于上述立法，鑒于在實際案件中嚴格地解釋正當防衛(wèi)規(guī)定，上述正當防衛(wèi)的情形不易實現(xiàn)，為保護市民的生命、身體等免遭違反暴力行為處罰法的犯罪行為的侵害而拓寬正當防衛(wèi)的范圍可以說是本條的主旨。［14］因此，該規(guī)定是鑒于經(jīng)常發(fā)生集體性的習慣性的暴力行為等，危害較大，旨在使個人在面對這種侵害時能夠比刑法上的正當防衛(wèi)更寬泛地行使自衛(wèi)權的特別規(guī)定，優(yōu)先于刑法第21條。［15］

《暴力行為等處罰相關法》第8條（正當防衛(wèi)等）

①對于在犯下本法規(guī)定的罪者以兇器或其他危險物品等加害或欲加害他人時，為對此進行預防或防衛(wèi)而采取的行為，不予以處罰。

②在第1款的情況下，當防衛(wèi)行為超出一定程度時，減輕刑罰。

③在第2款的情況下，當該行為是在夜間等令人不安的狀態(tài)下出于恐懼、驚愕、興奮或慌亂而實施的行為時，不予以處罰。

2.與《刑法》第21條的正當防衛(wèi)的差異。與刑法總則上的正當防衛(wèi)相比，當前性的條件被放寬了，并且，在欲加害他人時，為了對此進行預防而采取的行為也被認定為正當防衛(wèi)，明示了預防性防衛(wèi)行為也被允許。［16］但是，在對違法性阻卻的例外事由的限制性解釋上，必須僅限在從時間上和空間上來看，將來發(fā)生攻擊的可能性非常高的情況下認可預防性防衛(wèi)行為。［17］另外，《暴力行為處罰法》第8條未明示防衛(wèi)行為必須存在正當理由。但是，在解釋論上，《暴力行為處罰法》第8條第2款將超出一定程度的情況規(guī)定為防衛(wèi)過當，因此，應當視為該法上的正當防衛(wèi)也在未脫離正當性的范圍內(nèi)被認可。［18］

對于《暴力行為處罰法》第8條第2款的防衛(wèi)過當?shù)那闆r，規(guī)定應當減輕刑罰，這與刑法總則上的防衛(wèi)過當屬于任意減免事由這一點存在差異。

（四）最近的國會立法動向

如上所述，在韓國，正當防衛(wèi)在現(xiàn)行刑法上被作為正當性條件明文化等，與其他國家相比，其成立范圍相對更受限制，不僅如此，關于實際司法實務中的法律適用，法院嚴格解釋正當性及當前性條件，受到了在認可正當防衛(wèi)方面表現(xiàn)出極度消極的態(tài)度的否定評價。這一點尤其是與廣泛認可正當防衛(wèi)的美國的案例形成對比，其改善的必要性也被提出，關于這種改善的主張不僅僅出現(xiàn)在學術的層面，還基于對實際法律適用案例的輿論被作為社會性要求提出。

1.“家庭暴力犯罪的處罰等相關特例法”上的正當防衛(wèi)特例規(guī)定新設案。在韓國社會引起對正當防衛(wèi)適用與否爭論的最具代表性的案例可以說是對持續(xù)性家庭暴力的抵抗案例。作為實際審判案例，在家庭內(nèi)受到持續(xù)性暴力的妻子掐住在離婚后醉酒攜兇器鬧事的過程中踩到灑在地板上的酒而滑倒的前夫的脖子將其殺害的案件［19］中，大法院確定了對以殺人嫌疑被起訴的被告（44歲，女）宣告2年徒刑的原審判決。受害者雖然已經(jīng)處于離婚的狀態(tài)，但剛出教導所無處可去，于是找到前妻和子女同住，被告方主張被告的行為符合為了保護自己和子女免遭前夫反復的暴力和殺害威脅而采取的正當防衛(wèi)。

