中國“外商投資法”的制度創(chuàng)新

陳斐　梁俊豪

摘? 要：2019年3月15日表決通過了《外商投資法》，這是中華人民共和國為管理外商投資所設(shè)立的基礎(chǔ)性、指導(dǎo)性的法律，同時也是中國在不斷探索外商投資管理中所長期推進(jìn)不斷改革的重要成果。外商投資法是由“三資企業(yè)法”基礎(chǔ)上發(fā)展而來，對之前局限的、不完整的制度進(jìn)行了法規(guī)調(diào)整，我們從中可以看出其中的制度創(chuàng)新。

引言

《中華人民共和國外商投資法》（簡稱“《外商投資法》”）的出臺建立在我國四十余年對外開放的基礎(chǔ)之上。早在二十世紀(jì)七八十年代，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下統(tǒng)稱“三資企業(yè)法”）陸續(xù)發(fā)布實(shí)施，中國外商投資管理體制基本形成。但隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，三資企業(yè)法出現(xiàn)了很多不相符現(xiàn)實(shí)需求的地方。因此，2014年商務(wù)部根據(jù)“十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃”和“國務(wù)院2014年立法工作計(jì)劃”啟動了“三資企業(yè)法”修改工作，直至2019年3月15日《外商投資法》的表決通過，正式宣告這部外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律落地。這一法律將取代原有的三部外商投資企業(yè)法，成為我國促進(jìn)、保護(hù)、管理外商投資的基礎(chǔ)性法律。

“外商投資法”制度創(chuàng)新之處：

1、安全審查制度

為了國家安全、社會穩(wěn)定，各個國家都會對外商投資進(jìn)行安全審查，但對于國家安全的定義和范圍一直存有爭議，目前似乎已經(jīng)成為了貿(mào)易保護(hù)主義的借口。因此，我國如何建立外商投資的安全審查制度，既積極維護(hù)全球多邊貿(mào)易自由體系，又對本國國家安全提供制度保障，需要進(jìn)一步進(jìn)行思考?！锻馍掏顿Y法》僅僅在第三十四條做了原則性的規(guī)定，預(yù)計(jì)還需要后續(xù)的配套規(guī)定予以明確。

2、強(qiáng)化征收保護(hù)和經(jīng)常項(xiàng)目流通自由

我國作為以公有制為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的社會主義國家，如何讓外商放心在中國進(jìn)行投資，必須面對和解決政府征收風(fēng)險是跨國投資的重大風(fēng)險之一。對于企業(yè)所擔(dān)憂的征收問題，《外商投資法》中的第二十條明確規(guī)定：“國家對外商投資不實(shí)行征收;在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益需要對外商投資實(shí)行征收的，應(yīng)當(dāng)依照法定程序進(jìn)行，并給予公平、合理的補(bǔ)償”。該條從原則上明確了不對外資企業(yè)進(jìn)行征收，即便是特殊情況下的征收，也應(yīng)當(dāng)并且給予公平、合理的補(bǔ)償。另外，外商投資另一個所關(guān)心的核心問題即是企業(yè)經(jīng)營的出資、利潤、資本收益等是否能自由的匯出。對于這一問題，《外商投資法》第二十一條規(guī)定：“外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)、依法獲得的補(bǔ)償或者賠償?shù)?，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入或者匯出”。從立法層面上保護(hù)外商投資經(jīng)常性項(xiàng)目的自由流通。

3、禁止強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓

近年來，強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓是一些國家對我國頗多指責(zé)的方面。對此問題，《外商投資法》第二十二條規(guī)定：“國家保護(hù)外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。外商投資過程中技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”。該條強(qiáng)調(diào)技術(shù)合作是完全的市場行為，由投資各方協(xié)商確定，任何行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得干預(yù)，使技術(shù)合作成為自由。

