以中國實踐為基礎推動WTO改革和投資便利化談判
——基于自貿試驗區(qū)視角

張 磊

（上海對外經貿大學貿易談判學院，WTO講席中國研究院，WTO亞太培訓中心，上海 200336）

一、WTO危機與投資改革

在2020年1月達沃斯論壇期間，歐盟與其他16個世界貿易組織（WTO）成員發(fā)表聯合聲明稱，將基于WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第25條，設立《多方臨時上訴仲裁安排》（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement，MPIA）。3月27日，中國、歐盟和其他10多個WTO成員聯合發(fā)表部長聲明，決定在WTO建立多方臨時上訴仲裁安排。2020年4月30日，中國、歐盟和其他17個WTO成員正式向WTO提交通知，共同建立多方臨時上訴仲裁安排以維持WTO爭端解決機制在上訴機構停擺期間的正常運轉。①本次提交上訴仲裁安排的WTO成員包括：澳大利亞、巴西、加拿大、中國、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、歐盟、危地馬拉、中國香港、冰島、墨西哥、新西蘭、挪威、巴基斯坦、新加坡、瑞士、烏克蘭和烏拉圭。該臨時上訴仲裁安排基于《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第25條規(guī)定的仲裁程序，期以推動恢復WTO爭端解決機制上訴機構的工作。作為WTO中負責裁決成員間貿易爭端的“最高法院”，WTO爭端解決機構由于其重要性而被譽為“WTO皇冠上的明珠”。也正是由于爭端解決機制特別是上訴機構的存在，WTO得以保障其協定的落實和執(zhí)行。自1995年WTO成立以來，在WTO爭端解決機制受理的案件中，有近乎一半由上訴機構做出裁決，并得到了應有的尊重和執(zhí)行，上訴機構裁決的約束性可見一斑。此前，美國長期批評WTO上訴機構對解決一項爭端并無必要的問題發(fā)表咨詢意見或附帶意見，也以此為理由阻撓上訴機構成員的連任和遴選工作。①2016年5月，美國首次以上訴機構超越權限發(fā)表咨詢意見為由，反對時任上訴機構成員張勝和（韓國籍）連任。自此以后，美國以上訴機構發(fā)表咨詢意見作為核心理由之一，持續(xù)阻撓上訴機構成員的遴選工作。這也直接導致了上訴機構的停擺。自印度籍成員Ujal Singh Bhatia和美國籍成員Thomas R. Graham完成任期以來，現上訴機構成員僅剩1人，WTO爭端解決機制已實質性進入停擺階段。

同時，在WTO的最核心職能貿易談判方面，在WTO成立至今的20多年里，雖然“票決一致”機制一直存在，但并未有過顯見的付諸實踐的記錄可言，相反更多采用的是“協商一致”原則。然而，隨著WTO成員的逐步增加，成員間利益的多樣性上升，“協商一致”原則的執(zhí)行變得越來越困難，這直接造成了議題數量的下降以及由于時間跨度過長造成的政策時效性下降等方面的問題。另外，在WTO的透明度職能方面，其明確要求各成員通過貿易政策審議機制將現行的與貿易有關的法律與所采取的措施通報WTO，使其貿易政策透明化。②參見世界貿易組織（WTO）官網中對于WTO職能的定義。https://www.wto.org/english/thewto_e/ whatis_e/what_we_do_e.htm。然而，WTO各委員會對各成員貿易政策的監(jiān)督職能弱化。綜上所述，WTO的3個重要職能均已面臨亟需嚴肅對待的危機，多數WTO成員因此贊成對WTO進行必要改革。