根據(jù)一審判決，“（受害者）摔倒在地，侵害行為告一段落，至少在該階段無法視為存在作為正當防衛(wèi)的條件的‘當前的不正當侵害’”，否定了正當防衛(wèi)的成立。并且，“殺人無法說是解決家庭暴力問題的唯一方法”，正當性也未被認可。對于被告方的心神微弱主張，判定“較為明了地記得作案前后的狀況，也不屬于心神微弱”，宣告了2年徒刑。原審（二審）也與一審相同，認為被告的行為無法構成正當防衛(wèi)。但是，判斷被告“因長期遭受家庭暴力而患上創(chuàng)傷后應激障礙以及重度抑郁癥，在心神微弱的狀態(tài)下犯下罪行”，認可了心神微弱，但量刑與一審相同，維持2年徒刑。

與之相關的國會的立法案有在第19屆國會中以議員立法形式提出的“家庭暴力犯罪的處罰等相關特例法”的部分修訂法案①議員鄭春淑（音）代表提議，國會議案編號10629。。

《新設》第3條第2款（正當防衛(wèi)等）

①對于在以家庭暴力反復、持續(xù)地實施對受害者的生命、身體、性自主決定權的明顯侵害的家庭暴力行為者實施或欲實施家庭暴力犯罪時，為對此進行預防或防衛(wèi)而采取的行為，不予以處罰。

②在第1款的情況下，當預防或防衛(wèi)行為超出一定程度時，可酌情減輕或免除刑罰。

③在第2款的情況下，當該行為是在夜間等令人不安的狀態(tài)下出于恐懼、驚愕、興奮或慌亂而實施的行為時，不予以處罰。

④偵查機關和法院為了運用第1款至第3款而進行偵查或調(diào)查、審理時，必須考慮以下各事項：

a.家庭暴力行為者與實施預防或防衛(wèi)行為者等家庭成員之間關系的進行過程；

b.家庭暴力對第1項中的家庭成員造成的累積性的心理及經(jīng)濟影響等所有影響；

c.受家庭暴力影響的人際關系的一般特性及作用（包括可造成與家庭暴力行為者分離的結果）；

d.暴力對處于或曾處于受家庭暴力影響的人際關系中的人造成的心理、社會、文化、經(jīng)濟影響。

⑤偵查機關和法院進行第4款中的偵查或調(diào)查、審理時，可向精神健康醫(yī)學科醫(yī)生、心理學者、社會學者、社會福利學者或其他相關專家中被認可具有對家庭暴力的專業(yè)經(jīng)驗和見識者征詢意見。

⑥偵查機關和法院進行第4款中的偵查或調(diào)查、審理時，必須考量第5款中的意見征詢結果。

上述修訂法案在該法第3條第2款中規(guī)定了關于正當防衛(wèi)的特別規(guī)定。該法案的正當防衛(wèi)規(guī)定與上述《暴力行為等處罰相關法》第8條的正當防衛(wèi)規(guī)定類似，分為三種類型：正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、不可罰的防衛(wèi)過當。尤其是將正當防衛(wèi)條件規(guī)定為“為了預防或防衛(wèi)”，放寬了當前性條件，這是最大的特征。②該修訂案被評價為吸收了對于7年間遭受家庭暴力的被虐待女性殺害加害者，接受了主張被虐待癥候群的專家的證詞，認可了正當防衛(wèi)的美國的Kelly判決〔State v.Kelly，478 A.2d 364（1984）〕的主旨。即與美國的Kelly判決關于被虐待女性在危險正在發(fā)生的時刻為了不使該危險惡化而隱忍，隨后在可反擊的休止期實施武力，因此不是在侵害“當時”，而是在“可反擊的時刻”采取防衛(wèi)行為的家庭暴力的特殊性的考量類似，為“預防”的防衛(wèi)行為也被擴展為正當防衛(wèi)。另外，法案中未對正當防衛(wèi)規(guī)定“正當性”的條件。但在第2款以及第3款中規(guī)定了防衛(wèi)過當，因此必須判斷怎樣的狀況“超出預防或防衛(wèi)行為的程度”。最終，在法院判斷這種行為的過當與否的過程中，實質(zhì)上作出對正當性的判斷的可能性很高。并且，在程序法上規(guī)定了偵查機關和法院的偵查以及調(diào)查、審理過程中必須考慮的事項，這也是特別的部分。