4、政府承諾與投訴機(jī)制

在招商引資實(shí)踐當(dāng)中，某些地方政府為了招商引資的成績，多次出現(xiàn)過做出超過法定權(quán)限的優(yōu)惠措施的不良現(xiàn)象。另外，一些地方發(fā)生領(lǐng)導(dǎo)更換，或承諾違法被上級部門糾正時，地方政府原來的承諾又會出現(xiàn)無法兌現(xiàn)的現(xiàn)象。對于這兩方面的問題，《外商投資法》一方面對中央和地方政府制定投資促進(jìn)政策提供法律依據(jù)，另一方面強(qiáng)化了對制定涉及外商投資規(guī)范性文件的約束?！锻馍掏顿Y法》第十三條規(guī)定：“國家根據(jù)需要，設(shè)立特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域，或者在部分地區(qū)實(shí)行外商投資試驗(yàn)政策措施，促進(jìn)外商投資，擴(kuò)大對外開放”。第十四條規(guī)定：“國家根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展需要，采取優(yōu)惠措施，鼓勵和引導(dǎo)外國投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資，并可以依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的規(guī)定給予優(yōu)惠”。

5、外資信息報(bào)告制度

《外商投資法》第三十三條規(guī)定國家建立外商投資信息報(bào)告制度。在2015年《外國投資法》草案征求意見稿中，該項(xiàng)制度用了整整一章共二十五條進(jìn)行規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》通過實(shí)施后，外資信息報(bào)告制度預(yù)計(jì)將有更詳細(xì)的規(guī)定出臺。信息報(bào)告制度涵蓋內(nèi)容較廣，預(yù)計(jì)將包括首次報(bào)告、變更報(bào)告和定期報(bào)告。首次報(bào)告和變更報(bào)告可能將部分替代目前外商投資企業(yè)設(shè)立與變更備案制度的功能，定期報(bào)告類似于目前的外商投資企業(yè)聯(lián)合年報(bào)制度。報(bào)告事項(xiàng)可能比目前的備案信息更加簡化。《外商投資法》規(guī)定報(bào)告內(nèi)容與范圍按照確有必要、嚴(yán)格控制的原則確定。

討論

《外商投資法》確立了新形式下對外開放基本制度框架和規(guī)則，是新體系建設(shè)的開始。但《外商投資法》中很多的原則性規(guī)定和要求需要由后續(xù)的實(shí)施條例以及更詳細(xì)的規(guī)章制度和地方性法規(guī)來最終細(xì)化實(shí)施。特別地，為徹底貫徹“內(nèi)外資一致”的原則，需要各級立法機(jī)關(guān)盡快梳理現(xiàn)有法律法規(guī)以及各類規(guī)范性文件。在準(zhǔn)入階段，在負(fù)面清單以外，針對各類外商投資（包括新設(shè)和并購）的實(shí)質(zhì)性限制和要求，需要進(jìn)一步放開，給予外國投資者更大自主權(quán);在準(zhǔn)入后的運(yùn)營階段，除確有必要由法律和行政法規(guī)規(guī)定的特殊要求外，刪除所有針對外商投資企業(yè)的額外要求和限制，避免形成新的外資準(zhǔn)入限制?？梢韵胍姡锻馍掏顿Y法》的實(shí)施以及三資企業(yè)法的廢止，將導(dǎo)致對在過往數(shù)十年間基于舊監(jiān)管思路制定的各類法規(guī)的大規(guī)模調(diào)整和清理。相較之前因注冊資本制改革以及實(shí)行負(fù)面清單制度引起的法規(guī)“大掃除”，《外商投資法》所帶來的法規(guī)體系重塑將是一項(xiàng)更為浩大的工程。一方面，更加寬松的制度環(huán)境為各類創(chuàng)新投資和交易安排提供了空間，架構(gòu)和條款設(shè)計(jì)可以更加符合市場規(guī)律;另一方面，也需要法律工作者盡快熟悉新形態(tài)的外資管理制度，思考如何合理地運(yùn)用新規(guī)則，切實(shí)地讓廣大投資者以及外商投資企業(yè)享受到改革開放的制度紅利。

參考文獻(xiàn)

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