部分WTO成員先后提出了WTO改革的倡議或提案。然而，通過對各成員改革倡議或提案的梳理發(fā)現，爭端解決機制等程序性改革并非WTO改革的難點和重點，真正的分歧在于對國有企業(yè)的歧視對待、發(fā)展中國家的認定和退出、補貼問題、強制技術轉讓問題以及公平市場等問題。此外，對于外資準入等涉及國際投資領域的議題，中國與歐美等成員亦均認同應進行必要的改革。同時，由于WTO專注于成員間的貿易問題及其爭端，在已達成的協議當中僅有《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMs）和《服務貿易總協定》（GATS）所定義的模式3情形下涉及到成員之間的投資問題，進一步的投資議題存在著較大的談判空間。表1列示了WTO改革的有關重大事件。

二、堅持以WTO為首選平臺推進投資便利化和自由化

雖然目前也存在包括《關于解決各國與其他國家國民之間投資爭端的公約》《多邊投資擔保機構公約》以及TRIMs等多邊國際投資規(guī)則，但不可否認的是，隨著近年來經濟全球化的逐步深入，當前國際投資體系仍處于零散狀態(tài)，全球范圍內大致存在著超過3,300個多邊或雙邊投資條約，且投資條約間的投資者保護程度和市場開放規(guī)定程度均不盡相同。這些投資條約所組成的國際投資規(guī)則體系的復雜多樣性極易形成類似“意大利面碗”效應的交錯。過多的區(qū)域投資協定帶來的條款繁雜和體系碎片化制約了全球投資的進一步發(fā)展。因此，國際社會需要一個能夠進行有關國際投資規(guī)則談判的平臺。以規(guī)范國際貿易規(guī)則的WTO在當前推動國際投資便利化自由化方面可以發(fā)揮其專長。

表1 WTO改革重大事件

（一）國際投資規(guī)則談判應充分利用現有多邊體系

從歷史上看，經濟合作與發(fā)展組織（OECD）曾在1995~1998年間嘗試推進成員締結多邊投資協議（Multilateral Agreement on Investment，MAI），試圖規(guī)范由發(fā)達國家跨國公司擴張帶來的海外投資保護與投資自由化訴求。一個彰顯的事實是，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在建立國際統(tǒng)一的投資規(guī)則體系這一議題上存在諸多分歧。為了能夠短時間內在投資議題上找到突破口，OECD決定率先由發(fā)達國家發(fā)起談判，在該議題達成一致后再尋求發(fā)展中國家的加入。此種做法意味著OECD國家期望通過先行形成國際投資規(guī)則體系來脅迫發(fā)展中國家后續(xù)接受有明顯偏向性的投資規(guī)則體系。然而，最終不僅發(fā)達國家間未能達成一致，發(fā)展中國家也因明顯缺乏動力而拒絕接受高標準的國際投資規(guī)則。

由MAI的推進過程不難發(fā)現，國際投資規(guī)則的建立應基于有關規(guī)則宜被多層次成員方所接受，充分顧及到不同成員對于國際投資規(guī)則的接受程度，以期尋找各成員對于國際投資規(guī)則接受的最大公約數以形成各成員各有所得、互利共贏的局面，因而能夠成為多邊而非區(qū)域性的投資規(guī)則。國際投資規(guī)則的談判可以訴諸成熟的多邊體系或已經在位的國際組織進行。

除WTO以外，目前與國際投資便利化、自由化等密切相關的多邊機構或國際經貿治理平臺包括OECD、聯合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）、二十國集團（G20）以及亞太經濟合作組織（APEC）等。