2.刑法上新增的“正當防衛(wèi)推定條款”。因否定正當防衛(wèi)的成立而引起社會性爭議的案件又稱“小偷腦死亡案件”。即為2014年3月，凌晨3點左右回家的屋主（20歲，男性）發(fā)現(xiàn)了侵入位于住宅區(qū)的其家中的小偷（50多歲），于是以拳頭多次擊打其面部，并以折疊式的鋁合金晾衣架多次砸擊，導致其陷入腦死狀態(tài)并死亡（于同年12月25日在醫(yī)院死亡）的案件。一審法院表示，“嚴重擊打未曾抵抗欲逃跑的受害者的頭部使其陷入植物人狀態(tài)的行為超出了防御行為的限度”，不屬于正當防衛(wèi)，也不屬于防衛(wèi)過當，宣告了徒刑1年6個月的實刑。①該案件判決的內(nèi)容引用了當時的媒體報道。參照每日中央2014年10月27日報道：“小偷腦死案件判決爭議日漸發(fā)酵……怎么回事？ 沖擊”等。之后，2016年1月，上訴審宣告了徒刑1年6個月，緩刑3年，2016年5月，在上訴審中大法院也一樣否定了正當防衛(wèi)，認定了傷害致死罪，確定了宣告徒刑1年6個月，緩刑3年的原審判決。②2016年5月1日宣告2016DO2794判決。

以該案件為契機，在刑法上新設將侵入住宅犯下的一定的犯罪類型推定為正當防衛(wèi)的條款的法案在19屆國會中以議員立法的形式被提出。③議員樸民植（音）代表提議，國會議案編號1912476。

《新設》刑法第21條第2款（正當防衛(wèi)的推定）

對于符合以下任意一項的行為，推定為符合第21條第1款正文的行為。

①對夜間侵入有人的住宅、建筑物或房屋的行為進行防衛(wèi)的行為。

②對對人的身體施加暴力的行為進行防衛(wèi)的行為。但挑動暴力行為或率先施加暴力的情況除外。

③對習慣性地傷害符合以下任意一目的人的身體或對其施加暴力的行為進行防衛(wèi)的行為：

a.配偶（包括事實上存在婚姻關系者，下同）或曾經(jīng)的配偶；

b.與自己或配偶存在或曾經(jīng)存在直系親屬關系（包括實際上的養(yǎng)親子關系）者；

c.存在或曾經(jīng)存在繼父母與子女的關系或嫡母與庶子的關系者；

d.同住的親屬。

④對符合第297條或第297條-2的罪的行為進行防衛(wèi)的行為。

該法案總括性地規(guī)定將“對夜間侵入有人的住宅、建筑物或房屋的行為進行防衛(wèi)的行為”推定為《刑法》第21條第1款的正當防衛(wèi)。并且，除上述防衛(wèi)行為外，為防衛(wèi)“對人的身體施加暴力的行為”或對配偶或直系親屬等“習慣性地傷害人的身體或對其施加暴力的行為”而采取的行為也被推定為正當防衛(wèi)。這是為了解決此前法院過于狹義地解釋“正當性”條件的問題，選擇了在法律上制定明文規(guī)定，規(guī)定將特定狀況的防衛(wèi)行為“推定”為正當防衛(wèi)的方式的立法案，但是，這是總括性地阻卻一定的防衛(wèi)行為的違法性的超出常規(guī)的立法方式，在這一點上存疑，不僅如此，還存在列舉的防衛(wèi)行為本身的范圍也是極其寬泛，其概念也不明確的問題。并且，排除了法院對刑法上的違法性阻卻事由的司法判斷這一點也是問題所在。［20］