表2 與國際投資有關的國際經貿治理平臺

根據表2，WTO和UNCTAD的成員數量遠超其他多邊體系和國際組織，同時WTO成員既包含了發(fā)達成員，也包含了欠發(fā)達成員和發(fā)展中成員，且成員分布于世界各地。G20由于受到國家成員數量和代表性的限制，雖然也曾達成《G20全球投資指導原則》等具有軟約束力的成果，但是仍然很難能夠與WTO相媲美。同時，OECD目前由不同市場經濟國家組成，國家間差異性較為明顯，也沒有包括其他經濟形態(tài)的國家或成員，且部分OECD成員已采取不合理方式規(guī)避承認中國市場經濟地位，因而OECD所推進的國際投資規(guī)則體系很難被廣泛接受。最后，聯合國貿易和發(fā)展會議作為審議有關國家貿易與經濟發(fā)展問題的國際經濟組織，是聯合國系統(tǒng)內唯一綜合處理發(fā)展和貿易、資金、技術、投資和可持續(xù)發(fā)展領域相關問題的政府間機構，雖然共有192個成員，但是隨著發(fā)展中國家的快速崛起導致利益分歧凸顯，發(fā)達國家對于發(fā)展合作態(tài)度逐漸消極等原因，UNCTAD的談判職能早已被削弱。相比之下，WTO雖然面臨停擺危機，但其國際影響力和談判職能相對較強。

（二）WTO具有推進投資便利化談判的便利性

與其他多邊機構或國際組織相比，WTO自身的優(yōu)勢在于其具備了促進貿易便利化多邊框架的經驗，并能夠依此經驗拓展至投資領域。2014年11月，WTO總理事會通過了《修改<馬拉喀什建立世界貿易組織協定>議定書》，將《貿易便利化協定》作為附件納入《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》。該《議定書》成為WTO成立以來達成的第一個多邊貨物貿易協定。根據WTO秘書處的測算，《貿易便利化協定》的實施使全球貿易成本平均降低了14.3%，促進了全球貨物出口的增長。①詳情參見https://www.wto.org/english/tratop_e/tradfa_e/tradfa_e.htm。

首先，國際投資規(guī)則體系的廣泛認同離不開投資便利化協定的建立。與貿易便利化議題相似的是，投資便利化議題同樣是伴隨著國際投資的不斷發(fā)展而被提上日程的，其對于國際投資的重要價值首先引起了不同國際組織的關注，歷史上多次就投資規(guī)則及便利化進行討論。前文已經提到，OECD曾早在1995~1998年間就期以形成MAI。隨著國際投資話題熱度的不斷升級，2016年，中國在擔任G20輪值主席國期間就投資及投資便利化談判的非約束指導原則成立了新的工作組，促成G20最終批準了歷史上首份《G20全球投資指導原則》。2017年12月，WTO布宜諾斯艾利斯部長級會議上發(fā)表了《關于投資便利化的聯合部長級聲明》，呼吁成員就投資便利化發(fā)展的多邊框架進行結構性討論。②《關于投資便利化的聯合部長級聲明》強調了投資和貿易與發(fā)展密切相關，支持開展深入探討以建立投資便利化多邊框架，同時呼吁第十一屆部長級會議進行投資便利化議題部長級專題討論。經過多次嘗試和會議討論，國際投資規(guī)則體系建立問題尤其是投資便利化問題已成為WTO各成員所認可的談判議題，各WTO成員對于投資便利化已有了相應的預期。

其次，在各成員已有預期的基礎上，WTO可參照貿易便利化推進的經驗對投資便利化議題進行安排。在WTO推進貿易便利化的過程中，首先就各成員認同的貿易壁壘開展了專題研討會，分析得出目前全球阻礙貿易發(fā)展的主要壁壘并在此基礎上，WTO將貿易便利化多邊框架話題列入到談判議題當中，并逐步啟動貿易便利化談判。整個貿易便利化談判流程長達20年，談判過程進展緩慢，但WTO能夠逐一有效地解決了談判中的分歧和問題，最終達成了《貿易便利化協定》。不論是貿易便利化談判議題的安排還是妥善處理談判中的各種阻礙，WTO均已積累了大量的實踐經驗。顯然，投資便利化多邊框架的議題可參照貿易便利化議題談判進行安排，WTO的實踐經驗將有效地應用在新的投資便利化多邊框架議題談判之中，加快投資便利化的落地速度，進而推進國際投資規(guī)則體系的建立。

最后，由于目前國際投資體系處于零散狀態(tài)且碎片化嚴重，因此，WTO成員既可以考慮通過修改目前的TRIMs協定達成談判目的，也可以通過對《貿易便利化協定》進行解釋或修訂該協定中的投資模塊實現多邊投資框架的構建。

（三）在推動中美就WTO改革達成一致的過程中推動投資便利化談判

不可否認的是，當前中美雙邊經貿分歧已被美國成功地塞入到WTO之中。以美日歐三方貿易部長會議聯合聲明為例，美國聯合日本、歐盟共同7次發(fā)布《美國、日本和歐洲聯盟三方貿易部長會議聯合聲明》，聲明就多方面達成了一致態(tài)度。①詳情參見《美國、日本和歐洲聯盟三方貿易部長會議聯合聲明》，其關注重點及其一致態(tài)度已在前文表格中進行總結。聲明所指向對象雖然以第三方為名，但其矛頭所指世人皆知。在美方看來，中國在產業(yè)補貼、國有企業(yè)、強制性技術轉讓等方面構成了歧視性的做法，此舉是在扭曲市場的公平競爭。同時，特朗普政府自2018年始對多個國家發(fā)動的貿易戰(zhàn)中有多項措施針對中國，例如美國擬對華進口的2,000億美元商品加征關稅等。美方悍然發(fā)動了明顯違反“最惠國待遇”及“約束關稅”等WTO基本規(guī)則且針對性極強的“貿易戰(zhàn)”，正是通過這些直接或間接舉措，美方將中美雙邊經貿分歧已完全“塞入”WTO。

就投資問題而言，中國與美國的主要關注點聚焦于不同所有制企業(yè)在市場當中的待遇問題，兩方均支持在市場準入門檻問題方面進行改革，但改革的方向不盡相同。中國在2019年5月提交的《中國關于WTO改革的建議文件》中建議對來自不同所有制類型企業(yè)的同類投資提供非歧視待遇。②《中國關于WTO改革的建議文件》在“行動領域”的“增強多邊貿易體制的包容性”中就國有企業(yè)相關內容提出建議，具體表述為：在外資審查中，實行公正監(jiān)管，按照透明度和程序適當原則，對來自不同所有制類型企業(yè)的同類投資提供非歧視待遇。而美國則支持消除外資進入障礙，取消市場準入前后歧視外國投資者措施和市場扭曲措施，并開始對國有企業(yè)的市場準入采取特別審查措施。不難看出，雖然雙方均對目前的投資市場準入狀況并不滿意，也均有改革意愿，但兩方的改革方向不盡一致甚至相左。

因此，在WTO平臺推進投資便利化談判，需要就中美雙方外資市場外資準入問題特別是涉及國有企業(yè)的外資市場準入問題進行正面的討論和談判。從中國的角度出發(fā)，主動在WTO成員間就國際投資規(guī)則議題推動談判體現了中國進一步開放市場、進行更深層次改革以及建立開放型經濟新體制的決心，但是同時需要清醒地認識到，這一談判也取決于雙方能否在WTO改革問題上達成一致。

三、推動WTO改革和投資便利化應與中國自貿試驗區(qū)建設互為映射

在WTO面臨必要改革的前提下，投資便利化談判已經成為WTO一項正式談判。在國際投資日趨頻繁卻無相關國際投資規(guī)則體系建立的前提下，一方面，中國應根據本國利益積極穩(wěn)妥地推進投資便利化談判，堅持以WTO為首選平臺建立投資多邊框架；另一方面，中國應通過自貿試驗區(qū)的“先行先試”，將WTO改革、投資便利化談判與自貿試驗區(qū)建設掛鉤，WTO投資便利化談判應為中國自貿試驗區(qū)建設提供對照標準，有關爭議性議題可以先行在自貿試驗區(qū)進行壓力測試。

推動投資便利化自由化意味著統(tǒng)一投資標準、降低投資差異性門檻，同時意味著中國現行的投資規(guī)則必須與國際通行投資規(guī)則相適應。以上海自貿試驗區(qū)為例，截至2019年4月，上海自貿試驗區(qū)區(qū)內累計登記注冊6萬多戶企業(yè)，其中新設的外資企業(yè)僅1.1萬多戶，占比僅20%左右。①詳情參見http://www.gov.cn/guowuyuan/2019-07/04/content_5405818.htm。這說明，對外資而言，中國自貿試驗區(qū)與國際通行的投資規(guī)則尚未接軌，在國際認可標準的營商環(huán)境上有待提高。具體的差距可以從負面清單、自貿試驗區(qū)爭端解決機制兩個方面加以說明。

（一）負面清單設置與高標準投資規(guī)則仍有差距

中國自貿試驗區(qū)外商投資準入現主要依據《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（下稱《自貿試驗區(qū)負面清單》）來進行判斷。自2013年首次發(fā)布以來，負面清單管理措施數量已從最初的190項逐步減至2019年版本的37項。與2018年版本相比，最新版本在漁業(yè)、采礦業(yè)、制造業(yè)、供應業(yè)、交通運輸業(yè)、信息技術服務業(yè)等方面有了進一步的擴大。然而，從多邊投資規(guī)則來看，它與國際高標準的投資規(guī)則仍有較大差距。

首先，中國負面清單管理制度與現行國際高標準投資規(guī)則的差距體現在負面清單的具體表述上。2019年版本自貿試驗區(qū)負面清單說明第6條中“未列出的文化、金融等領域”以及“行政審批、資質條件、國家安全等相關措施”均用“等”來省略表述，以此為實施時留出管理空間。②《自貿試驗區(qū)負面清單》第6條的具體表述為：《自貿試驗區(qū)負面清單》中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規(guī)定執(zhí)行。這不僅會使外資投資者對中國自貿試驗區(qū)負面清單產生疑惑，同時，也很難找到相應的操作規(guī)定，對投資者造成實際的投資困難。

其次，中國負面清單管理制度與現行國際高標準投資規(guī)則的差距體現在負面清單的分類標準上。目前國際通行的產業(yè)分類體系為北美產業(yè)分類體系、歐洲經濟活動統(tǒng)計分類委員會分類體系、國際產業(yè)分類標準以及日本產業(yè)分類標準。然而，自負面清單建立以來，中國的負面清單體系中產業(yè)分類的依據一直沿用中國發(fā)行的《國民經濟行業(yè)分類》并規(guī)定了18個限制性領域行業(yè)門類，與國際主流產業(yè)分類標準不同。③《國民經濟行業(yè)分類及代碼》是由中國國家統(tǒng)計局起草并由質檢總局、國家標準化管理委員會批準發(fā)布，歷經4次修訂，于2017年完成《國民經濟行業(yè)分類》（GB/T4754-2017），《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》所參考的行業(yè)分類標準即為上述2017年版本。因此，采用《國民經濟行業(yè)分類及代碼》的自貿試驗區(qū)負面清單可能會導致因為分類標準的不同而引起外國企業(yè)的誤解甚至爭端，難以和國際規(guī)則接軌。

最后，中國負面清單管理制度與現行國際高標準投資規(guī)則的差距體現在限制措施數量上。與同樣采用負面清單管理模式的《美國—墨西哥—加拿大協定》（USMCA）比較，目前美方在USMCA中的現行限制措施共有9項，另外一個發(fā)達成員加拿大的現行限制措施為18項，而發(fā)展中成員墨西哥現行的限制措施也僅有31項。①與中國負面清單體系不同的是，USMCA將限制措施分為現行不符措施和未來不符措施，未來不符措施與中國負面清單體系中括號內表明未來開放路線的措施相對應。在USMCA中，美國、加拿大和墨西哥的未來不符措施分別有7項、10項和4項。與USMCA中的美墨加3個成員相比較，中國自貿試驗區(qū)負面清單目前仍有37項限制措施，限制仍然較多。

（二）自貿試驗區(qū)外商投資爭端解決機制尚待完善

當前，中國已形成“1+3+7+1+6”的自貿試驗區(qū)（港）格局。但各自貿試驗區(qū)存在著立法滯后、執(zhí)法困難的局面，這一點在爭端處理上尤甚。在國家立法層面，2019年3月15日，全國人大正式通過了《中華人民共和國外商投資法》（下稱《外商投資法》），取代了之前的“外資三法”，成為外資領域的基礎性法律。②“外資三法”包括《中外合資經營企業(yè)法》《中外合作經營企業(yè)法》以及《外資企業(yè)法》。中國曾在2015年發(fā)布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（簡稱《外國投資法》），相比于2015年發(fā)布后被暫時擱置的《外國投資法》，《外商投資法》則是一部原則性法規(guī)，其篇幅從原《外國投資法》的170條銳減為42條。但是，《外商投資法》中并未提到外商投資爭端解決機制，而是僅僅粗略地規(guī)定了外商投資企業(yè)投訴工作機制。③《中華人民共和國外商投資法》第26條規(guī)定：國家建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，及時處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題，協調完善相關政策措施。外商投資企業(yè)或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業(yè)投訴工作機制申請協調解決。除此以外，自貿試驗區(qū)爭端的管轄問題也未加以明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》作為中國的基本法，僅在第266條專屬管轄中作出對于3種涉外合同的管轄權全部由中國法院管轄的規(guī)定。④《中華人民共和國民事訴訟法》第266條專屬管轄規(guī)定：因在中華人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。但由于各地區(qū)對自貿試驗區(qū)就地域管轄、級別管轄和專屬管轄方面并未作出更為明確的規(guī)定，這造成了各自貿試驗區(qū)區(qū)內爭端案件的實踐分屬不同地域管轄、級別管轄和專屬管轄的范疇之內。

在自貿試驗區(qū)爭端解決平臺層面，自貿試驗區(qū)管理機構試圖為自貿試驗區(qū)專設法院，提供訴訟平臺以解決外商投資爭端。但是，由于目前中國自貿試驗區(qū)爭端解決機制不完善，且訴訟方式費時費力，中國部分地區(qū)以調解等替代性爭端解決方式解決外資爭端，緩解外商投資矛盾。雖然調解較訴訟而言具備良好效果，但由于自貿試驗區(qū)并無替代性爭端解決機制的相關規(guī)定，其調解過程并不規(guī)范；在執(zhí)行層面，自貿試驗區(qū)內發(fā)生的外商投資爭端中明顯地包含涉外因素，但因中國目前與涉外相關的法律規(guī)定相對松散，涉外法條散布多部法律之中，其執(zhí)行難度非常大。同時，由于涉外問題，案件還有可能會上升至國家的司法主權問題。

以上兩個例子中所涉及的問題，有的是程序性問題，有的是實體性問題。部分問題無法在國內層面加以突破，因而需要在WTO層面推動在多邊投資框架內加以解決。為此，WTO改革、投資便利化談判需要能夠及時反映中國自貿試驗區(qū)建設所遇到的各種問題；進一步而言，不能僅為完成談判而談判。

總之，中國作為多邊貿易體制的堅定支持者和維護者，通過WTO必要改革和投資便利化談判建立多邊投資框架，不僅能夠解決WTO各成員方對于外資市場準入等相關投資問題的普遍性關切，而且也能夠為中國自貿試驗區(qū)建設提供適用的國際標準，而不是盲目對照CPTTP等高標準投資協定，從而進一步完善自貿試驗區(qū)投資相關規(guī)則，推動建設更高水平開放型經濟新體制，實現以開放促改革促發(fā)展。